天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司、天津市中滨园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

天津市高级人民法院

民事裁定书

(2017)津民申281号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司。住所地：天津市河西区围堤道***号华盛广场*座**层*单元。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，天津万钧律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：天津市中滨园林工程有限公司。住所地：天津市宁河县芦台镇新华道**号。实际经营地：天津市滨海新区塘沽宝山道裕川家园底商。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，天津津港律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：天津临港工业区建设开发有限责任公司。住所地：天津临港工业区1号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。

被申请人（一审第三人）：天津市恒德昌建材贸易有限责任公司。住所地：天津市河东区靖江路**号。

法定代表人：***。

再审申请人天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司（以下简称冠宇鑫公司）因与被申请人天津市中滨园林工程有限公司（以下简称中滨公司）、天津临港工业区建设开发有限责任公司（以下简称临港公司）、天津市恒德昌建材贸易有限责任公司（以下简称恒德昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2016）津02民终2094号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

冠宇鑫公司申请再审称，1.一、二审法院认定冠宇鑫公司与中滨公司之间未约定措施费，并因此未支持冠宇鑫公司主张的措施费，与事实不符。中滨公司与临港公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称《总包合同》）中明确约定，措施费按投标报价906000元不作调整，由中滨公司包干使用。而在冠宇鑫公司与中滨公司签订的专业分包合同专用条款第二条中明确约定分包合同的组成部分包括临港公司与中滨公司签订的《总包合同》。分包合同第38条明确约定其他未尽事宜均执行总包合同。因此，《总包合同》中关于措施费的约定，应当适用于分包合同。此外，冠宇鑫公司向案外人绿业公司支付的工程款中也包含措施费247609元，这足以说明中滨公司也应当向冠宇鑫公司支付措施费。工程造价中依法应包括措施费，原判决未支持冠宇鑫公司主张的措施费是不合法的。2.原判决将增加的133个规格为1米乘1米的树池单价认定为3300元，缺乏依据。鉴定单位确定的该规格树池的单价5070元，应当作为计算133个规格为1米乘1米的树池的工程价款的依据。3.原判决认定应将中滨公司直接向恒德昌公司支付的木塑板款160000元从中滨公司欠付的工程款数额中予以扣除，与事实不符。据冠宇鑫公司计算恒德昌公司应取得的工程款数额约为53万元。但原判决认定的冠宇鑫公司及恒德昌公司的已付款数额总计达到***6482元，已超过恒德昌公司应取得的工程款。超出部分系中滨公司擅自支付，应由其自行承担责任，不应算作其向冠宇鑫公司支付的工程款。4.中滨公司因完成讼争工程前期清淤、排水及回填土工作发生的260000工程款，冠宇鑫公司已经计入中滨公司已付款数额内，一、二审法院对此未予认定并将该260000元从应付款中重复减除，与事实不符。5.冠宇鑫公司已经向案外人绿业公司支付的清淤费174190.91元，中滨公司应向冠宇鑫公司支付该笔费用。综上，冠宇鑫公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

中滨公司提交意见称，冠宇鑫公司的再审申请缺乏事实及法律依据，请求予以驳回。

临港公司提交意见称，冠宇鑫公司的再审申请缺乏事实及法律依据，请求予以驳回。

本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：1.冠宇鑫公司是否应当取得措施费89600元；2.二审法院对于规格为1米乘1米的树池单价认定为3300元是否正确；3.中滨公司直接向恒德昌公司支付的木塑板款160000元是否应从中滨公司欠付的工程款数额中予以扣除；4.中滨公司因完成讼争工程前期清淤、排水及回填土工作发生的260000工程款，是否应从中滨公司的应付工程款数额中予以扣除；5.冠宇鑫公司主张中滨公司支付的清淤费174190.91元，是否应得到支持。

关于冠宇鑫公司是否应当取得措施费89600元的问题。虽然冠宇鑫公司与中滨公司签订的分包合同中有关于其他未尽事宜均执行总包合同的约定，但是在分包合同中还约定了组成分包合同的文件包括“…3、分包人的报价书；4、除总包合同工程价款之外的总包合同文件；…”据此，中滨公司与临港公司签订的总包合同涉及的合同价款中虽然包含了措施费，但该约定系对总包工程价款的约定，并不适用于分包合同。冠宇鑫公司向中滨公司提交了金额为6600000元的工程量清单报价书，双方依据该报价签订了分包合同，而该6600000元清单报价中并不包含措施费。因此，冠宇鑫公司主张中滨公司支付措施费，缺乏依据。绿业公司与中滨公司之间并无合同关系，冠宇鑫公司向案外人绿业公司支付的工程款中是否包含措施费，均不能作为其向中滨公司主张措施费的依据。

关于原判决对于规格为1米乘1米的树池单价酌定为3300元是否正确的问题。133个1米乘1米的树池不包含在合同施工范围内，属于设计变更。在双方当事人对设计变更如何计价没有明确约定的情况下，原审法院参考合同中包含的变更前1.5米乘1.5米树池的清单单价比定额单价有所下浮的情形等因素，酌情将1米乘1米树池的定额单价下浮至3300元，并无不当。

关于中滨公司直接向恒德昌公司支付的木塑板款160000元是否应从中滨公司欠付款数额中予以扣除的问题。冠宇鑫公司主张其与中滨公司向恒德昌公司支付的木塑板工程款数额合计***6480元，比恒德昌公司应取得的工程款538402.4元，多出58077.6元。因恒德昌公司收取的最后一笔款项是中滨公司支付的160000元，应由中滨公司承担超额支付的58077.6元，不应将该部分从应付款数额中予以扣除。因木塑板的施工内容包含在冠宇鑫公司的施工范围内，中滨公司向恒德昌公司支付的木塑板工程款应当作为已付款从应付工程款中予以扣除。中滨公司是与恒德昌公司签订木塑板施工合同的主体，其有义务向恒德昌公司支付工程款。冠宇鑫公司不能证明其向恒德昌公司支付150000工程款是受中滨公司的指令进行的，因此其向恒德昌公司支付木塑板工程款并无依据。如能够证明恒德昌公司实际收取的木塑板工程款数额超过其应取得的工程款数额，冠宇鑫公司可就超出部分向恒德昌公司另行主张权利。

关于中滨公司因完成讼争工程前期清淤、排水及回填土工作发生的260000元工程款是否应从中滨公司的应付款数额中予以扣除的问题。冠宇鑫公司主张该260000元已经包含在其认可的中滨公司已付工程款9046480元中，但不能提交充分证据予以证明，且该主张与常理不符。一、二审法院认定该260000元未包含在冠宇鑫公司自认的中滨公司的已付款9046480元中，并将其从中滨公司的应付工程款数额中予以减除，并无不当。

关于冠宇鑫公司主张中滨公司支付的湖底清淤费174190.91元，是否应得到支持的问题。一审重审期间，鉴定单位出具的鉴定意见书在“需要说明的问题”中载明“施工方主张的合同外清运淤泥项属于措施费内容不可单独再行计算。”但一、二审法院并未就鉴定意见书中列为争议项的措施费支持冠宇鑫公司的主张，因此，对于合同外清淤费应当予以计取。因冠宇鑫公司将清淤费作为措施费的一部分主张权利，在本案中未得到支持，因此如其能够证明合同外客观发生了清淤费用，可以向中滨公司另行主张权利。

综上，冠宇鑫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项及第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

驳回天津市冠宇鑫园林绿化工程有限公司的再审申请。

审判长***

代理审判员***

代理审判员郝艳

二〇一七年五月五日

书记员曹淳