某某与某某、某某等二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙金民终字第1383号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人陆晶晶、陈继平。

上诉人（原审被告）***。

委托代理人杨国鸿。

委托代理人刘美丽。

被上诉人（原审被告）***。

被上诉人（原审被告）浙江金华诚毅建设有限公司。

法定代表人陈黎刚。

被上诉人（原审被告）浙江省磐安县瑞腾缝配厂。

负责人吴兰珍。

上诉人***、上诉人***因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2013）金磐民初字第116号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告***起诉称：2012年原告受雇于被告***到被告浙江省磐安县瑞腾缝配厂（以下简称瑞腾缝配厂）厂房工地提供木工劳务，该厂房由被告浙江金华诚毅建设有限公司（以下简称诚毅公司）承建，被告***是实际施工人。2012年10月27日原告在工地干活时摔伤，当即被送往磐安县人民医院治疗，后转入浙江大学医学院附属第二医院住院治疗一个月，出院诊断为：多发性肋骨骨折，胸椎骨折，肺挫伤，胸腔积液，胸骨骨折。原告的人体损伤经司法鉴定评为八级伤残。要求被告***赔偿原告伤残赔偿金196935元、医疗费154552.92元、误工费16500元、护理费11746.80元、营养费3000元、交通住宿费3218元、住院伙食补助费1500元、精神抚慰金15000元、后续治疗费6000元、鉴定费2320元，合计410772.72元，由被告诚毅公司和被告瑞腾缝配厂承担连带赔偿责任。庭审中，原告认为如果法院认定被告***向被告***承包了木工活，则被告***与原告构成了雇佣关系，要求被告***赔偿原告的损失，由被告***、诚毅公司、瑞腾缝配厂承担连带赔偿责任。

原审被告***辩称：被告***将工地的木工活发包给被告***，被告***没有雇佣过原告，原告是受雇于被告***，原告在受雇期间受伤，与被告***没有关系。原告是农村户口也一直居住在农村，不能按城镇居民标准计算伤残赔偿金，且原告不按规范操作，对自己受伤有重大责任。

原审被告***书面答辩称：被告***是受雇于被告***从事建筑工地木工工作，因被告***为了赶工期所以叫被告***给他请木工小工，被告***就把原告介绍给被告***，原告的工资报酬也是被告***与原告自行谈妥的。去年农历12月26日被告***叫被告***去结帐，被告***实际领到劳务工资82000元，但被告***没有给过被告***结帐单，被告***也不知道其他内容。原告是被告***雇佣的提供劳务者，其责任应当由被告***、被告诚毅公司和被告瑞腾缝配厂承担，被告***不应承担民事责任，也不应成为本案被告。原告是农村居民，其主张按城镇居民标准予以赔偿，没有事实和法律依据。

原审被告诚毅公司在原审中未作答辩，也未提供证据。

原审被告瑞腾缝配厂辩称：被告瑞腾缝配厂将厂房建设发包给被告***施工，双方有合同规定，安全问题由被告***自己负责，本案与被告瑞腾缝配厂无关。原告是农村居民，应按农村居民标准进行赔偿，而且原告已过60周岁，不应有误工费，原告自己违规操作在平地摔成这么重伤，原告自己应负主要责任，原告的雇主应承担责任。

原审法院审理认定：2012年7月10日被告瑞腾缝配厂与被告诚毅公司签订了瑞腾缝配厂B01厂房建设工程施工合同一份，被告瑞腾缝配厂将坐落在磐安县深泽中小企业孵化园的瑞腾缝配厂B01厂房的建设工程施工发包给被告诚毅公司，双方就有关工程概况、承包范围、合同工期、合同价款等进行了约定。同年8月31日，被告瑞腾缝配厂与被告***签订了建筑工程施工合同一份，被告瑞腾缝配厂又将其原已发包给被告诚毅公司的坐落在磐安县深泽中小企业孵化园的厂房（共八间四层）建设工程施工发包给被告***，该合同第九条规定：挂靠公司由甲方（被告瑞腾缝配厂）负责，施工资料由乙方（被告***）负责；第十条规定：安全事故，保险费由乙方承担，如在施工中出现安全事故，由乙方负责。合同签订后，被告***即组织人员进场施工，被告***将施工中的木工活以口头方式分包给被告***，原告受雇于被告***在工地为其提供劳务。2012年10月27日上午7时许原告上班后在底楼搬木料时不慎仰面摔倒，致原告受伤。原告随即被送往磐安县人民医院治疗，当天原告又转至浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，入院诊断：多发性肋骨骨折；胸椎骨折；肺挫伤；胸腔积液；胸骨骨折。于11月1日行T9后路切复内固定术，术后给予预防感染、休息、对症等治疗，病情稳定后于11月14日行第九胸椎骨折前路减压植骨融合内固定术，予预防感染、休息、对症等治疗。原告于同年11月27日出院，出院诊断与入院诊断相同。原告住院治疗31天，支付住院医疗费154234.92元及购住院用材料318元，另外，原告还支付了相关的住宿费和交通费用。2012年12月原告委托金华职业技术学院司法鉴定所对其伤残程度及后续治疗费评估、休息、护理、营养时限进行评定，2013年2月28日金华职业技术学院司法鉴定所出具了司法鉴定意见：***的人体损伤评定为八级伤残；***今后需择期行T9椎体内固定折除手术治疗，具体治疗费用建议参考相关医疗机构意见或按今后实际发生情况确定；***休息时限评定为120天，护理时限评定为90天，营养时限评定为60天。为此，原告支付了鉴定费2320元。原告于2013年5月17日诉来法院要求赔偿。案经主持调解，双方未能协商一致。另查明，原告在受伤时背部插有一劳务用的小铁锤。又查明，原告受伤后，被告***已支付给原告医疗费33000元。2013年4月8日磐安县人民医院医务科出具病情证明单认为原告的内固定折除治疗费用约为6000元。还查明，被告瑞腾缝配厂的厂房（主体部分）全部由被告***施工完成，被告诚毅公司未参与该厂房的施工。再查明，原告自2011年4月下旬至2012年1月中旬止曾在磐安县城的有关工地务工，务工期间曾在其儿子在县城的家中居住，此后原告离开县城务工。2011年10月原告因是复退军人，按有关政策参加了城镇职工社会养老保险。

原审法院认为：公民的健康权受法律保护。被告***向被告***承包了瑞腾缝配厂厂房施工中的木工活后，原告受雇于被告***在工地干活，原告与被告***之间形成了雇佣关系。雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，被告***作为雇主，疏于工地管理和安全防范，对于原告在雇佣活动中遭受的人身损害应依法承担相应的赔偿责任。被告***辩称其与原告不是雇佣关系，原告是与被告***构成雇佣关系，为被告***提供劳务，与本案事实不符，不予采信。被告瑞腾缝配厂将建设工程发包给明知没有建筑工程施工资质的被告***，又未尽到管理者的管理责任，且将同一工程以发包的形式挂靠被告诚毅公司，被告瑞腾缝配厂显有过错，对本案的事故发生应承担一定的责任。被告瑞腾缝配厂以与被告***签有合同，施工中发生的安全事故应由被告***承担的辩称与法律不符，不予采纳。被告***明知自己不具备建筑工程施工资质仍承揽工程施工，且将施工中的木工部分分包给同样无资质、无安全生产条件的被告***，违反了我国建筑法的相关规定，亦存过错，对原告的损害也应承担相应的责任。被告***辩称原告与被告***是雇佣关系，原告受伤应由被告***承担赔偿责任，与被告***无关的理由，于法相违，不予采纳。被告诚毅公司虽与被告瑞腾缝配厂签订了建设工程施工合同，但被告诚毅公司是被告瑞腾缝配厂厂房建设的挂靠单位，被告瑞腾缝配厂厂房建设的实际施工人是被告***，被告诚毅公司既未参与瑞腾缝配厂厂房的实际施工，又未参与工地的管理、监管等工作，故，被告诚毅公司对原告在受雇期间遭受的人身损害不承担责任。原告要求被告诚毅公司承担赔偿责任，于法无据，其请求不予支持。原告近几年多在建筑工地务工，应知道施工中具有的危险性，在务工过程中应具备自我保护的能力，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，而原告缺乏必要的安全防范意识，疏于自身安全注意义务，且将小铁锤插于背后，属违章操作，对事故的发生有重大过失，应自负相应责任。原告在2011年4月至2012年1月虽在城区务工，但原告未提供2011年度全年的进城务工证据及在城镇连续居住满一年以上的有效证明，且自2012年2月起原告已离开县城在外务工，也不在城镇连续居住，故原告要求按城镇居民相关赔偿标准计算赔偿款，难以支持。另，原告因系复退军人，按有关政策参加城镇职工社会养老保险，此系国家对复退军人在养老保险问题上的特殊照顾，原告并非因此改变了其为农村居民的身份，原告以此为由要求按城镇居民相关赔偿标准计算赔偿款，于法无据。原告虽超过法定退休年龄，但仍有实际劳务能力和收入，可视情计算其误工损失。被告瑞腾缝配厂辩称原告已超法定退休年龄，不应有误工费计算的理由，不予采纳。经审核，原告的合理损失为：1、医疗费154552.92元，2、误工费12000元（按事故发生前一年度实际收入计算，120天×100元），3、护理费9000元（90天×100元），4、营养费3000元（60天×50元），5、住院伙食补助费1240元（31天×40元），6、交通费475元，7、住宿费2050元，8、残疾赔偿金82946.40元（14552元×19年×30%），9、后续治疗费6000元，10、精神损害抚慰金9000元，11、鉴定费2320元。以上合计损失282584.32元。根据本案案情及有关当事人在本案中的过错大小，酌定由被告***承担本案10%责任，由被告瑞腾缝配厂承担本案15%责任，由被告***承担本案50%责任，由原告自负25%责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告***、诚毅公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自身诉讼权利的放弃，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告***赔偿原告***损失28258.43元；被告浙江省磐安县瑞腾缝配厂赔偿原告***损失42387.65元；被告***赔偿原告***损失141292.16元（已付的33000元可扣除）。上述赔偿款在判决生效之日起十日内付清，上述各被告承担连带赔偿责任。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3656元（已减半收取），由***负担224元，***负担1120元，浙江省磐安县瑞腾缝配厂负担336元，***负担1976元。

宣判后，***、***不服一审判决，均向本院提起上诉。

***上诉称：1、关于赔偿标准认定问题。***虽然是农村户籍，但自2010年开始一直住在磐安县城的儿子家中。达到退休年龄后，***享受的是城镇职工基本养老待遇，按城镇生活水平生活至今。一审中，***提供了养老保障审批申请表、社区证明和2011年4月至2012年1月的考勤表、工资单，足以证明***的经常居住地和主要收入来源地均在磐安县城，应按城镇居民标准予以赔偿；2、关于自身过错问题。一审认为***在事故发生时将小铁锤插于背后系违章操作，应自负25%的损失，没有依据。对于违反哪一项规章、规章是否明示，均未论及。木工将小铁锤插于身后，是平常动作，并不是***摔倒的原因。***受伤是因为没有安全生产条件的保障，即使有过失，也是一般过失，其对于损害后果不应承担责任。一审分配的责任比例有失偏颇；3、关于诚毅公司的责任认定问题。诚毅公司是挂靠单位，其实施违法挂靠行为已是不当，收取项目管理费后未实际参与工地的管理监督工作，更是失职。因此，诚毅公司应当承担过错责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判各被上诉人连带赔偿***损失363572.92元（已扣除33000元）并承担一、二审诉讼费用。

针对***的上诉，***答辩称：1、一审法院对***按农村居民标准进行赔偿的认定是客观实际的，应予维持；2、一审法院对***自身过错的事实认定与责任划分也是客观实际的，应予维持；3、对诚毅公司的责任认定问题，同意***的上诉意见。

***答辩称：***一直居住在农村，应按农村居民标准赔偿。

诚毅公司答辩称：***的上诉没有理由，请求维持原判。

瑞腾缝配厂：***一直和***干活的，是做小工的，都是住在农村的，城镇养老保险是国家对于退伍军人的特殊照顾，不能改变***是农村居民的身份。***应按照农村居民标准赔偿。***是在平整的工地上干活，是自己不小心跌倒的，而且不按规定操作，将小铁锤别在背上，才导致受伤这么严重，***应承担主要责任。一审判决正确，请求维持原判。

***上诉称：1、一审程序违法。一审法院依职权追加***为被告，违反了当事人有权选择诉讼主体的规定，且未向***直接送达起诉状副本、开庭传票和证据复印件，程序违法；2、一审法院认定事实不清。一审认定***向***承包了木工活，***受雇于***在工地干活，认定错误。事实上，***是受***、诚毅公司、瑞腾缝配厂雇佣的职工，且交纳了职工工伤保险，不可能雇佣***。***等人为赶工期，才通过***叫来***做小工。***也没有向***承包过木工。至于支付的33000元，系深泽乡政府叫***支付的，因***工地忙，才把钱交给***转付或转汇，可是***在2013年2月结算劳务工资时，又在***的劳务工资里扣除了这33000元；3、一审法院的调查笔录未经公开质证，即作为定案依据，证据采信不当；4、一审对赔偿责任分配不当。***不是***的雇主，不应当承担责任。一审要求***承担50%的赔偿责任，没有事实和法律依据，也未考虑其经济困难的实际情况，不合情理。综上，请求二审法院改判其不承担赔偿责任，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

针对***的上诉，***答辩称：不清楚***和***之间的关系，由法庭认定。

***答辩称：我是进工地后，以每个平方米42元承包给***，我是每一层付给他20000元的承包费。当时做木工和钢筋的都参加过工伤保险，每个干活的人都参加过的。***因为61岁了年龄太大，保险保不进去，我就告诉***叫他不要叫***来上班。我把做木工的活已经承包给***了，所有的人员配备都是***自己安排的。我还有其他的工地木工活也是承包给***的。小工都是***自己雇的。

诚毅公司答辩称：***的上诉没有理由，请求维持原判。

瑞腾缝配厂答辩称：我们将厂房建设发包给***施工，***又将木工活承包给***，以每平方米42元的价格承包。按照工程进度，每建造一层，我方付给***80000元承包款，***又将其中的20000元给***，***再付给他雇的做木工活的人。这说明***和***事实上存在承包关系。我方与***没有雇佣关系。

二审中***提交以下证据材料：1、证明6份，其中5份证明所有的木工的工资是由***、诚毅公司和瑞腾缝配厂支付的，另一份是村里的证明，证明***家庭情况比较困难。2、工伤保险缴纳情况查询单一份，证明***的工伤保险是瑞腾缝配厂（诚毅公司）缴的，***是木工，不是承包人。

***质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，***领工资的时候确实经过***，但是***与***之间有没有口头的协议我们是不知情的。家庭困难的证明与本案无关。对证据2的真实性、合法性无异议，所有干活的人除了***超年龄没有办法办理保险，其他都有保险的。

***质证认为：对证据1的真实性有异议，证人都是要出庭作证的。而且我木工承包给***，要签字才能拿钱也是正常的。第一张证明朱仁兴与***是亲戚关系，我承包给***的证明也是他出具的。第二张证明卢文龙是否在工地干活我也不知道，我不认识的。第三张证明，我已经115000元承包款给***了，***有没有支付给其他工人我不清楚。第四张如果我们有发过工资的请提供工资单。第五张的证明人我也不认识，从来没有接触过。第六张不清楚。对证据2的真实性、合法性无异议，现在每个工地干活的人都要投保险的，都是挂靠在公司名下参保的。

诚毅公司未作质证，视为放弃质证权利。

瑞腾缝配厂质证认为：同意***的意见。我们是承包款付给***，有几次***也在场。

本院认证：第一组证据，其中5张证明均由个人出具，证人未出庭作证，且书面证言的表述基本一致，不符合常理，在无其他证据佐证的情况下，对其证明力不予确认，而村委会的证明与本案无关联，对其证明力不予确认。第二组证据，真实性可予确认，但根据建筑施工市场的现状，仅有参保情况，不足以证明***是职工，对其证明目的不予确认。

其他当事人未提供新的证据。

经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为：1、关于一审程序是否违法的问题。一审法院依职权追加***为被告，***作为原告也陈述若认定***是雇主，要求***赔偿损失，故该追加行为并不违背***的意愿，也符合案件审理的情况，并无不当。2013年6月6日，一审法院在当地司法所所长的见证下，采取留置送达的方式向***送达追加诉讼当事人通知书、起诉状副本、权利义务告知书、证据副本等文书。2013年7月23日，一审法院在当地村委会副主任的见证下，将开庭传票交由与***同村的***母亲代为转交。之后***也委托代理人参加了调解并递交书面答辩状。故一审法院的送达并未剥夺***的诉讼权利。***的该上诉理由，不能成立。2、关于***的赔偿标准问题。***系农村居民，其在一审中提供的证据只能证明2011年4月至2012年1月在磐安县城的有关工地务工，对于经常居住于县城的时间并无确实依据。一审法院根据案件审理的需要，向***户籍所在地的村组织了解其工作、居住情况，并无不当。***虽享受城镇职工社会养老保险待遇，但仅是国家对复退军人在养老保险问题上的特殊政策，并不因此改变人身损害的赔偿标准。因***提供的证据不足以证明其在事故发生前一年的主要收入来源地与经常居住地均在城镇，一审按照农村居民标准计算***的损失为282584.32元，并无不当，二审予以维持。3、关于赔偿义务人及赔偿比例的确定问题。根据***签字的领款条关于“木工承包工程款”的表述，***关于工资领取、发放情况的陈述，***的陈述，***、瑞腾缝配厂关于分包、工程款发放情况的陈述，可以认定***向***承包了涉案工地的木工工程，并雇佣***为其工作。***上诉认为其系职工，未承包木工工程，未雇佣***，与查明事实不符，不予采信。***系在搬木料过程中摔倒受伤，其自身对于摔倒具有疏忽大意的过失，且背后别有小斧头，客观上造成损失重大，一审酌定其自行承担25%的损失，并无不当。瑞腾缝配厂明知***没有资质，而将厂房工程发包给***，且未能监管***加强工地的安全管理，一审酌定其承担15%的赔偿责任，符合其过错程度，并无不当。***是涉案工程的承包人，其没有资质而承包厂房工程，且将其中的木工工程分包给同样没有资质和安全生产条件的***，并且未保证工地的安全施工条件，对事故的发生具有较大过错，一审确定其承担10%的赔偿责任，与其过错程度不相符，本院酌情调整***的赔偿比例为20%。***作为木工工程的分包人和***的雇主，其没有资质而分包工程，且未保证工地的安全施工条件，对事故的发生具有较大过错，本院酌情调整***的赔偿比例为40%。诚毅公司既非涉案工程的实际施工人，又未参与工地的实际管理，也没有证据显示其收取了挂靠费，一审认定诚毅公司不承担责任，并无不当。综上，一审关于***和***的赔偿责任比例的分配略有不当，本院酌情予以调整。***与***的该上诉理由成立，对相应上诉请求，本院予以支持，其他上诉理由不成立，对相应上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省磐安县人民法院（2013）金磐民初字第116号民事判决；

二、***于本判决生效之日起10日内赔偿***损失56516.86元；

三、***于本判决生效之日起10日内赔偿***损失113033.72元，扣除已付的33000元，尚应支付80033.72元；

四、浙江省磐安县瑞腾缝配厂于本判决生效之日起10日内赔偿***损失42387.65元；

五、上述赔偿义务人应互负连带赔偿责任；

六、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3656元（已减半收取），由***负担1976元，***负担448元，***负担896元，浙江省磐安县瑞腾缝配厂负担336元；二审案件受理费3992元，由***负担2178元，***负担506元，***负担1308元。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋文茹

审 判 员　楼　俊

审 判 员　吴　伟

二〇一四年一月十四日

代书记员　徐　照

盛菲