河南省生态园林绿化建设有限公司与河南兵杰装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省洛阳市洛龙区人民法院 民事判决书 （2023）豫0311民初3478号 原告：河南省生态园林绿化建设有限公司，住所地：郑州市金水区金水路102号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河南诺然律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工，特别授权。 被告：河南兵杰装饰工程有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区红山乡***7组25号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，河南焦点律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：***，河南焦点律师事务所律师，特别授权。 原告河南省生态园林绿化建设有限公司（以下简称“生态园林公司”）诉被告河南兵杰装饰工程有限公司（以下简称“兵杰装饰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年7月7日立案受理后，经审理于2022年12月26日作出（2022）豫0311民初4670号民事判决书，生态园林公司不服该判决提起上诉，洛阳市中级人民法院经审查后于2023年4月13日作出（2023）豫03民终1250号民事裁定书，裁定撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2022）豫0311民初4670号民事判决，本案发回河南省洛阳市洛龙区人民法院重审。本院依法受理后，适用普通程序公开开庭进行审理，原告生态园林公司委托诉讼代理人***、***，被告兵杰装饰公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告生态园林公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原被告于2019年6月1日签订的《防洪渠施工合同》为无效合同；2、依法确认原被告于2019年12月20日签订的《施工合同》为无效合同；3、依法确认被告施工工程为不合格工程（详见附件）；4、依法确认修复该不合格工程的费用暂定为40万元（待鉴定后具体确定），并由被告承担该修复费用；5、本案诉讼费、鉴定费用等相关费用由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求第四项为依法确认修复该不合格工程的费用为1984120.34元，并由被告承担该修复费用；另案件审理中原告撤回第三项诉讼请求。事实与理由：原被告于2019年6月1日签订《防洪渠施工合同》，该合同约定，被告劳务承包（包工不包料）位于洛阳市洛龙区**大桥西南侧山体约4000米防洪渠工程。被告于2019年6月5日施工，并于2020年2月份基本施工完毕。原被告于2019年12月20日签订《施工合同》，该合同约定，被告劳务承包（包工不包料）位于**大道西南侧步道及园建工程。被告于2019年12月20日施工，并于2020年5月份基本施工完毕。原告于2020年12月份发现被告施工工程存在严重质量问题：1、渠身渠底塌陷断裂，渠身面层脱落；2、青石步道基础下陷，青石台阶面层断裂、错台；3、青石步道侧石与步道台阶之间裂缝宽约5-10厘米；4、塑胶步道面层断裂、变形等；5、塑胶步道侧石与面层之间裂缝宽约5-10厘米；6、塑胶路面南侧挡土墙塌陷、断裂；7、四角亭的挡土墙塌陷、断裂及错台；石材面层塌陷断裂；8、其他等等。原告要求被告修复该不合格工程，被告不予理睬。原告无奈特诉至贵院，恳请贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告兵杰装饰公司辩称：一、被告严格按照原告方的要求进行施工，所有施工工序均符合原告方的现场要求。双方在2019年12月20日所签订的《施工合同》中，其中的第十条、附则中，所约定的是——“双方协商同意的有关修改建筑设施变更文件、洽商记录、会议纪要以及资料图表等，也是本合同的组成部分”，这里所谓的“资料图表”指的是“双方协商同意的有关修改建筑设施的资料图表”，而不是“尚未修改之前的、原始版的资料图表”，从事实上来讲，被告从未收到过原告方交付的原始版的设计图纸。而2019年6月1日的《防洪渠施工合同》中并未提及任何关于“施工设计图纸”方面的内容。事实上，被告确实从未收到过原告方在鉴定等诉讼活动中提供的相关设计图纸，被告在施工过程中，原告方已安排专门的负责人，来负责现场安排、监督被告具体施工，而事实上，被告在整个施工过程中，未从原告方或原告方的现场人员处接到过任何类似的诸如“被告的施工不符合设计要求”之类的通知，这一事实，也恰恰能够印证，被告的施工工序均是按照原告方在现场的工作人员的要求进行施工，所有施工工序均符合原告方的现场要求。二、《建筑工程质量鉴定意见书》中所提到了基础（基层）下沉的问题，完全是因原告方自己施工出现问题所导致。双方在合同中虽然约定了，被告所施工的工程范围包含了“土方夯实”这一项，但是，实际上，该项目实际上并未由被告具体施工，而是原告方自行施工，对此事实，有双方的决算明细表为证，即：双方在决算明细表中，根本没有关于“土方夯实”的工程量。这一事实，对于本案所谓的修复费用的承担问题，有着至关重要的联系。因为《建筑工程质量鉴定意见书》中多次提到了基础（基层）下沉的问题，而“土方是否夯实”与“基础（基层）是否下沉”之间存在直接的因果关系，也就是说，“基础（基层）下沉”完全是因原告方所施工的“土方夯实”未达到设计要求所造成。三、本次发回重审，虽然进行了相关的因果关系的鉴定，但是，被告认为该鉴定意见书不应予以采纳，具体的异议理由如下：1、鉴定人***并非河南众惠工程咨询有限公司的工作人员，鉴定人的身份存在瑕疵，不能作为定案的依据。关于这一点意见，洛龙法院有类似的判决，同样涉及工程质量方面的鉴定，但是最终洛龙法院未采纳该案中的鉴定意见书，其中阐述的理由就包括了鉴定人员并非河南众惠工程咨询有限公司的工作人员。2、被告于2023年8月16日向鉴定机构的工作人员电话询问，该鉴定意见书的第8页中的“六、鉴定意见”，其项下又细分为1、2、3小项，具体**了：与被告存在因果关系以及不存在因果关系的不同情形，但是，该鉴定意见书是本次发回重审时才作出的，而此前的《建设工程造价鉴定意见书》是在原一审时所作出的，其是在未进行因果关系鉴定的情况之下，就整个涉案的工程出现的所有问题进行修复所需的全部费用进行的造价鉴定，而本次因果关系的鉴定意见书，明显可以看出，并非所有的问题均与被告存在因果关系。在此情况下，就不得不面临这样一个问题，依据现有的因果关系的鉴定意见书，与被告存在因果关系的相关问题的修复费用的造价到底是多少，不得而知。对此，鉴定人员的答复是，关于这个问题，需要由法院向鉴定机构发函，由鉴定机构针对此前作出的《建设工程造价鉴定意见书》再进行细分，结合本次因果关系的鉴定意见，将与被告存在因果关系的相关项目的修复费用的造价单独区分**。但是，由于截至目前法院暂未向鉴定结构发函询问，故，具体的数额问题现无法答复。3、对该鉴定意见书的第8页中的“六、鉴定意见”，其项下第3小项的结论不予认可，具体理由如下：①该条意见中提到了步道与蹬道做法中“200mm厚砼垫层变为100mm厚垫层”、塑胶步道做法中“200mm厚C20砼未施工”，这些问题通俗来讲，明显就是施工过程中的“减料”，本案中的合同系劳务合同，被告方包工不包料，这些“减料”行为对于被告来讲是没有任何利益可言的，但是，对于原告来讲应该是大大的有“利”可图，尽管这个“利”是不合法的，但是却是实实在在的，原告方是依据图纸设计的“200mm”的施工量与发包方洛龙区农业农村局进行结算的，而“省去”的这些料恰恰就是原告方的可得之“利”。因“减料”而产生的利益是由原告方单独获取的，其不可能与被告进行分成，但是按照该鉴定意见，其产生的责任却由被告方来进行部分分担，明显是不合理的，也不合法，因“减料”而产生的责任应当全部由原告方来承担，与被告方无关；②被告对于该条鉴定意见中表述为“以上做法均与图纸不符”不予认可，在原告方“减料”的情况下，被告方无论采取任何施工方法，都不可能达到图纸设计的要求，通俗地讲就是“**难为无米之炊”，因此，“与图纸不符”是由于“减料”所导致的，责任完全归咎于原告，而不是由于“做法”所导致；③鉴定机构援引《建筑工程质量管理条例》来作为认定责任程度的参考依据，明显是“越俎代庖”的做法，在司法活动中，之所以对外委托进行相关的鉴定工作，是由于在诉讼活动中，涉及一些专业性、技术性的问题，需要由专业机构出具意见，以供法院进行参考，如果是涉及法律条文的理解与适用的问题，则是归属于人民法院的审判职权范畴。故，河南众惠工程咨询有限公司本应当从专业性、技术性方面对因果关系及参与度进行分析，而不是从法条理解上来对因果关系及参与度问题下结论性的意见，鉴定结构的做法明显是越权行为，其意见不应予以采纳。四、关于本案的《防洪渠施工合同》，被告方实际上早在2019年12月就早已完工，并非原告方在诉状中所述的2020年2月份才基本完工，且双方在合同中未明确质保期的问题，而实际上，原告方是在完工后的2年之后才向法院提起诉讼，其无法证实所谓的质量问题实际发生于质保期间之内。故此，其也不能就所谓的质量问题向被告主张任何权利。五、关于原告所主张的合同无效的问题。原告作为一个成立于2004年的建筑企业，其不可能随随便便与一家公司签订施工合同，关于所谓的“资质问题”是在合同签订之前对合同相对方的一个最基本的了解。事实上，所谓的“资质问题”，原告方早在涉案合同签订之前，就早已明知，不仅如此，从合同的签订，到具体的施工，到施工之后的结算，原告方自始至终未对被告的资质问题提出过质疑，也就是说，原告方对于被告的资质状况是完全认可的，并无任何异议，因此，不能基于此而认定合同无效。综上，原告的诉讼请求因缺乏充分的事实及法律依据，请求人民法院依法予以驳回。 经审理查明：2019年6月1日，生态园林公司作为甲方、兵杰装饰公司作为乙方签订一份《防洪渠施工合同》，约定***装饰公司施工洛阳市洛龙区**大桥西南侧山体防洪渠，总工程量约4000米，承包方式为包工不包料，水沟开挖由甲方机械开挖，水泥、砖及砂由甲方送到工地、水电、住宿由甲方提供，并承担所产生的费用，工程结算数量按现场实际产生的数量为准，乙方向甲方提供乙方经营范围内的普通发票；甲方派技术人员现场监督，当时发现有不符合甲方规定立即指出，乙方必须马上配合改进；甲方按乙方完成实际工作量结算。该合同还对付款办法等进行了约定。 2019年12月20日，生态园林公司作为甲方、兵杰装饰公司作为乙方签订《施工合同》一份，约定***装饰公司施工**大道西南侧步道及园建工程，工程范围和内容为步道及园建的施工，包含土方夯实、道牙安装、垫层浇筑、面层铺装、台阶及磨盘安装等；承包方式为：甲方生态园林公司提供施工材料有沙、石子、水泥、石材，其余材料及施工设备均由乙方兵杰装饰公司自行解决；本工程包工、包质量、包安全、***施工、包工期、包税金、***、包扬尘治理等所有内容。工程单价为土方夯实、垫层50元/㎡，道牙安装35元/m，台阶施工160元/㎡，磨盘安装及施工110元/㎡。关于保修条件及期限约定保修期两年，在规定的保修期内，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷应由乙方无偿保修（因甲方使用不当及人为损坏，不在无偿保修范围内）。关于违约责任约定工程质量不符设计要求或验收要求的，负责无偿修理或返工，由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。该合同还对价款支付及结算、双方责任、安全文明施工等事项进行了约定。 另生态园林公司作为甲方、兵杰装饰公司作为乙方还签订了一份《园林绿化施工劳务合同》，合同内容中约定的工程名称为洛龙区**大桥西南侧生态绿化建设工程，合同金额为810000元，其余合同内容与上述《防洪渠施工合同》内容一致。 工程施工完毕后，生态园林公司与兵杰装饰公司因施工质量产生争议，生态园林公司诉至本院。 案件审理中，兵杰装饰公司提交一份《**桥西南侧土建施工决算明细表》，该决算明细表加盖生态园林公司的印章，印章编码显示为“4101055009282”，另由***签字，落款日期为“2020.9.9”；该明细表对兵杰装饰公司的施工项目名称、工程量及价款具体列明如下： 1、山顶木栈道平台加基础青砖6064块，单价0.8元，合计4851.2元； 2、山顶木栈道混凝土地平48㎡，单价30元，合计1440元； 3、***广场基础77.26㎡，单价30元，合计2317.8元； 4、花池基础青砖2360块，单价0.8元，合计1888元； 5、***花池石材14.55㎡，单价55元，合计800.25元； 6、（山顶塑胶步道）塑胶步道基础471.8㎡，单价35元，合计16513元； 7、（山顶塑胶步道）塑胶步道道牙安装516.8米，单价35元，合计18088元； 8、山顶磨盘路道牙安装165米，单价35元，合计5775元； 9、山顶磨盘路施工83㎡，单价110元，合计9130元； 10、登山步道混凝土基础759.81㎡，单价50元，合计37990.5元； 11、登山步道道牙安装502.8米，单价35元，合计17598元； 12、登山步道石材585㎡，单价160元，合计93600元； 13、登山步道台阶石材169.2㎡，单价160元，合计27072元； 14、登山步道路口挡墙青砖1510块，单价0.8元，合计1208元； 15、（半山腰塑胶步道）塑胶步道垫层基础330㎡，单价50元，合计16500元； 16、（半山腰塑胶步道）塑胶步道道牙安装330米，单价35元，合计11550元； 17、（半山腰塑胶步道）塑胶步道挡土墙157.5米，单价70元，合计11025元； 18、（山下磨盘路）磨盘路基础166.8㎡，单价50元，合计8340元； 19、（山下磨盘路）磨盘路道牙安装278m，单价35元，合计9730元； 20、（山下磨盘路）磨盘路材料安装135.6㎡，单价110元，合计14916元； 21、（山下磨盘路）登山步道与磨盘路交叉口石材5.61㎡，单价160元，合计897.6元； 22、（亭子A）亭子广场石材651.6㎡，单价50元，合计32580元； 23、（亭子A）亭子台阶30+47.4为77.4㎡，单价65元，合计5031元； 24、（亭子A）亭子广场1立面石材（干挂）71.4㎡，单价125元，合计8925元； 25、（亭子A）亭子广场2立面石材16.48㎡，单价50元，合计824元； 26、（亭子A）亭子广场东出口石材7.25㎡，单价50元，合计362.5元； 27、（亭子A）亭子东西出入口加广场东出口青砖1500块，单价0.8元，合计1200元； 28、（亭子A）亭子柱脚12个，单价120元，合计1440元； 29、（亭子B第一次施工）混凝土基础55.5㎡，单价30元，合计1665元； 30、（亭子B第一次施工）砌围墙青砖A为3953块，单价0.8元，合计3162.4元； 31、（亭子B第一次施工）围墙石材A（干挂）32.17㎡，单价125元，合计4021.25元； 32、（亭子B第二次施工）砌围墙青砖B为3953块，单价0.8元，合计3162.4元； 33、（亭子B第二次施工）围墙石材B为32.17㎡，单价50元，合计1608.5元； 34、（亭子B第二次施工）地平石材46.24㎡，单价50元，合计2312元； 35、水渠50*50为2322.8m，单价120元，合计278736元； 36、水渠80*80为548.5m，单价155元，合计85017.5元，并备注“其中路边15个排水口52.5m”； 37、水渠50*50暗管暗渠31.4m敷设人工10工日，单价260元，合计2600元； 38、人工挖水渠（山顶灯座基础）8工日，单价260元，合计2080元； 39、零工129工日，单价260元，合计33540元； 40、运输费30502.1元。 以上总计810000元。 生态园林公司认可***为其公司人员；生态园林公司提交《印章销毁证明》，主***装饰公司提交的明细表中加盖的编号为“4101055009282”的印章已于2020年6月16日销毁。生态园林公司对兵杰装饰公司提交的上述明细表中所列第6、7、15、16、17、37、38、39、40项施工项目不予认可，其主***装饰公司提交的决算明细表及前述《园林绿化施工劳务合同》系为了开具发票出具；生态园林公司提交其与案外人签订的施工合同及付款凭证，主***装饰公司提交的明细表中所列第6、7、15、16、17项为案外人施工，并称不存在37、38、39、40项施工项目。生态园林公司亦提交一份《**桥西南侧土建施工决算明细表》，对比上述兵杰装饰公司提交的明细表，生态园林公司的明细表中没有上述第6、7、15、16、17、37、38、39、40项施工项目，其他施工项目、工程量、价款均一致，总价合计为667601.9元。 案件审理中，生态园林公司申请对位于洛阳市洛龙区××道及园建工程质量进行鉴定，并申请对前述工程的修复方案、修复费用进行鉴定。本院依法委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定。 2022年5月11日，河南众惠工程咨询有限公司作出编号为河南众惠〔2022〕质鉴字82号《建筑工程质量鉴定意见书》，鉴定意见列明位于洛阳市洛龙区××道及园建工程存在以下质量问题：1、步道与磴道铺装石材有断裂、破损现象，不符合相关规范的规定。2、步道与磴道铺装石材有隆起、缝隙较宽、倾斜、下沉等现象，磴道与青石道牙之间有间隙较大现象，道牙有明显倾斜现象；塑胶步道有明显隆起、开裂现象，矮墙有开裂、倾斜、倒塌现象，青石道牙之间缝隙较大现象；亭子西北角柱子下方地面有塌陷现象，亭子与景墙之间的石材地面有隆起、塌陷现象，景墙有里外通透裂缝现象，景墙墙面石材有脱落现象，步入亭子的第一步台阶有塌陷、石材松动现象；排水渠沟底底板有上下通透裂缝；排水渠墙体有里外通透裂缝、倾斜、倒塌等现象，以上现象均为基础（基层）下沉导致，不满足实用性和观感要求。3、步道与磴道的实体做法、塑胶步道与南侧矮墙的实体做法、亭子周边地面与景墙的实体做法、排水渠的实体做法均与图纸不符，不符合图纸设计要求。4、排水渠墙面抹灰层有脱落现象，不符合相关规范的规定。 2022年5月18日，河南众惠工程设计有限公司做出编号为ＺＨＳＪ〔2022〕-67号《洛阳市洛龙区××道及园建工程加固修复意见书》一份，针对上述质量问题，作出了涉案工程的加固修复方案。 2022年6月16日，河南众惠工程咨询有限公司作出编号为河南众惠〔2022〕建造鉴字（Ｚ）82-1号《建筑工程造价鉴定意见书》，对位于洛阳市洛龙区××道及园建工程的修复费用进行了鉴定，经鉴定修复费用为1984120.34元。 以上鉴定，生态园林公司支出鉴定费60000元。 另生态园林公司申请对位于洛阳市洛龙区××道××建工程质量不合格与兵杰装饰公司施工之间是否存在因果关系以及参与度进行鉴定，本院依法委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2023年7月25日作出河南众惠〔2023〕质鉴字230号《建筑工程质量鉴定意见书》，鉴定意见为：1、步道与蹬道铺装石材有断裂、破损现象，排水渠墙面抹灰层有脱落现象，以上现象均不符合相关验收规范的规定，均为施工质量控制不当或施工工艺控制不当造成，系被申请人原因所致，建议被申请人的责任程度参与度为100%。2、步道与蹬道的实体做法、塑胶步道与南侧矮墙的实体做法、亭子周边地面与景墙的实体做法、排水渠的实体做法均与图纸不符，以上做法中包含的“级配碎石”均未施工，合同中鉴定的工程单价也不包含级配碎石单价，即认为“级配碎石”不在被申请人承包范围内，另**桥西南侧土建施工决算明细表中也未见该部分费用，故“级配碎石未施工”系工程质量不合格（不符合图纸设计要求），与被申请人不存在因果关系。3、步道与蹬道做法中“200ｍｍ厚砼垫层变为100ｍｍ厚垫层”、塑胶步道做法中“200ｍｍ厚Ｃ20砼未施工”、南侧矮墙做法中“地面下埋深不够”，以上做法均与图纸不符，另根据施工合同中双方约定情况，以上各项工程质量不合格（不符合图纸设计要求）与被申请人均存在因果关系。另根据《建筑工程质量管理条例》（2019年版）第二十七条“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任”的规定，申请人为总承包单位，被申请人为施工分包单位，被申请人应按照合同约定承担合同约定范围内的施工质量责任，故以上各项工程质量不合格（不符合图纸设计要求）部分，与被申请人存在因果关系，建议被申请人的责任程度参与度为30%~50%。生态园林公司支付鉴定费10000元。 因生态园林公司与兵杰装饰公司对部分施工项目是否系兵杰装饰公司施工存在争议、经鉴定各项工程质量问题与兵杰装饰公司施工之间的因果关系不同等，经本院函询，河南众惠工程咨询有限公司向本院作出书面回复说明：一、经复核，该机构出具的修复费用1984120.34元中不包括《**桥西南侧土建施工决算明细表》（兵杰装饰公司提交）中第6项山顶塑胶步道基础、第7项山顶塑胶步道道牙安装、第37项水渠50*50暗管暗渠31.4m敷设人工、第38项人工挖水渠（山顶灯座基础）、第39项零工、第40项运输费的相关修复费用，包括与第15项（半山腰塑胶步道）塑胶步道垫层基础、第16项（半山腰塑胶步道）塑胶道牙安装、第17项（半山腰塑胶步道）塑胶步道挡土墙施工工序相关的修复费用，具体费用列明为：1、第15项塑胶步道垫层基础修复费用100877.64元，2、第16项塑胶道牙安装修复费用13555.98元，3、第17项塑胶步道挡土墙修复费用41047.05元；合计155480.67元。二、经查阅河南众惠工程咨询有限公司出具的《建筑工程质量鉴定意见书》（河南众惠〔2023〕质鉴字230号）鉴定分析第4条和第5条可知，修复费用中对应的第6***和第7项排水渠相关修复费用与被申请人（兵杰装饰公司）不存在因果关系，故对应费用不再单独列明；修复费用的第1项至第5项与被申请人存在因果关系，因碎石垫层与被申请人无关，故将碎石垫层相关费用扣除后，将剩余各项修复费用对应的参与度及明细予以单列，具体为：1、步道与蹬道铺装石材有断裂、破损现象的修复费用为2202.35元，参与度为100%；2、步道与蹬道铺装石材有隆起、缝隙较宽、倾斜、下沉等现象的修复费用为27427.84元，参与度为30-50%；3、蹬道与青石道牙之间间隙较大，道牙见有明显倾斜现象的修复费用为3331.75元，参与度30-50%；4、塑胶步道上见有明显隆起、开裂现象的修复费用171861.63元，参与度30-50%（备注该项修复费用中包括前述双方争议的半山腰塑胶步道垫层基础修复费用100877.64元、半山腰塑胶步道道牙安装修复费用13555.98元）；5、矮墙上见有开裂、倾斜、倒塌现象，青石道牙之间缝隙较大现象的修复费用为35299.51元，参与度为30-50%（备注该项修复费用即为前述双方争议的半山腰塑胶步道挡土墙修复费用41047.05元扣除碎石垫层后的修复费用）。 就兵杰装饰公司提出鉴定报告中所附鉴定人员***、***的资质证书所载鉴定人员工作单位并非河南众惠工程咨询有限公司，河南众惠工程咨询有限公司回复说明鉴定人员资质证书显示的工作单位系其评审时的所在单位，鉴定人员社保转入其公司后，其职称证书亦随之转入，并提交了鉴定人员***、***的2022年及2023年社保缴费证明。 另鉴定机构回复说明涉案工程修复费用中包含了拆除费用、重新购买材料的费用以及重新施工的费用等；关于排水渠墙体抹灰层脱落的修复费用，排水渠修复费用系根据修复鉴定意见书排水渠全部拆除重建的费用进行计算，其中包含排水渠墙体抹灰层全部重新施工费用；如排水渠不拆除的情况下，根据编号为河南众惠〔2022〕质鉴字82号质量鉴定意见书中排水渠墙面抹灰层脱落面积进行计算，抹灰层脱落修复费用为423.33元。 本院认为，原告生态园林公司与被告兵杰装饰公司签订《施工合同》《防洪渠施工合同》，约定由被告兵杰装饰公司分包案涉的**大道西南侧步道及园建工程、山体防洪渠工程的劳务施工，被告兵杰装饰公司未提交证据证明其具备建筑劳务施工资质。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律规定。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告兵杰装饰公司不具有建筑施工劳务分包的资质，原告将案涉工程劳务分包给被告施工，违反了上述法律的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定案涉《施工合同》《防洪渠施工合同》无效。 就案涉工程质量、加固修复方案、修复费用以及工程质量不合格与兵杰装饰公司施工之间是否存在因果关系及参与度均已委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定，并出具了鉴定意见。被告兵杰装饰公司称鉴定报告中所附鉴定人员***、***的资质证书所载鉴定人员工作单位并非河南众惠工程咨询有限公司，河南众惠工程咨询有限公司回复说明鉴定人员资质证书显示的工作单位系其评审时的所在单位，鉴定人员社保转入其公司后，其职称证书亦随之转入，并提交了鉴定人员***、***的2022年及2023年社保缴费证明。根据河南众惠工程咨询有限公司提交的社保缴费证明显示前述鉴定人员的工作单位为河南众惠工程咨询有限公司，对被告兵杰装饰公司就鉴定人员资质提出的异议，本院不予采纳。 就工程质量问题与被告兵杰装饰公司施工之间存在的因果关系及参与度，河南众惠工程咨询有限公司做出的河南众惠〔2023〕质鉴字230号《建筑工程质量鉴定意见书》，根据鉴定分析，步道与蹬道的实体做法、塑胶步道与南侧矮墙的实体做法、亭子周边地面与景墙的实体做法、排水渠的实体做法均与图纸不符，以上做法中包含的“级配碎石”均未施工，排水渠做法中“150㎜厚C25砼”未施工，不符合图纸设计要求，与兵杰装饰公司不存在因果关系。原告生态园林公司对此不予认可，其提交案外人洛阳市洛龙区亿景防腐木经营部、河南恒飞地坪工程有限公司出具的书面证明，证明内容中该两个公司称其按照生态园林公司***、***发放的施工图纸进行施工，另生态园林公司提交监理公司出具的证明称“施工方技术人员手拿图纸在现场进行技术指导”；原告生态园林公司据此主张其已将施工图纸交给被告并称被告系按照施工图纸进行施工。本院认为，原告生态园林公司提供案外人出具的证明说明其与案外人之间的图纸交付情况，与原被告之间资料交接情况并无直接关联，原告未提交被告接收图纸的交接凭证；原告生态园林公司所举证据不足以证明其已将案涉工程施工图纸交付给被告。案件审理中，被告兵杰装饰公司称原告生态园林公司未向其提供施工图纸，并称原告在现场有工作人员，其系按照原告的现场要求进行施工，未见过图纸。案涉施工合同约定被告的承包方式为“包工不包料”，“甲方进行现场管理”“甲方派技术人员现场监督当时发现有不符合甲方规定立即指出，乙方必须马上配合改进”，但根据鉴定意见所载案涉工程施工中缺少重要的施工工序，原告生态园林公司作为甲方负责提供施工材料并进行工程现场管理，但对于施工中存在的前述问题却未予纠正，足以认定其未尽到管理责任，具有重大过错。综上，对鉴定机构作出的“步道与蹬道的实体做法、塑胶步道与南侧矮墙的实体做法、亭子周边地面与景墙的实体做法、排水渠的实体做法均与图纸不符……与被申请人不存在因果关系”的鉴定意见，本院依法予以采信。另被告兵杰装饰公司不具备劳务作业法定资质，却分包案涉工程劳务施工，且根据鉴定意见所载部分工程质量问题系因施工质量控制不当或施工工艺控制不当造成，被告兵杰装饰公司对于部分工程质量问题存在一定过错。综合考虑上述情况，对鉴定意见中所列部分工程质量与被告兵杰装饰公司存在因果关系并明确的参与度，本院亦予以认定。 河南众惠〔2022〕建造鉴字（Z）82-1号《建筑工程造价鉴定意见书》中明确修复费用为1984120.34元，但就该修复费用的负担，应根据被告兵杰装饰公司的施工范围、质量问题产生的原因、与被告兵杰装饰公司施工之间的因果关系及参与度等进行确定。本案审理中原被告各提交一份《**桥西南侧土建施工决算明细表》，原告对被告提交的明细表中所列的部分施工项目不予认可，根据河南众惠工程咨询有限公司的回复说明，前述1984120.34元修复费用中包含双方争议的半山腰塑胶步道垫层基础修复费用100877.64元、半山腰塑胶步道道牙安装修复费用13555.98元、半山腰塑胶步道挡土墙修复费用41047.05元。原告生态园林公司主张该争议施工项目并非被告兵杰装饰公司施工，被告不予认可；原告提交与案外人签订的施工合同及付款凭证，因该争议施工项目可能涉及案外人的利益，本案中暂不宜就具体施工人进行认定；另本案中原告明确就前述争议施工项目的修复费用不再向被告主张，故就半山腰塑胶步道垫层基础、半山腰塑胶步道道牙安装、半山腰塑胶步道挡土墙施工项目存在质量问题的修复费用合计155480.67元，本案中不予处理。 就鉴定机构回复中列明的下列费用：1、步道与蹬道铺装石材有断裂、破损现象的修复费用为2202.35元，参与度为100%；2、步道与蹬道铺装石材有隆起、缝隙较宽、倾斜、下沉等现象的修复费用为27427.84元，参与度为30-50%；3、蹬道与青石道牙之间间隙较大，道牙见有明显倾斜现象的修复费用为3331.75元，参与度30-50%；4、塑胶步道上见有明显隆起、开裂现象的修复费用171861.63元，参与度30-50%（备注：该项修复费用中包括前述双方争议的半山腰塑胶步道垫层基础修复费用100877.64元、半山腰塑胶步道道牙安装修复费用13555.98元）；5、矮墙上见有开裂、倾斜、倒塌现象，青石道牙之间缝隙较大现象的修复费用为35299.51元，参与度为30-50%（备注该项修复费用即为前述双方争议的半山腰塑胶步道挡土墙修复费用41047.05元扣除碎石垫层后的修复费用）。原告生态园林公司主张鉴定机构列明的仅为修复费用，未考虑后期拆除、重新购买材料及重新施工的费用；鉴定机构明确回复说明前述修复费用中已包含了拆除、购买材料及重新施工费用，原告生态园林公司就此也未能提供反驳证据，对上述修复费用本院予以认定。其中步道与蹬道铺装石材有断裂、破损现象的修复费用2202.35元，参与度为100%，该费用均应由被告承担；步道与蹬道铺装石材有隆起、缝隙较宽、倾斜、下沉等现象的修复费用及蹬道与青石道牙之间间隙较大，道牙见有明显倾斜现象的修复费用，根据参与度的鉴定意见，本院酌情认定由被告兵杰装饰公司承担50%的责任即（27427.84元＋3331.75元）×50%=15379.80元；塑胶步道上见有明显隆起、开裂现象的修复费用171861.63元，扣减其中包含的半山腰塑胶步道垫层基础修复费用100877.64元、半山腰胶步道道牙安装修复费用13555.98元，剩余为57428.01元，就该费用本院酌定由被告承担50%即28714.01元；矮墙上见有开裂、倾斜、倒塌现象，青石道牙之间缝隙较大现象的修复费用为35299.51元，因该费用即为原被告双方存有争议的半山腰塑胶步道挡土墙修复费用41047.05元扣除碎石垫层后的修复费用，本案中不予处理。就鉴定意见中所载“排水渠墙面抹灰层有脱落现象……被申请人的责任参与度为100%”，排水渠墙面抹灰层脱落的修复费用423.33元，被告明确其同意承担该费用。综上，被告兵杰装饰公司应承担修复费用为2202.35元＋15379.80元＋28714.01元＋423.33元=46719.49元。 另案件审理中原告申请撤回其第三项诉讼请求，不违反法律规定，本院依法予以准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、确认原告河南省生态园林绿化建设有限公司与被告河南兵杰装饰工程有限公司于2019年6月1日签订的《防洪渠施工合同》为无效合同； 二、确认原告河南省生态园林绿化建设有限公司与被告河南兵杰装饰工程有限公司于2019年12月20日签订的《施工合同》为无效合同； 三、被告河南兵杰装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告河南省生态园林绿化建设有限公司支付工程问题修复费用46719.49元； 四、驳回原告河南省生态园林绿化建设有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22656元，由原告河南省生态园林绿化建设有限公司承担18125元，由被告河南兵杰装饰工程有限公司承担4531元；鉴定费合计70000元，由原告河南省生态园林绿化建设有限公司承担56000元，由被告河南兵杰装饰工程有限公司承担14000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年十月二十七日 书记员*** 1