河南省生态园林绿化建设有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

青海省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）青民再13号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省生态园林绿化建设有限公司，住所:河南省郑州市金水区金水路102号。

法定代表人：王珣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王晖，河南钟秀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾付山，河南钟秀律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，住四川省攀枝花市。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：**，住四川省成都市金牛区。

委托诉讼代理人：杨静，四川迪扬律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：绿地集团西宁置业有限公司，住所:青海省西宁市海湖新区昆仑大道西段3号。

法定代表人：李蓟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨瑞珺，青海立詹律师事务所律师。

再审申请人河南省生态园林绿化建设有限公司（以下简称生态园林公司）因与被申请人**、**、绿地集团西宁置业有限公司（以下简称绿地西宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民终1006号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月26日作出(2019)青民申388号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭审理了本案。再审申请人生态园林公司及其委托诉讼代理人王晖、贾付山，被申请人**，被申请人**的委托诉讼代理人杨静，被申请人绿地西宁公司的委托诉讼代理人杨瑞珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

生态园林公司申请再审称，（一）2016年4月，绿地西宁公司绿地公馆项目的景观绿化及安装工程二标段对外招标，**将投标保证金通过生态园林公司转入绿地西宁公司，参与投标并中标，绿地西宁公司与生态园林公司签订了承包合同，生态园林公司与**签订了合同，约定全部工程由**负责完成。至2016年12月，案涉工程竣工并交付使用，生态园林公司将绿地西宁公司支付的工程款扣除管理费后，全部支付给**。该工程质保期为两年，在质保期内由于**怠于履行质保义务及未完全支付农民工工资，绿地西宁公司多次责令生态园林公司处理，生态园林公司被迫垫付农民工工资并履行质保义务。此时经常出入工地的**，自称和**合伙承包该工程，承诺愿意出面解决后续遗留问题，生态园林公司无奈应**要求，与**在2018年1月19日补签了《项目合作协议书》。该协议书签订后，**并未解决该工程的后续遗留问题，只要求生态园林公司向其支付工程款，引起本案纠纷。（二）原判认定的主要事实错误，证据采信违法，实体裁判显示公平。1.**不具有诉讼主体资格，其以实际施工人名义起诉主张工程款，所提交的证据不能证明其为实际施工人。**提交了三份证据，一是《关于西宁绿地公馆项目负责人更换的声明》，原项目负责人由**更换为**；二是2018年1月19日**与生态园林公司签订的《项目合作协议书》；三是唐某的证人证言。案涉工程在2016年12月就已竣工验收并交付使用，实际施工人是**，**后期介入工程时，工程已竣工验收完毕，**充其量系工程内部的合伙人。《关于西宁绿地公馆项目负责人更换的声明》是2017年5月出具，说明之前工程的项目负责人是**而非**。《项目合作协议书》签署日期更晚，不能证明**是实际施工人，**只是出于后期自身利益的需要，企图以介入工程维护名义达到侵占剩余工程款的目的。唐某的证言，非法院依职权调取证据的范围，该证据来源不合法，证人也未到庭接受各方当事人质询，其证词内容与其他证据严重矛盾，不能作为认定事实的依据。2.生态园林公司提交的反驳证据和事实主要有：（1）投标文件、挂靠施工协议书、授权委托书、保证金支付凭证、**委托支付证明及工程竣工验收报告等证据，证实**在2016年工程投标阶段就联系生态园林公司投标并交纳了投标保证金，双方于2016年8月27日签订的《协议书》，证明案涉工程是**以实际施工人的身份，借用生态园林公司资质，以生态园林公司的名义对外挂靠施工。《劳动合同书》显示，**只是生态园林公司西宁项目负责人杨飞翔委派的项目管理人，其虽参与部分施工管理并付款，对外应代表的是杨飞翔，不能认定为实际施工人；（2）每笔工程款均由**向生态园林公司出具委托转款，生态园林公司将收到的工程款转入**指定的账户；（3）工程竣工验收报告，证明**已经完成了实际施工；（4）绿地西宁公司二审中提交了**参与投标并支付投标保证金的证明，案涉工程的实际施工人为**；（5）生态园林公司作为被挂靠单位，只在合同约定的工程范围和结算价款内，扣除管理费和相关税费后向挂靠人履行付款义务，超出合同范围的部分，生态园林公司无给付义务。经发包人认可的挂靠工程，挂靠人与发包人完全可以单独进行申报核算。3.原审法院将**辩解作为认定事实的依据，对证人名字和数额未严格审查，认定主要事实错误。关于**和生态园林公司签订的协议，**辩解是其让**签订无事实依据。**辩称生态园林公司将案涉工程款支付给**的妻子梁仪和其控制90%的汪海洋账户，应当认定其为实际施工人。但案涉工程不存在梁仪、汪海洋两人，仅有一个叫梁怡的聘用会计。同时，生态园林公司委托支付凭证可以证明，梁怡仅委托收取了200多万元的工程劳务费，并非90%的工程款，生态园林公司从未向梁仪、汪海洋的账户支付过任何工程款。（三）原审法院对生态园林公司垫付的工人劳务费、工程增量签证费以及代为垫付的维修费等款项不予审查，对生态园林公司的抗辩意见和证据置之不理，且认定绿地西宁公司已付清全部工程款错误。1.生态园林公司有新的证据证明，案涉工程尚欠农民工工资，生态园林公司已代为支付农民工工资80余万元，代为支付进行维护、施工、保养、购买材料款100余万元。上述款项已在原审中提交了发票、收据等相关证据，原审法院仅因**不认可而未予认定。生态园林公司提交的物业承接查验记录、杨飞翔施工日志、相关支付凭证等证据可以证实，**在工程结算后与生态园林公司签订《项目合作协议书》，未实际履行养护义务，由生态园林公司代为履行后期养护义务。实际施工人施工过程中发生的案件赔偿款、前期拖欠的劳务费也是生态园林公司代付，应一并审查判令实际施工人承担。2.（1）签证单显示，增项部分工程在2016年11月至2017年8月之间完成，生态园林公司与**2018年1月19日签订协议，该增项工程不是**完成的施工内容；（2）合同外增项部分所有资料均是生态园林公司聘请的劳务负责人唐某整理，现场工程签证单也是唐某签字盖章。工程增量签证费不在合同约定的范围之内，增项工程的签证单由各方代表进行签字确认，事实清楚，非生态园林公司的合同义务，应由绿地西宁公司支付。至于生态园林公司是否及时进行申报结算，系对自身权利的行使或放弃。从生态园林公司出具的工程结算承诺书看，生态园林公司在结算时仅承诺对原承包合同范围、价款申报材料的真实性和完整性负责，与工程增项部分无关联性。没有任何证据证明生态园林公司放弃了向绿地西宁公司主张支付该项费用，原审在没有查清签证增项真实性及数额的情况下，判决生态园林公司支付该笔款项错误；（3）案涉工程增项592400元系实际施工人未按业主方要求完成全部的签批和结算手续，自身存在过错。生态园林公司提交的《工程增项指令单》《工程签证管理细则》证明，完成增项审批结算，需有业主方《工程指令单》《工程签证现场完成确认单》《工程签证现场审批表》等同时完成签批，才能作为办理结算的依据。实际施工人仅完成了《现场工程签证单》的签批，未按业主公司规定及时完成全部资料的签批和审核结算流程手续，导致业主方不予确认结算，后果应由实际施工人自行承担；（4）生态园林公司在2018年11月15日已将结算资料申报业主方签字确认完毕，**在2018年12月11日才以短信形式向杨飞翔提出增项资料申报，且杨飞翔已明确告知结算资料已提交无法改动，明显系**未及时申报增项资料所致，生态园林公司不存在任何过错，实际施工人应向业主方另行主张权利。原审判决生态园林公司承担增项部分的付款责任，有失公平公正；（5）若人民法院通过审查确认或业主公司认可《现场工程签证单》的法律效力，应向实际施工人释明，对该增项部分价款，应另向绿地西宁公司主张权利。3.案涉工程结算价款为10003865.07元，至一审判决结束之日，绿地西宁公司向生态园林公司支付的工程款总额为7914787.71元，欠付工程款2089077.36元，二审开庭前，绿地西宁公司向生态园林公司支付了230000元，尚欠工程款1859077.36元。生态园林公司在原审庭审中，提交了工程款未付清的相关结算证明，但原审未予审查。（四）本案标的额一千多万元，涉及四方当事人，法律关系复杂，涉案时间长，处理不好会引起农民工上访等严重社会后果，一审法院适用简易程序审理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条、第二百五十七条第三项的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，即便认定**为实际施工人，其在一审起诉时，理应明知发包人绿地西宁公司欠付剩余工程款和质保金230余万元、项目增项款59万余元，**既然诉请绿地西宁公司参与本案诉讼，理应将绿地西宁公司作为被告身份，并请求其在欠付工程款范围内承担责任。**仅将绿地西宁公司列为第三人，未对其提出明确的诉求，导致人民法院无法判决绿地西宁公司承担付款责任，**的起诉程序违法，应依法撤销原判，驳回**的起诉。请求：撤销原一、二审判决，依法改判。

**辩称，关于生态园林公司主张**不是实际施工人的问题，双方签订了《项目合作协议书》，该协议书中明确2016年生态园林公司与**签订的协议作废。现场施工负责人唐某是**指派负责案涉工程，前期的施工费用也是**垫付。对于**参与投标并支付投标保证金的问题，**与**是合作关系，是**让**参与案涉工程，办理招投标事宜。生态园林公司主张垫付的工资、劳务费，**未接到电话或者书面函件。关于签证增加费用，根据绿地西宁公司与生态园林公司签订的合同，签证费用和设计变更都属于合同约定范围之内。在2018年10月份，**已委托四川闰则律师事务所发出律师函，律师函中已明确向生态园林公司提出了签证增加费用的结算。

**辩称，同意生态园林公司查明案件事实后予以改判的再审申请。同意生态园林公司陈述**不是实际施工人，**是实际施工人的再审理由。案涉工程增量款不应该由实际施工人向业主方申请，应该由生态园林公司负责申请。对于垫付的工程款不予认可。

绿地西宁公司辩称，对原审认定的事实无异议，在案涉工程施工过程中，绿地西宁公司仅与生态园林公司存在合同关系，为了防止出现实际施工人向绿地西宁公司主张工程款的情况，合同明确约定，生态园林公司不得将工程转包给其他施工单位。在施工过程中，生态园林公司先后派了多少人负责施工，绿地西宁公司不清楚，但工程质保阶段的后期施工是绿地西宁公司与杨飞翔进行沟通。在结算的前期，绿地西宁公司多次催促生态园林公司提交全部施工资料，并在生态园林公司提交后进行了审核结算，结算价款为10003865.07元，生态园林公司也承诺此后不再提出增减工程费用的要求。在2016年至2017年间，绿地西宁公司已经支付了工程款7914287.71元，在2019年结算后，同意生态园林公司的要求，将绿地西宁公司的房屋一套、车位一处冲抵工程款1266386元，后又按照生态园林公司的工抵房周转申请支付了230000元，但生态园林公司未按照承诺将该230000元支付房款进行周转，更由于施工人频繁讨要工程款的情况，绿地西宁公司未再支付剩余的款项。至本案一审开庭时，绿地西宁公司与生态园林公司办理完结算，除了质保金以外的工程款已经付清，生态园林公司也未向绿地西宁公司申请办理支付质保金的手续。一审法院认定绿地西宁公司已付清到期工程款正确，请求维持绿地西宁公司不承担责任的判决。

**向一审法院起诉请求：1.生态园林公司支付工程款2142000元及设计变更签证单增加费用592400元；2.本案诉讼费由生态园林公司承担。

一审法院查明，2016年3月，生态园林公司与绿地西宁公司签订《工程施工合同书》一份，绿地西宁公司将其开发的西宁绿地公馆项目7、8号高层及10、11、13、14、16、17、19号洋房周边室外景观绿化及安装工程（二标段）以包工包料方式承包给生态园林公司进行施工。工期自绿地西宁公司书面通知为准90日，合同金额为10057211.09元。2016年8月27日，生态园林公司与**签订《协议书》一份。该合同约定，**按照生态园林公司与绿地西宁公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程款1.2%支付生态园林公司承包费。在施工中变更增加工程量的支付承包费，多退少补，此工程项目所产生的所有税收，由**交付。合同签订后**组织人员进行施工，并于2016年12月交付使用，使用期间因工程质量及变更签证等问题，**继续进行维护施工。2017年5月27日，生态园林公司出具《关于西宁绿地公馆项目负责人更换的声明》，该声明记载，西宁绿地公馆项目高层及周边洋房室外景观绿化工程及安装工程（二标段）原项目负责人**因工作需要现更换为**。并加盖该公司公章及项目负责人杨飞翔签名。2018年1月19日，**与生态园林公司就**所干工程补签《项目合作协议书》一份。该协议约定，工程名称为西宁市绿地置业绿地公馆景观绿化项目二标段，工程造价10050000元；**向生态园林公司支付工程总价款1.2%的管理费，并按照现行国家税务规定足额缴纳所涉及产生的所有税费，同时约定该项目2016年签订的原协议同时废止。后**施工完毕后双方就工程款结算产生争议，致使纠纷产生。另查明，本案在审理期间，就该工程的具体施工情况，依法对施工人唐某进行了询问，唐某表示，该工程实际由**承包，其承包后具体由唐某组织工人施工，唐某与生态园林公司无直接关系，**是**招来负责签合同等事宜的工作人员，并未参与工程施工。**于2017年领取1060000元后离开该工程项目。**在施工期间，向生态园林公司所提供的工程款支付账户名字虽为汪海洋、梁仪，但经审理查明，名为汪海洋的账户，**在该账户中占比99%，梁仪为**妻子。再查明，2018年12月18日，绿地西宁公司与生态园林公司就工程款进行了结算，结算金额为10003865.07元，绿地西宁公司依据约定时间在扣除质保金后支付了相关工程款，但在结算中，生态园林公司就变更增加部分工程款予以放弃，本案庭审期间，**、生态园林公司就签证变更增加工程款592400元均予以认可。

一审法院认为，本案争议焦点为**与生态园林公司签订的合同是否有效，**所主张的诉讼请求是否合理。本案中，生态园林公司将涉案全部工程转包给**施工，**系自然人，无建筑施工资质，事实上是借用生态园林公司建筑资质非法转包工程，并以实际施工人的身份对涉案工程进行了施工，故双方签订的合同应属无效，但**所干工程于2016年12月竣工验收并交付使用，**在保修期间已履行了保修义务，绿地西宁公司与生态园林公司进行结算时，亦未对工程质量提出异议；同时**虽主张该工程系由其单独施工完成，但未提供相关证据予以证实，且依据**所提供的《项目合作协议书》《关于西宁绿地公馆项目负责人更换的声明》及证人唐某的证言证明，**与生态园林公司所签订的《协议书》已经废止，且项目负责人也进行了变更，故理应认定该项目承包方为**，**主张支付工程款符合法律规定；生态园林公司关于后期工程由其自行施工完毕的辩称，虽提供了施工日志，并表示唐某为其公司的工作人员，由唐某负责施工，但经审理查明，唐某为**的施工负责人，故生态园林公司该辩称不予采纳。**未主张绿地西宁公司承担支付责任，故绿地西宁公司不应承担清偿责任；**虽主张该工程实际由其完成，但未提出明确请求，**与**之间的纠纷，双方可依据相关证据另行主张，故不予处理。关于**主张支付工程款2142000元的诉讼请求，虽依据双方所签订合同总工程款为10050000元，但根据本案事实，生态园林公司承包给**的工程，实际以绿地西宁公司的工程款为基础，仅收取管理费后全额支付，同时按照常理，转包人转包的工程款不可能高于发包人所支付的工程款，故双方合同内工程款理应确定为生态园林公司与绿地西宁公司结算的工程款10003865.07元，现依据双方确认已支付的工程款7777994.66元及管理费120686元的基础上，**主张支付工程款的诉讼请求应予支持2105184.41元。关于**主张设计变更签证单增加费用592400元的诉讼请求，生态园林公司与绿地西宁公司结算时虽予以了放弃，但该放弃行为属生态园林公司自己的行为，并非经过**授权或同意，故**该请求应予支持。综上，**主张的诉讼请求有证据证实，且符合法律规定，应予支持。为维护正常的社会秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款规定，判决：被告河南省生态园林绿化建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告**工程款2105184.41元及设计变更签证单增加工程款592400元。

生态园林公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销青海省西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初228号民事判决，发回重审或者依法改判驳回**的诉讼请求；2.上诉费由**承担。**上诉请求：l.撤销青海省西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初228号民事判决，依法改判工程款及设计变更签证单增加费用向**支付；2.上诉费由**承担。

二审经询问和核实，各方当事人对一审法院查明的基本事实予以认可，予以确认。

二审法院认为，根据**的陈述、**提交的转款委托及绿地西宁公司提交的证据，涉案施工项目签订协议的虽为**，但**指定委托的账号，却是**的妻子梁仪的银行卡，并且转款委托中明确工程劳务工资款转入梁仪银行卡、材料款转入汪海洋银行卡，该行为不符合一般承包施工中相关费用支付方式的习惯且有悖于常理，对此，生态园林公司、**无法作出充分合理的解释，结合生态园林公司提交的联系函等内容，足以认定因**长期不在工地，生态园林公司与**签订协议更换项目负责人的事实存在，该更换行为，对于前期支付的费用双方没有进行约定和结算，**也并未提出异议，足以推定双方对**为实际施工承包人的事实属明知且无异议。故一审根据《项目合作协议书》《关于西宁绿地公馆项目负责人更换的声明》、证人唐某的证言以及劳务费、材料款等费用的支付凭证，认定**具有实际施工承包人的身份和主张涉案项目工程款权利正确。生态园林公司虽对唐某的证言提出异议，但并未提交相关证据能够推翻一审对其证言效力的认定，应承担举证不能的法律后果，一审依法对唐某进行的调查和进行的审理程序符合法律的规定，并对该调查笔录进行了质证，生态园林公司所持证人未到庭及本案不应适用简易程序的理由不能成立。生态园林公司所持涉案项目工程款的支付、扣除，质保金的返还一节事实不清的理由，绿地西宁公司当庭进行了陈述，生态园林公司亦未提交反驳证据证明一审对此认定有误。生态园林公司上诉所持**未进行后续养护工作，生态园林公司自行进行了养护，故应从支付**的款项中扣除相关费用的主张，在一审中未提交相关证据，其在二审中虽补充提交了发生养护费用的票据，但**不予认可，生态园林公司亦不能提供履行了通知**进行养护的书面证据，其既否认**为实际施工承包人又要求**承担后续养护费用，前后陈述相互矛盾，亦无合理充分的解释，故对其主张上述费用应由**承担的上诉请求不予支持。本案中，生态园林公司申请**作为第三人参加诉讼，目的是查明案件事实，生态园林公司作为签订协议的一方和承担付款责任义务的一方，随意变更、废止协议，引发纠纷产生，负有不可推卸的责任，其对收款方为**还是**进行有选择的取舍，不能改变其应承担的责任和义务，**参与诉讼，既未提出明确的诉讼请求和交纳诉讼费，一审也未判决**承担任何法律责任，其提出上诉不符合法律规定，故**不是适格上诉人，对**交纳的上诉费用予以退还。至于生态园林公司废止与**签订协议而产生的后果，**可依双方的协议另行主张解决。综上，一审查明基本事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。生态园林公司所持上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审查明，再审中生态园林公司对原审查明的下列事实有异议，认为：1.原审认定**组织人员进行施工，**与生态园林公司就**所干工程补签《项目合作协议书》错误，案涉工程是实际施工人**施工，不是**施工；2.原审认定《项目合作协议书》已经履行错误，该协议未实际履行；3.原审认定唐某谈话笔录的形式和内容错误；4.原审认定生态园林公司向汪海洋、梁仪转款错误；5.原审认定绿地西宁公司在扣除质保金后支付相关工程款，生态园林公司就变更增加部分工程款予以放弃错误，无事实依据；6.原审认定生态园林公司就签证变更增加工程款592400元认可与事实不符。**对原审认定**组织人员施工的事实有异议，认为是**组织施工。**、绿地西宁公司对原审查明的事实均无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院再审予以确认。

对当事人有异议的部分事实，分析认定如下：

对于生态园林公司认为原审认定唐某谈话笔录的形式和内容错误的问题。经查，一审法院于2019年3月13日对唐某进行调查并制作谈话笔录，2019年3月26日组织各方当事人进行质证，生态园林公司明确表示对笔录无异议。一审法院基于案件审理查明事实的需要进行调查，组织各方当事人对该笔录进行了质证，再审中，唐某出庭作证，明确表示谈话笔录的内容属实，且该笔录也不是原审认定案件事实的唯一证据，故生态园林公司对原审法院查明的此项事实的异议不能成立，对生态园林公司关于唐某的笔录来源不合法，唐某未到庭接受当事人质询的主张，本院再审不予支持。

对于生态园林公司认为原审认定生态园林公司向汪海洋、梁仪转款错误的问题。经查，当事人提交的中国工商银行凭证与付款凭证显示，“梁仪”应为“梁怡”，汪海洋应为“汪海龙”“汪海平”，**与汪海龙、**与汪海平的联名账户中，**占有99%的资产份额。原审法院存在书写错误的问题，本院再审予以纠正。

对于生态园林公司认为原审认定生态园林公司就签证变更增加工程款592400元认可与事实不符的问题。经查，本案一审庭审中，生态园林公司明确陈述对592400元的数额没有异议。原审法院认定生态园林公司就签证变更增加工程款592400元予以认可并无不当。

再审中，生态园林公司提交如下证据：第一组证据，1.**签字的投标文件一页、授权委托书一份；2.**交纳200000元投标保证金凭证一份、退还保证金凭证一份；3.生态园林公司与**签订的《协议书》一份；4.**向生态园林公司出具的转款委托四份；5.工程竣工报告、分项工程竣工验收单、工程竣工移交单各一份；6.成都市公安局高新区分局对夏成康、**、唐某的询问笔录各一份；7.夏成康民事起诉状一份。拟证明案涉工程的实际施工人是**，不是**；**与生态园林公司之间是挂靠施工关系。第二组证据，8.工程结算资料目录及审查单一份；9.工程结算申请承诺书一份；10.工程签证管理实施细则、工程指令单等完成工程签证流程手续共十六页；11.现场工程签证单三页。拟证明生态园林公司向业主方承诺的工程结算资料在2018年10月15日前已经审核完毕，**在2018年12月11日才短信告知杨飞翔申报增项资料，延期申报的责任在实际施工人；本案签证工程不在挂靠合同约定的施工范围之内，不是生态园林公司的合同义务，挂靠人可以依据相关凭证，直接向业主方主张权利；生态园林公司结算承诺仅对原承包合同范围内的申报价等提交资料的真实性和完整性负责，与增项部分工程资料的申报和结算没有关联性，生态园林公司对增项工程不存在任何过错。第三组证据，12.绿地公馆室外景观及安装项目来款明细一份；13.中国光大银行贷记通知等凭证二十七页。拟证明截止一审时，绿地西宁公司支付工程款7914287.71元，生态园林公司扣除管理费后已全部支付给实际施工人；目前绿地西宁公司欠付工程款、保证金近2000000元，对绿地西宁公司未支付的工程款，生态园林公司不具有向实际施工人先行给付的合同义务。第四组证据，14.生态园林公司垫付的后期养护材料费、人工劳务费、杂项开支相关凭证，计952142.76元；15.案涉工程中生态园林公司垫付另案执行款157031元的结案通知书、裁定书、汇款凭证以及**后期介入工程的个人借款50000元，计207031元。拟证明生态园林公司存在垫付工程款的事实，上述两项合计1159173.76元应从工程款中扣除。**质证认为，对第一组证据的真实性认可，对证明方向不认可。对第二组、第三组证据的真实性无异议，对证明方向不认可。对第四组证据的真实性认可，对生态园林公司主张的另案执行款157031元和借款50000元，共计207031元认可，但是在起诉的时候已经扣除；生态园林公司主张扣除的其他费用，没有接到书面或口头通知，不认可。**质证认为，对第一组证据没有意见。对第二组、第三组证据的真实性、合法性无异议，对生态园林公司主张不应对增项部分工程承担责任的证明内容不认可，生态园林公司已经承诺资料错漏由其承担责任，不应由实际施工人直接向业主方申请。对第四组证据，生态园林公司垫付的执行款无异议，借款应由**自己承担；生态园林公司主张垫付的后期养护人工工资，只是单方面出具的证据，不能证明生态园林公司的主张。绿地西宁公司质证认为，对第一组证据没有意见。对第二组证据的真实性认可，对证明方向有异议，生态园林公司主张结算仅针对原承包合同范围内的项目，但从其提交的工程签证单结合投标汇总表可以看出，4号楼西北面的人行道包含在案涉工程合同范围内。对第三组证据，生态园林公司的证明方向和提交的证据数额矛盾。对第四组证据，绿地西宁公司不清楚，没有异议。

**再审中提交如下证据：1.申请唐某出庭作证的证言，拟证明案涉工程的实际施工人是**；2.2016年生态园林公司开具600多万元成本发票的介绍信一份，拟证明**在2016年6月份已经介入案涉工程；3.经营地涉税事项反馈表及缴税凭证共十一份，拟证明所有税款由**缴纳。生态园林公司质证认为，证据1唐某陈述的部分事实不属实，唐某对于**和**的关系、**是实际施工人、工程的签约主体、投标保证金交付情况应该是明知的，但其并不知情；唐某的陈述可以证明，增项部分未及时结算的责任不在生态园林公司；唐某在成都市公安局高新区分局的询问笔录中的陈述更具有客观性。对证据2、3的真实性无异议，该证据只能证明**是生态园林公司委托的经办人，以生态园林公司名义办理缴税及其他事项，不能证明**是实际施工人。**质证认为，证据1唐某的陈述不能证明**的主张，应不予采信。对证据2、3的真实性无异议，只能证明**是经办人，不能证明**是实际施工人。绿地西宁公司质证认为，证据1唐某陈述2017年已将签证报送绿地西宁公司，说明生态园林公司对于签证的存在是明知的；唐某只是口头表述报送签证，没有实际的证据，对其陈述不予认可。对证据2、3无异议。

**再审中提交如下证据：1.**与生态园林公司签订的《协议书》、**出具的转款委托各一份，拟证明案涉工程由**承包施工，**是实际施工人，工程款应向**支付。2.中国工商银行转账凭证四份，拟证明案涉工程的投标保证金由**转账支付，工程款也由**支付，**是承包人。3.成都市公安局高新区分局对夏成康、**、唐某的询问笔录各一份、**欠条一份，拟证明**完成工程施工，是实际施工人，唐某的陈述是虚假陈述。4.2018年10月**委托律师向生态园林公司邮寄的律师函一份，内容是要求进行工程结算及收取剩余的工程款，拟证明**是工程的承包人，一直在主张权利。生态园林公司质证认为，对证据1、2、3无异议，对证据4的真实性无异议，对证明目的不认可，**作为实际施工人参与了工程的前期施工，但其在竣工验收后未履行养护义务，由生态园林公司代为履行养护义务，**应一并处理垫付的劳务费、案件赔偿款及其他隐性债务问题后，才有权利主张剩余工程款。**质证认为，对上述证据的真实性无异议，对证明方向不认可。绿地西宁公司质证无异议。

绿地西宁公司再审中提交如下证据：1.《室外景观绿化及安装施工合同》一份，拟证明绿地西宁公司只与生态园林公司之间存在施工合同关系，该合同第十七条第三款明确约定生态园林公司不得将工程转包给其他施工单位。2.工程结算申请承诺书一份，3.工程结算确认协议书一份，拟证明案涉工程结算时生态园林公司承诺填报资料无遗漏内容，绝不补报结算资料，如有错漏愿承担全部责任。4.2019年1月16日承诺书一份，拟证明因农民工向绿地西宁公司讨薪造成不良影响，生态园林公司承诺不再出现讨薪情况。5.付款回单九份，拟证明绿地西宁公司向生态园林公司支付工程款7914287.71元。6.委托支付函两份，拟证明生态园林公司要求将1266386元的工程款以房屋、车位冲抵，并承诺于2019年3月25日付清。7.2019年5月22日承诺书一份，拟证明生态园林公司要求绿地西宁公司先行支付633193元，生态园林公司收到款项后支付50%的冲抵房款，剩余部分以此类推，共计周转两次。8.2019年5月29日付款回单一份，拟证明绿地西宁公司收到冲抵房款的承诺书后，按照生态园林公司要求的周转方式付款230000元，但生态园林公司未将该款项向绿地西宁公司支付。生态园林公司质证认为，对证据1《室外景观绿化及安装施工合同》真实性无异议，该合同虽然约定了不得转包，但绿地西宁公司对**挂靠施工的事实是明知的，不能证明生态园林公司私自转包。对证据2的真实性认可，证明目的不认可，工程结算申请承诺书和工程结算确认协议书的内容显示，生态园林公司仅对原承包合同范围内的施工项目申报结算价款资料的真实性和完整性负责，不包括增项部分的资料申报和结算问题，不能证明生态园林公司放弃增项部分工程款。对证据4承诺书的真实性无异议，该证据证明绿地西宁公司尚欠部分工程款未支付。对证据5付款回单的证明目的无异议，说明绿地西宁公司尚欠200多万元工程款和质保金未付。对证据6、7、8的真实性无异议，证明方向不认可，虽然双方签订了以物抵债的手续，但未实际履行，绿地西宁公司未向杨飞翔交付房屋、签订买卖合同并备案，也未支付633193元，绿地西宁公司主张冲抵工程款不能成立。**质证认为，对上述证据不清楚，没有意见。**质证认为，对于工程结算申请承诺书，生态园林公司放弃不代表**放弃。对于委托支付函认可，绿地西宁公司仍然应该向实际施工人付款，对其他证据无异议。

对于当事人有异议的其他事实及提交的证据，本院再审结合上述举证质证意见在论理部分认定。根据各方当事人的诉辩意见，再审围绕以下问题进行了审理：

一、关于一审法院审理程序是否违法的问题

经查，一审庭审中，已告知各方当事人本案由审判员独任审理，生态园林公司对此未提出异议；二审庭审中，生态园林公司明确表示对该程序问题听从合议庭的意见，二审法院经审理对其主张的该程序问题未予支持。生态园林公司在一审未提出异议，二审中已明确表示对该程序问题听从合议庭意见的情形下，再审中又主张一审法院适用简易程序违法的理由不能成立，且一审法院对本案适用简易程序进行审理，并不影响当事人答辩、质证、上诉等诉讼权利的实现。对生态园林公司的此项主张，再审不予支持。关于生态园林公司主张**仅将绿地西宁公司列为第三人，未对其提出明确的诉求，导致人民法院无法判决绿地西宁公司承担付款责任，**的起诉程序违法的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，还是以发包人为被告主张权利，是实际施工人的权利，不是实际施工人的义务。故对生态园林公司的此项主张，再审不予支持。

二、关于案涉工程的实际施工人问题

经查，2016年3月，绿地西宁公司与生态园林公司签订《工程施工合同书》，约定绿地西宁公司将案涉工程以包工包料方式承包给生态园林公司进行施工，工程价款为10057211.09元。2016年8月27日，杨飞翔代表生态园林公司与**签订《协议书》，约定**承包西宁绿地公馆项目招投标工程建设，**按照生态园林公司与绿地西宁公司签订合同约定的工程款1.2%向生态园林公司支付承包费。2017年5月27日，生态园林公司出具《关于西宁绿地公馆项目负责人更换的声明》载明：“案涉工程原项目负责人**因工作需要更换为**”。2018年1月19日，杨飞翔代表生态园林公司与**签订《项目合作协议书》，约定生态园林公司将案涉工程分包给**，合同造价10050000元，生态园林公司向**收取工程总价1.2%的管理费。根据生态园林公司、绿地西宁公司提交的《工程竣工报告》《分项工程竣工验收单》《工程竣工移交单》《结算通知书》《工程结算申请承诺书》《工程结算书》《工程结算确认协议书》及**提交的《设计变更通知单》《现场工程签证单》等证据，可以证明案涉合同内工程于2016年10月25日竣工验收合格，生态园林公司、绿地西宁公司于2018年12月18日进行结算，结算金额为10003865.07元，结算中未包括设计变更签证单增加费用。结合上述事实，从本案当事人提交的证据分析：1.虽然案涉工程投标文件与生态园林公司出具的《授权委托书》载明由生态园林公司委托**投标，之后双方也签订了《协议书》，但《项目合作协议书》与《工程施工合同书》载明的工程项目相同、工程价款基本相同，且《项目合作协议书》第八条约定“该项目2016年签订的原协议同时废止”。一审庭审中，生态园林公司认可废止的是生态园林公司与**签订的《协议书》。生态园林公司作为法人，应当对其签订的合同预见到相应后果，其在合同内工程竣工验收后发表声明更换项目负责人并与**签订合同，现又主张仅是为了让**完成后期工作才签订《项目合作协议书》，**未参与实际施工，该主张与其和**签订合同的事实相矛盾。2.2016年3月3日，杨飞翔代表生态园林公司与**签订《劳动合同书》，约定由生态园林公司安排**在西宁市绿地公馆项目室外景观绿化及安装项目全面负责，合同期限自西宁市绿地公馆项目景观绿化二标段竣工直至质保期结束时间为止。生态园林公司对《劳动合同书》的真实性认可。该证据证明的事实与**的主张可以相互印证，生态园林公司主张**对外仅代表杨飞翔个人与合同约定不符。3.2016年6月23日，生态园林公司向西宁市城西区国税局出具的《介绍信》载明：兹有本公司苗木供应商**前往贵局办理票务一事，合同金额为6354565元，此次开票金额为人民币2220000元。再审中，**提交经营地涉税事项反馈表及缴税凭证，生态园林公司对真实性无异议。上述证据与《项目合作协议书》中“**按照现行国家税务规定足额缴纳所涉及产生的所有税费，如遇国家税率调整，按国家税收变更收取。**向生态园林公司提供相应比例成本发票交予生态园林公司”的约定相互印证，可以证明**缴纳案涉工程税费的事实。生态园林公司主张**未实际施工，为何由**交纳相应税费，生态园林公司无法作出充分合理的解释。4.一审法院对唐某进行调查制作的谈话笔录中，唐某陈述**是案涉工程的承包人，**是**找来负责签订合同，**实际上未参与工程施工，2017年**领取1060000元后离开工程项目。**、生态园林公司对该笔录均质证没有异议。再审中，唐某出庭作证，认可谈话笔录的内容。生态园林公司在原审已明确质证无异议的情形下，再审又主张对唐某的证言不认可，也未提交充分的反驳证据。5.2017年5月12日，**出具转款委托后，生态园林公司将人工费264287.71元转入**个人银行账户，苗木款800000元转入汪海平个人银行账户。该证据与唐某陈述2017年**领取1060000元后离开工程项目的事实可以相互印证。在此之前，生态园林公司按**出具的转款委托，将案涉工程款转入**妻子梁怡及**与汪海平、**与汪海龙的联名账户中，根据**提交的中国工商银行凭证，**在联名账户中占99%的资产份额。**虽主张其为案涉工程实际施工人，但对工程款为何由生态园林公司支付给**未能提供相应的反驳证据，其辩称因**长期不在工地，故工程款转入**妻子梁怡、**联名账户中的意见，不符合一般承包关系中相关费用的支付方式习惯且有悖常理。6.**提交的《设计变更通知单》《现场工程签证单》《事业部内部签证索赔审批单》显示，案涉工程存在设计变更签证单增加工程量的情况。生态园林公司、绿地西宁公司、**对上述证据的真实性均无异议。**提交的短信聊天记录显示，2018年9月6日至12月19日期间，**与杨飞翔联系，要求杨飞翔将设计变更签证单内容加入结算，杨飞翔回复“决算已经上报改不了了”。一审庭审中，生态园林公司对该短信聊天记录的真实性无异议。该证据与**提交的证据相互印证，可以证明**要求结算中加入设计变更签证单增加工程款，杨飞翔对**施工未否认的事实。生态园林公司、**虽主张**未对设计变更签证单增加工程进行施工，但未提交充分的反驳证据。7.**提交的其向唐某、汪奎、赵广春等人支付人工工资、材料款等的收条，生态园林公司质证对真实性无异议。该证据与唐某陈述**支付了赵广春、汪奎等人工资的事实可以相互印证。生态园林公司、**主张**是实际施工人，并提交了投标文件、授权委托书、投标保证金凭证、退还保证金凭证、《协议书》等证据，虽可以证明**参与投标并交纳投标保证金后签订了《协议书》，不能证明**实际施工的事实，且生态园林公司明确表示该《协议书》已废止；对于转款委托，可以证明生态园林公司按**要求支付工程款的事实，但对于为何向**支付，**无法作出充分合理的解释；对于工程竣工报告、分项工程竣工验收单、工程竣工移交单，可以证明案涉工程竣工验收移交的事实，不能证明**为实际施工人；对于成都市公安局高新区分局对夏成康、**、唐某的询问笔录、夏成康的民事起诉状、**欠条，经查，询问笔录中，唐某陈述与夏成康、**因西宁市万达广场内装项目产生争议；**陈述，夏成康拿出绿地项目500000元的欠条让**签字，**认为无法核实欠条拒绝签字，唐某也拒绝按手印，夏成康拿出汽油泼了唐某、**，**就在欠条上签字了，在当时的情况下，不得不在欠条上签字按手印。上述证据可以证明夏成康、唐某、**因案涉工程产生争议后夏成康提起诉讼的事实，不能证明**为实际施工人；对于**的银行转账凭证、律师函，结合唐某“案涉工程实际由**承包，**是**招来负责签合同等事宜的工作人员，未参与工程施工。**于2017年领取1060000元后离开工程。申请款项都是我办理，我从生态园林公司申请了一百多万元开销，但是没有看到钱，**带我去银行查没钱，**说被**拿走了，说可以告**卷款潜逃，所以**给我转钱了”的陈述及本案当事人提交的其他证据，该证据不足以证明**为案涉工程的实际施工人。综合上述证据分析，**提交的证据形成完整的证据链，可以证明虽然**与生态园林公司在案涉工程竣工验收之后补签《项目合作协议书》，但**实际施工、收取工程款、对外支付人工工资、材料费的事实。生态园林公司、**提交的证据，不足以证明**未实际施工。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，结合本案查明的事实，生态园林公司、**提交证据的证明力明显小于证明**为实际施工人的证据，应认定**为案涉工程的实际施工人。原审法院基于查明的事实和当事人提交的证据，认定**与生态园林公司就**所干工程补签《项目合作协议书》，**组织人员进行施工并施工完毕，**为案涉工程的实际施工人并无不当。生态园林公司、**主张**不是案涉工程实际施工人，**不具有诉讼主体资格的理由不能成立。对于**与**之间的关系，如双方仍有争议，可依据相关证据另行解决。

三、关于生态园林公司应否向**支付工程款2142000元及设计变更签证单增加工程款592400元的问题

（一）关于工程款2142000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原审法院认定生态园林公司与**签订的《项目合作协议书》无效，**主张支付工程款符合法律规定并无不当。本案中，虽然《项目合作协议书》约定的工程款为10050000元，但生态园林公司承包给**的工程，实际以绿地西宁公司的工程款为基础，仅收取管理费后全额支付，同时按照常理，转包的工程款不可能高于发包人所支付的工程款，故双方合同内工程款应确定为生态园林公司与绿地西宁公司结算的工程款10003865.07元。根据生态园林公司提交的付款凭证及再审中生态园林公司、**认可的数额，生态园林公司已支付工程款7777994.66元，再扣除双方均认可的管理费120686元，生态园林公司应支付工程款2105184.41元。

（二）关于设计变更签证单增加工程款592400元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。虽然**与生态园林公司签订的《项目合作协议书》未约定增加部分工程如何处理，但**提交的《现场工程签证单》均由绿地西宁公司、监理单位上海大通工程监理有限公司、施工单位生态园林公司西宁市绿地公馆项目室外景观绿化及安装工程（二标段）项目部的盖章签字予以确认，结合唐某的证言以及**、杨飞翔的短信聊天记录，可以证明**对增加部分工程实际施工的事实。一审庭审中，生态园林公司明确陈述对592400元的数额没有异议。因此，**基于其与生态园林公司之间的合同关系主张设计变更签证单增加工程款592400元符合法律规定。根据**提交的短信聊天记录，**已经要求杨飞翔将设计变更签证单增加部分工程款计入结算。生态园林公司未在结算时将增加部分工程纳入结算范围，现又以增加部分工程不在合同约定范围之内，延期申报的责任在实际施工人**，应由**向绿地西宁公司主张权利的理由不能成立。对其在再审中提交的相应证据的证明效力，再审不予确认。按《项目合作协议书》约定扣除管理费7108.8元，生态园林公司应向**支付设计变更签证单增加工程款585291.2元。

（三）关于生态园林公司再审主张垫付另案执行款157031元，垫付后期养护材料费、人工劳务费、杂项开支等952142.76元，**个人借款50000元，共计1159173.76元，应从工程款中扣除的问题。虽然**与生态园林公司签订的《项目合作协议书》对案涉工程保修养护期及费用未作约定，但**、生态园林公司均认可以《工程施工合同书》约定为准。根据《工程施工合同书》“自工程完工且绿地西宁公司代表及监理公司在竣工报告签字之日起生态园林公司提供二年免费保修期及养护期”的约定，**应承担2016年10月25日竣工报告签字之日至2018年10月24日期间案涉工程的保修养护义务。再审庭审中，唐某明确表示其代表**对2018年5月底之前的工程进行保修养护，之后撤场未继续进行保修养护，可以证明**未完全履行保修养护义务的事实。故对生态园林公司在保修养护期内因案涉工程保修养护实际垫付的必要费用，应从本案工程款中扣除。1.对于生态园林公司主张扣除的另案执行款157031元、**个人借款50000元。根据生态园林公司提交的证据，生态园林公司因案涉工程向西宁金砼商砼有限公司、樊万红代付货款157031元，**个人于2018年2月7日借款50000元。该两项费用共计207031元，**认可应从本案工程款中扣除，故对生态园林公司的此项主张，再审予以支持。虽然**主张该两项费用在起诉主张工程款时已扣除，但根据查明的事实及当事人提交的付款凭证，生态园林公司已支付的工程款7777994.66元中并不包括该两项费用，故**主张该两项费用在起诉主张工程款时已扣除与事实不符，再审不予支持。2.对于生态园林公司主张扣除的党兆祥人工工资236000元。生态园林公司提交的《工资收据单》显示，党兆祥在2018年11月至2019年4月期间因绿地公馆小区养护除雪、补植移植、垃圾清理产生费用236000元，已收到140000元；提交的转账凭证显示，杨飞翔于2018年9月18日和2019年1月28日分别向党兆祥付款105000元、6000元。生态园林公司主张应扣除党兆祥人工工资236000元，但《工资收据单》显示该笔费用产生于案涉工程保修养护期满之后，转账凭证无法确定是因案涉工程保修养护产生的必要费用，生态园林公司也未提交其他证据证明，对其此项主张，再审不予支持。3.对于生态园林公司主张扣除的李伟人工工资21000元。生态园林公司提交2018年9月12日李伟出具的《收条》载明，绿地公馆7号8号10号11号楼进户门口维修费共计21000元整，现收到转账10000元，剩余11000元完工之后付清。生态园林公司提交的付款凭证显示，2018年8月22日和2018年10月21日杨飞翔分别向李伟转账付款10000元、8000元。上述证据可以相互印证，故该21000元应从本案工程款中扣除。4.对于生态园林公司主张扣除的李正善人工工资120000元。生态园林公司提交了2019年2月4日李正善出具“今收到生态园林公司杨飞翔绿地公馆项目维修人工工资120000元”的收条及2019年1月31日、2019年2月2日杨飞翔转账支付81000元的凭证，但出具收条、转款的时间均在案涉工程保修养护期满之后，是否属于工程保修养护期间产生的费用无法确定，生态园林公司亦未提交其他证据证明，对生态园林公司的此项主张，再审不予支持。5.对于生态园林公司主张扣除的张福堂人工工资106000元。生态园林公司提交2018年11月26日杨飞翔书写的《工资认定单》载明，张福堂于2018年8月底至11月底，于绿地公馆二标施工管理人员工资及2018年之前欠80000元整，共计106000元，于绿地公馆洋房区二标结算完成，工程款到账之日结清。生态园林公司提交的中国建设银行电子回单、中国建设银行卡客户交易明细清单显示，杨飞翔于2019年1月31日、2019年2月1日分别向张福堂转账支付60000元、46000元。上述证据相互印证，可以证明该106000元应属于案涉工程保修养护期间产生的费用，应从本案工程款中扣除。6.对于生态园林公司主张扣除的马丽丽围网栏铁艺费用20000元、樊远喜机械费18000元。生态园林公司提交的中国建设银行卡客户交易明细清单显示付款时间分别是2019年2月2日、2018年1月24日，该款项是否属于案涉工程保修养护期间内产生的必要费用无法确定，生态园林公司亦未提交其他证据证明，再审不予支持。7.对于生态园林公司主张扣除的水电费15000元。生态园林公司提交长城物业集团股份有限公司西宁分公司万宁出具的两份《收条》分别载明，“今收到河南生态园林施工水电费5000元整”，同时加盖绿地公馆管理处发文、通知、告示专用章；提交长城物业集团股份有限公司西宁分公司出具的水电费收据两份，显示2018年10月收取水费5000元。结合上述证据的内容及本案查明的事实，该15000元应属于生态园林公司在案涉工程保修养护期间内因工程维护产生的费用，应从本案工程款中扣除。8.对于生态园林公司主张扣除的购买苗木、材料、维修、李雯雯等人工资及其他杂项费用，其针对各项费用分别在再审提交的收据、销货清单、车票等证据，其中包括了租房、洗车、购买饮料、吃饭等产生的费用，无法确定是因案涉工程保修养护期间产生的必要费用，生态园林公司也未提交其他证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。对其提交的相应证据的证明效力，再审不予确认。上述应扣除费用合计349031元，从欠付工程款2105184.41元中扣除后，生态园林公司应向**支付工程款1756153.41元，应支付设计变更签证单增加工程款585291.2元，总计2341444.61元。

四、对于生态园林公司认为原审认定绿地西宁公司在扣除质保金后支付相关工程款，生态园林公司就变更增加部分工程款予以放弃错误的问题。2018年12月18日，双方经结算工程价款为10003865.07元，按合同约定应扣留质保金1000386.51元。2019年1月30日，双方形成《委托支付函》两份，约定以房屋抵顶工程款1151386元、以车位抵顶工程款115000元，共计抵顶工程款1266386元。2019年5月22日，生态园林公司向绿地西宁公司出具承诺书，载明“兹有工抵房款共计1266386元，现由贵公司预先支付50%款项（633193元），我公司将该50%款项转入贵司账户，用于冲抵房款，剩余50%依次类推，共计周转两次，完成全部房款冲抵”。2019年5月29日，绿地西宁公司付款230000元。根据绿地西宁公司提交的付款凭证及双方认可的已支付工程款数额，2019年5月29日之前已付款7914287.71元，2019年5月29日付款230000元，双方同意以房屋、停车位抵顶工程款1266386元，上述金额共计9410673.71元。本案二审庭审中，生态园林公司认可绿地西宁公司已付款9410673.71元。因本案**依据其与生态园林公司签订的《项目合作协议书》要求生态园林公司支付工程款，并未起诉要求绿地西宁公司承担付款责任，且二公司之间是否付清工程款，并不能免除生态园林公司向实际施工人支付工程款的义务，故绿地西宁公司与生态园林公司之间的《委托支付函》是否履行、工程款、质保金是否付清，应由双方另行解决，与本案**主张支付工程款的争议无关，再审不予审查认定。对双方针对此项问题提交的相关证据，再审亦不予认定。

综上，本院再审认为，原审认定**为案涉工程的实际施工人，生态园林公司应向**支付工程款及设计变更签证单增加工程款正确，但对应当扣除的部分费用未予扣除不当，应予纠正。生态园林公司的再审请求及理由部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决如下：

一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民终1006号民事判决；

二、变更青海省西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初228号民事判决为：河南省生态园林绿化建设有限公司于本判决送达之日起十日内支付**工程款1756153.41元及设计变更签证单增加工程款585291.2元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14338元，由河南省生态园林绿化建设有限公司负担12277.63元，**负担2060.37元；二审案件受理费28676元，由河南省生态园林绿化建设有限公司负担24555.26元，**负担4120.74元。**交纳的二审案件受理费28676元，予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　　张慧宁

审判员　　曲　颖

审判员　　张荣荣

二〇二〇年六月十七日

书记员　　康玉俊

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