某某、某某、长春东兴建筑工程有限责任公司、某某、安国志等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉01民终498号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年3月18日生，汉族，住吉林省长春市二道区东盛大街西三胡同**栋4门**号。

委托诉讼代理人：张辉，吉林华盟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长春东兴建筑工程有限责任公司，住所地：吉林省长春市二道区长石公路6777号。

法定代表人：刘晶，总经理。

委托诉讼代理人：杨守明，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：**，男，1964年3月18日生，汉族，住吉林省长春市朝阳区红旗街东梅新村*栋*单元***室。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年10月28日生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区乾中胡同石油机械住宅*****号。

被上诉人（原审被告）：安国志，男，1964年2月4日生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区延安路****号。

原审被告：吉林省红晟房地产开发有限公司，住所地：吉林省长春市南关区东南阳光小区5号楼。

法定代表人：周玉江，董事长。

上诉人**因与被上诉人长春东兴建筑工程有限责任公司（以下简称为东兴公司）、**、***、安国志、原审被告吉林省红晟房地产开发有限公司（以下简称为红晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。被上诉人**亦提交了上诉状，但因其逾期未缴纳上诉费，本院依法按撤回上诉处理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初332号民事判决，将本案发回重审或者改判被上诉人**、***、安国志给付**装修工程款1415423元及利息，被上诉人东兴公司、**、***、安国志承担连带给付责任；2.一审、二审诉讼费及相关费用由被上诉人东兴公司、**、***、安国志承担。事实与理由：（一）一审法院将约定不明的案涉工程承包合同独立于其他证据及行业惯例认定事实，导致错误认定案涉承包合同的工程量。1.**与**签订的陶然庭苑小区19#楼公共部分精装修工程转包合同是套用了发包方红晟公司与总承包方东兴公司签订的总承包合同版本，只是工程价款由315万元变更为150万元。双方只有承包合同并没有实际施工图，实际施工中也是**随时请示**等，以确定施工方案和用料，是**主动要求解除合同，并出具了已完工程量确认书。从工程预算、建设工程利润及行业惯例、常理分析，**从**处转包的并不是总承包合同中约定的全部工程量。但在一审期间的第一、二次庭审中，**一直称转包给**的是从发包方承包过来的全部工程，在后面的庭审中**又称有一部分工程是不包括在案涉合同中的，**本人在庭审中对转包工程量的陈述不一致且没有一个确定的量，可见其并没有客观公正陈述事实的意愿和行为。而一审法院把**要求鉴定的工程量均认定包括在案涉合同中，与事实不符。2.**委托鉴定的工程造价为520633元，其中12、13、14分项不是由其购买材料和施工，43分项墙纸裱糊不在双方约定的承包合同范围内。经**确认的**实际施工的工程量鉴定的造价为1259934.76元，经法院套用承包合同总价款后，**只能得到87万元，工程价款减少了389934.76元，一审判决给**的工程款低于成本价格。这种承包利润比例不符合商业惯例，结合**庭审自相矛盾、不诚信的行为，**是将案涉合同外的工程量计入到合同中，以减少**分得工程款的比例。（二）一审法院对**提供的证人、证据未进行综合判断，未阐明不采信的理由。第一次庭审中，参与工程实际施工的管理人及贴瓷砖、刮大白的工长均出庭作证，证明**与**谈150万元承包合同包括的施工内容及在具体施工过程中对工程的变更情况，因**方面的原因工人停工二十天的事实。**还提供了购买瓷砖的合同、3-19层墙纸裱糊施工人的证明材料，**出具的工程量确认单中已列明购进瓷砖但未使用的情况，但一审法院对上述部分费用均未支持，存在证据分析、判断错误。一审法院的做法是只靠鉴定结论确定比例核算工程款，**的工程量是**签字确认的，而**要求鉴定的工程量中有一部分是不在双方约定的承包合同中的，也没有考虑实际施工中存在承包合同之外工程量的情形，这种判决方式明显有失公平。（三）一审法院适用法律错误，应予以纠正。1.**与**签订案涉工程转包合同时，向**出示了发包方红晟公司与承包方东兴公司签订的装修工程合同及其作为代理人的授权委托书。经一审法院查明**等人是挂靠东兴公司承包工程，再次将工程非法转包给**，但**有理由相信**是在履行与东兴公司的施工合同义务有关的职务行为，此种情形应视为**以东兴公司名义发生民事行为，东兴公司应与**对应付**工程款承担连带责任。2.一审庭审中**提供了和***、安国志合伙承包案涉工程的协议，有三人共同的合意，共享利润共担风险，符合合伙的形式要件，协议真实有效，应按协议约定履行。**与**签订的转包合同中虽然没有***、安国志的签名，但**、***、安国志为个人合伙，对合伙承包的案涉工程所欠的工程款负连带责任。一审庭审中查明发包方通过以房抵债方式支付了大部分工程款，其中抵顶工程款的本工程六套房屋已由***受偿，并登记在***弟弟于海涛名下。一审法院以合同相对性否认***、安国志的支付责任是错误的。**、***、安国志应均有义务支付**工程款并互负连带责任。（四）请二审法院依据工程确认单及施工实际情况尽快确定**工程价款，结算工人工资及拖欠原料款，避免链条债务的长期持续。1.本案立案至今已有二年时间，多次开庭，最后在既没有查清事实，也没有正确判断证据的情况下，据以定案的是两份工程造价评估报告，在没有确定总价合同工程量的情况下，工程造价评估不能反映承包的实际情况。2.**请求按以下方式分配合同总价款及支付其他费用：承包合同内工程款为946500元，其他费用包括：上诉人购进的3-19层钢挂瓷砖，瓷砖已运输至加工厂打磨，因9-19层未施工未使用，瓷砖价值154752元。施工中变更设计，减少2个卫生间，上诉人购进瓷砖价值64200元，此部分瓷砖已运输至施工现场，已由**使用。**在此工程施工中雇佣了30个工人，因**方面原因停工20天，应向**支付停工费用12万元，**等总计应支付**工程款1199452元。

东兴公司二审答辩称：东兴公司对**提出的诉请不了解，没有参与，发、承包案涉工程是**与**的个人行为，东兴公司不应承担任何责任

**二审答辩称：1.施工合同是**与**签订的，与东兴公司和红晟公司无关，系个人行为。至于**提出没有施工图纸，在一审中**已提供了施工图纸，且附带施工组织方案、材料清单和施工范围，因此**主张没有具体的施工范围不属实。2.一审按照比例计算，判决正确，但实际在计算**施工量时存在漏项。3.**与***、安国志合伙完成案涉施工项目，确实存在合伙协议，**提出的6套房屋登记在***名下，对于债权债务分配，**和***、安国志存在协议，由于***负责陶然亭苑19号楼内部精装修所有的债权债务，有证据可以证明，我们三人也有签字，因此案涉工程的债权债务应由***承担。4.**提出的其他上诉诉请无事实根据，不予认可。

被上诉人***未提出答辩意见。

被上诉人安国志未提出答辩意见。

原审被告红晟公司未提出答辩意见。

**向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令红晟公司、东兴公司、**、***、安国志向**支付装修工程款1413473元；2、判令红晟公司、东兴公司、**、***、安国志按同期人民银行贷款利率支付利息，自2016年5月1日起至给付之日止；3、本案诉讼费由红晟公司、东兴公司、**、***、安国志承担。事实及理由：2015年11月，**以东兴公司经理身份与**洽谈中化吉林地质勘查院南部新城地块棚户区改造项目陶然庭苑小区（长春市幸福街1548号）19#楼公共部分精装修工程转包事宜，**向**出示了建设单位红晟公司与承包单位东兴公司签订的装修工程合同及代理人授权委托书。工程合同确定了东兴公司为陶然庭苑小区19#楼公共部分精装修工程的承包单位，内容明确，形式要件完备。东兴公司向红晟公司出具的授权委托书载明：“授权公司**同志（职务经理）为我公司承建的贵公司陶然庭院小区19#楼公共部分精装修负责人，并由其组织施工全部工作，办理有关我公司与贵公司一切相关工程管理及财务往来业务。”在此情形下，2015年11月20日，**与东兴公司代理人**签订了陶然庭苑小区19#楼公共部分精装修工程合同，从东兴公司转包了陶然庭苑小区19#楼公共部分精装修工程，主要施工内容包括楼道吊顶、楼道刮大白、楼道地砖、电梯前室墙面瓷砖干挂、水暖电等，由**包工、包料及运输、机具等，约定了工程量和合同总价款150万元。**组织工人进场施工至2016年2月5日（春节前二天），**已完成大部分施工任务，**通知**解除施工合同。春节过后**未再进场施工，收尾工程由**另行转包完成，该工程于2016年4月末交付建设单位红晟公司，红晟公司已对此楼进行销售。2016年3月27日，**对**所完成的装修工作量出具确认书，按**工程预算报价标准计算，**完成合同约定内容工作量的工程款合计为1293473元，签证单已确认的工程款数额为87950元，确认的工作量按工程预算报价标准计算工程款为12万元，按照**完成的实际工程量，**应付给**的工程款总计为1501423元。**多次找被告各方催要工程款，红晟公司称只欠**一小部分工程款，东兴公司称其未与红晟公司签订过陶然庭苑小区19#楼公共部分精装修工程合同，欠付的工程款与其无关，催要无果。施工期间，红晟公司出借给**5万元用于支付工程人工费，**出借给**加工费、人工费3.6万元，**主张从应付工程款中抵销借款8.6万元，**还应支付**工程款1413473元。

一审法院经审理认定：2015年11月13日，**挂靠东兴公司，受该公司委托以其负责人的身份与红晟公司签订《19#楼公共部分精装修工程合同》，约定项目工程名称：中化吉林地质勘查院南部新城地块棚户区改造项目陶然庭苑小区19#公共部分精装修工程。工程地址：长春市幸福街1548号；承包范围：陶然庭苑小区19#楼公共部分精装修（合同附件清单全部内容）。承包方式：包工、包料、包二次倒运、包机具、包质量、包进度、包安全、包文明施工、包成品保护、包验收合格；质量标准：合格。本工程质保期为两年。工期总共38天，自2015年11月13日——2015年12月20日；本合同总价暂定为315万元，含税金（最终结算值以审计部门审定为准）。2015年11月20日，**以其个人名义将该工程以150万元转包给**。双方签订了《19#楼公共部分精装修工程合同》，合同约定项目工程名称：中化吉林地质勘查院南部新城地块棚户区改造项目陶然庭苑小区19#公共部分精装修工程。工程地址：长春市幸福街1548号；承包范围：陶然庭苑小区19#楼公共部分精装修（合同附件清单全部内容）。承包方式：包工、包料、包二次倒运、包机具、包质量、包进度、包安全、包文明施工、包成品保护、包验收合格；质量标准：合格。本工程质保期为两年。工期总共38天，自2015年11月13日——2015年12月20日；本合同总价为150万元含税金。**未将该工程全部施工完毕。2016年3月27日，**对**施工的陶然庭苑19#装修工程工作量完成部分予以确认。经**申请，由原审法院委托吉林瑞麟工程咨询有限公司对陶然庭苑小区19号楼公共部分精装修项目已完工部分进行造价鉴定，吉林瑞麟工程咨询有限公司于2017年12月8日出具鉴定报告，鉴定结论：陶然庭苑小区19号楼公共部分精装修项目已完工部分工程：不含税工程造价为1167906元，含税工程造价为1208550元。庭审中**同意按含税工程造价1208550元计算。2017年12月20日，吉林瑞麟工程咨询有限公司出具补充函一份，内容为：“经申请人及被申请人共同确认增加九至十九层电梯前室地面部分工程。增加工程造价共51384.76元”。后经**申请，由原审法院委托吉林瑞麟工程咨询有限公司对**施工陶然庭苑小区19号楼公共部分精装修项目已完工部分进行造价鉴定，吉林瑞麟工程咨询有限公司于2018年8月15日出具鉴定报告，结论：**与**建设工程合同纠纷（陶然庭苑19号楼公共部分精装修项目已完工部分工程）：520633元。另查，电梯前室9-19层钢挂由**施工完毕，未计入两次鉴定范围。其价值可依据吉林瑞麟工程咨询有限公司出具的鉴定报告中三至八层合用前室及消防电梯前室金额88395.07元和125187.71元计算即：（88395.07元+125187.71元）÷6×11=391568.43元。再查，**已付工程款8.6万元，**对**主张自2016年5月1日给付工程款利息无异议。再查，红晟公司称已不拖欠**工程款，**认可。**不再向红晟公司主张权利。

原审法院认为，**以个人名义将陶然庭苑小区19号楼公共部分精装修项目转包给**，双方于2015年11月20日签订的《19#楼公共部分精装修工程合同》应认定为无效，但合同无效并不影响**参照约定价款就已完成工程量主张工程价款。**并未全部完成合同中约定的工程量，剩余工程量由**负责完成。经原审法院委托鉴定后，已鉴定出陶然庭苑小区19号楼公共部分精装修项目**完成工程造价1259934.76元，鉴定出**完成工程造价520633元，鉴定外三至八层合用前室及消防电梯**完成部分391568.43元。陶然庭苑小区19号楼公共部分精装修项目总工程造价为1259934.76元+520633+391568.43=2172136.19元。**已完成部分占总工程量1259934.76元÷2172136.19=58%，故**应向**支付工程款150万元×58%=87万元。**已支付工程款8.6万元，尚应支付78.4万元。关于**主张自2016年5月1日起给付工程款利息一节，**对利息起算日无异议，故应予支持。关于**主张其出资购买材料一节，因未提供充分证据予以证明，故不予支持。关于**主张安国志、***依据合伙关系应承担连带责任一节，因**与安国志、***未签订真正的合伙协议，且合同系**以个人名义与**签订，根据合同相对性原则，安国志、***不应承担连带责任。故对**该项诉讼请求不予支持。关于**主张东兴公司承担连带责任一节，于法无据，不予支持。关于**主张应向案外人霍全支付额外人工费应计入本案工程款一节，其未提供相应证据，故不予支持。关于**主张停工损失，其并未提供证据，亦未提起反诉，故本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、**于本判决生效后立即给付**工程款人民币78.4万元及利息（利息自2016年5月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;二、驳回**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17854元，由**负担7951元、由**负担9903元。

本院二审审理查明除对一审查明的案件事实予以确认外，另查明：1、2016年3月27日，**对**施工的陶然庭苑19#装修工程工作量完成部分予以确认的内容为：（1）楼道吊顶：3-19层施工完毕（包工包料），签证部分：3-5管道井装饰；（2）楼道、电梯前室及卫生间（含6楼卫生间）瓷砖铺装完毕，包工包料。因施工方案变更，卫生间原定4个装修，现只装修2个，其余瓷砖材料已用不上（包工包料）。签证部分：楼道地砖标高错误（由甲方提供标高）地脚线施工要求变更，二次施工；（3）楼道大白：3-19层施工完毕（包工包料）。签证部分：42个管道井、8个消防门装饰，大堂顶棚大白；（4）电梯前室钢挂：3-8层施工完毕（包工包料），3-19层钢挂瓷砖采购完毕，人工费由甲方直接支付；（5）大堂卫生间，6楼卫生间水暖管道改造完毕，隔断墙拆除及砌筑完毕，洁具及感应器安装完毕，吊顶管线3-8层完毕，灯具、开关安装完毕，以上为包工包料。签证部分：因施工要求变更，灯具拆除二次安装的，吊顶二次维护（洁具及卫生间隔断材料甲供，二次安装灯具甲供）。工程量以实际发生量开发商核定为准。

2、原审审理中，2017年9月21日，针对原审法院委托鉴定的内容和依据，原审法院组织由鉴定机构、**、**参加进行了确认：（1）由于合同承包范围不明确，合同第2.1条承包范围中约定按合同附件清单全部内容，现双方均不能提供合同清单，故按照现场指认无争议部分，现场确认工程量，对此各方均无异议；（2）由于合同结算方式不明确，合同第5.1条（约定）为固定总价，合同第6.4.3条约定为本工程采用固定单价、工程量可调整的方式结算。故现在按照当时的市场综合价格询价，不少于五家装修公司平均价格作为参考综合单价，对此各方均表示同意。3、吉林瑞麟工程咨询有限公司关于陶然庭院小区19号楼公共部分精装修项目已完工部分的工程造价出具的鉴定报告载明的鉴定依据为：（1）司法鉴定委托书；（2）现场踏查的已完成部分工程量测量结果；（3）工程施工期间市场材料价格。

3、二审期间，经本院询问，**称其与**签订价款为150万元的《19#公共部分精装修工程合同》时，向**出具了其与红晟公司签订的价款为315万元的《19#公共部分精装修工程合同》所附的合同清单，**已施工的工程内容均包含在该合同清单内，合同价差165万元为其个人利润。**则称双方虽然签订了承包合同，但是**从未向其提供任何附件清单，双方签订合同时仅是口头约定承包范围为楼道吊顶（不含卫生间）、地面瓷砖、墙面刮大白、隔断墙拆除、电梯前室干挂，以上为双方约定的合同价款150万元之内的施工内容，实际施工期间，**又额外要求**施工了大堂卫生间和6楼卫生间、大堂卫生间水暖改造和隔断层砌筑、洁具和感应器安装、部分灯具安装，均由**包工包料，此部分不包含在150万元之内。**与**对于各自陈述内容均未提供相关证据加以证明。

本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）**与**约定的承包范围以及一审法院以**与**签订的《19#公共部分精装修工程合同》的合同总价150万元为基数，按照工程量占比方法，结算**已完工程价款是否正确；（二）**主张由**承担瓷砖材料损失费、停工损失费有无相应的事实根据及法律依据；（三）**要求增加鉴定报告遗漏的42个管道井装饰、8个消防门装饰、大堂顶棚刮大白、灯具拆除二次安装、吊顶二次维护的工程量造价是否应予支持、具体数额如何计算；（四）东兴公司、***、安国志是否应对欠付**的工程价款承担连带责任。

关于争议焦点（一），虽然**与**签订的《19#公共部分精装修工程合同》第2.1条约定：“承包范围：陶然庭苑小区19#公共部分精装修（合同附件清单内全部内容）”，但是一、二审期间**并未提供合同价款150万元对应的工程量清单，**也称从未见过合同清单，**主张其与**工程合同所附清单即为其与红晟公司签订的价款为315万元的《19#公共部分精装修工程合同》所附的合同清单，因该份清单的分部分项价款总和与**、**之间签订的合同总价严重不符，无法认定该清单所列工程内容即为**与**合同约定的承包施工范围。现**与**对承包范围各执一词、存在争议。本院认为，在双方当事人对于合同清单的具体施工内容及对应价格未做明确约定，且均未提供充分、确凿的证据加以证明的情况下，应当视为当事人对合同清单暨工程承包范围约定不明确。一审法院认定案涉工程总造价为2172136.19元，**完成1259934.76元，**完成912201.43元（520633元+391568.43元），在**未举证证明150万元合同清单内容暨承包范围的情况下，一审法院直接采信**的抗辩意见，将**完成的工程量均计算在150万元合同承包范围之内，以150万元为基数，按照工程量占比结算**已完工程价款的计算方法，证据不足，缺乏事实根据，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”及第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……”的规定，对于双方共同确认的**已完工部分的工程量，应当以鉴定机构按照当时、当地定额标准作出的鉴定意见即含税工程造价1259934.76元计算该部分工程款。**已支付工程款8.6万元，尚欠**1173934.76元应予给付。

关于争议焦点（二），对于**主张的9到19层干挂瓷砖材料费154752元、卫生间瓷砖材料损失费64200元，因**仅提供了一份陶瓷墙砖购销合同，没有提供材料加工、存放、价款支付、瓷砖交接数量等相关证据，证据不足，一审未予认定，并无不当，本院予以维持。对于**主张的停工损失12万元，在一审和二审中**均未能提供充分的证据加以证明，故本院不予支持。

关于争议焦点（三），对于**上诉主张鉴定报告遗漏的42个管道井装饰、8个消防门装饰、大堂顶棚刮大白、灯具拆除二次安装、吊顶二次维护的工程量造价，因上述工程量均为临时施工产生，鉴定机构现场勘察时已无法确认，**也未能提供具体工程量、约定的计价方法等作为计算依据，证据不足，本院不予支持。

关于争议焦点（四），案涉承包合同系**以个人名义与**签订，根据合同相对性原则，一审法院认定东兴公司、安志国、***不承担连带责任，并无不当，本院予以维持。

综上，**的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初332号民事判决第一项为：**于本判决生效后立即给付**工程款人民币1173934.76元及利息（利息自2016年5月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）

二、驳回**的其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17854元，由**负担2854元，**负担15000元；二审案件受理费10114元由**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　绳继萍

审　判　员　　张海胶

代理审判员　　张新华

二〇一九年五月九日

书　记　员　　梁　芳