天津市智博通信工程有限责任公司、天津同知芸科技有限公司技术合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）津01民终2825号

上诉人（原审被告、反诉原告）：天津市智博通信工程有限责任公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）国贸路18号227室。

法定代表人：李如成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨昭，天津天正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津同知芸科技有限公司，住所地天津市南开区科研西路8号办公大楼615室（科技园）。

法定代表人：安渤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘艳，天津融汇（滨海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸ，天津融汇（滨海）律师事务所律师。

上诉人天津市智博通信工程有限责任公司（以下简称智博公司）因与被上诉人天津同知芸科技有限公司（以下简称同知芸公司）技术合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院(2016)津0101民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人智博公司的委托诉讼代理人杨昭，被上诉人同知芸公司的委托诉讼代理人刘艳、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人智博公司的上诉请求：1.撤销一审判决中第二项判决结果，驳回同知芸公司的诉讼请求或发回一审法院重审；2.判令同知芸公司承担诉讼费用。

事实和理由：一审法院作出的民事判决中，针对智博公司向同知芸公司交付开发软件是否存在延迟交付这一认定中，存在事实不清、适用法律错误的情形。

第一，由于同知芸公司在软件开发过程中增加功能并且变更了部分需要，致使开发周期延长，因此智博公司并无责任。

第二，一审法院对于结算协议的认定不符合法律及事实。首先，该结算协议中增加的一句“根据合同双方友好协商，按照现完成的功能进行结款，双方都不存在违约行为”。该表述只是对于结算协议内容的完善，不属于实质性变更。根据《中华人民共和国合同法》第三十条的规定，智博公司增加的内容不属于实质性变更。其次，在智博公司提出增加一句“根据合同双方友好协商，按照现完成的功能进行结款，双方都不存在违约行为”后，同知芸公司回复为“好的”。并且对于该聊天记录的真实性，同知芸公司当庭表示认可。这足以认定双方已认可按照该协议内容进行结算。再次，需要注意的是，在全部关于结算协议协商的过程中，不论是在结算协议内容本身，还是在协商过程中的聊天内容，同知芸公司均未就工期延长提出过任何异议。这再一次证明延长工期符合双方合同约定。

第三，一审法院判令智博公司承担违约责任不符合法律规定。智博公司与同知芸公司之间订立的协议全部款项为260000元，而智博公司完成了价值135300元的软件，而同知芸公司至今只向智博公司支付了104000元。但一审法院却判令智博公司向同知芸公司支付80000元的违约金，不符合法律规定，违背了公平及诚实信用原则。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决具体违约金的数额的前提为实际损失。根据一审法院认定的内容，一审法院判决智博公司承担8万元违约责任的前提却是“在原告未能提供证据证明其所受损失的情况下”作出的，违反了法律规定。既然同知芸公司未提供证据证明其存在损失，依据“谁主张、谁举证”的原则，同知芸公司作为诉讼的发起人应当承担不利后果。但一审法院却在同知芸公司未举证前提下就判令智博公司承担违约责任，属于适用法律错误。

被上诉人同知芸公司辩称：第一，智博公司所谓的变更，仅仅属于对对软件功能的细化，不是真正的变更。第二，关于国庆和双十一活动相关内容，是双方当事人其他合同的标的，是独立的合同，与涉案合同无关。且即使国庆和双十一活动相关内容造成开发延期，也就是十天左右的问题，不能改变智博公司整体开发延期的结果。第三，智博公司没有完成全部开发内容，按照合同约定同知芸公司无法结清尾款。第四，智博公司没有在约定的时间内交付，造成经营方面不可预估的损失，实际损失无法计算，智博公司应按照合同的约定承担违约责任。一审判决确定的违约金数额并不过高。

同知芸公司向一审法院起诉请求：1.依法解除同知芸公司和智博公司签订的《津融贷P2P理财平台二期开发合同书》（以下简称《理财二期合同》），2.判令智博公司向同知芸公司支付违约金260000元，3.本案诉讼费用由智博公司承担。

智博公司向一审法院反诉请求：1.判令同知芸公司支付31300元合同款；2.反诉费由同知芸公司承担。

一审法院认定事实：根据同知芸公司（甲方）与智博公司（乙方）于2015年8月25日签订的《理财二期合同》（包括附件一“津融贷P2P系统软件平台二期预估投入”），同知芸公司的联系人为佟帅，智博公司的联系人为黄云根。合同约定：1.软件产品名称为同知芸公司津融贷P2P理财平台二期（功能见附件一）。服务产品津融贷P2P理财平台二期相关配套服务（见附件一）。2.培训：乙方负责提供师资和培训教材，甲方提供培训设备和地点。培训人员包括甲方的业务人员和系统管理员，种类包括系统管理员培训、操作人员培训、后台操作人员培训及其他一切与本合同约定之产品相关的培训。培训计划、内容和时间，由双方协商制定。3.验收标准：乙方应在合同规定的日期内按照甲方全部要求（细则参见附件一功能列表之详细事项约定）完成软件产品并交付甲方验收、测试，并在此期间内向甲方提供一切与产品有关的服务及培训。如甲方验收不合格（指软件产品不能按照合同范围正常运转使用之处），则乙方需按甲方提出的要求进行返工整改，如出现五次验收不合格或自首次交付软件产品之日起一个月内经返工整改无法提供合格产品的情形之一，甲方有权不支付该功能点的功能开发款。4.售后服务及系统维护：乙方在一年维保期内应无偿向甲方提供所需的售后服务及系统维护，并定期对甲方相关人员进行系统及操作方面的培训。5.费用及支付方式：合同价款为260000元。本合同签订后5个工作日内，甲方支付104000元（总价款40%）至乙方指定账户作为本次合同的预付款。待整体项目完成，经甲方验收合格后，甲方向乙方支付104000元（总价款40%）。自甲方验收合格后30天试运行及维护期，乙方必须按照本合同各项条款约定的事项，向甲方提供相应产品服务和培训，试运行期过后经甲方书面确认并向乙方支付52000元（总价款20%）尾款。6.在合同第五条乙方权利义务中约定乙方有义务按合同的约定时间和其他约定条款向甲方交付软件产品和提供产品服务、培训等，如到合同约定时限，乙方未能按时或按甲方要求将产品及服务、培训等一切相关事项交付甲方，则乙方需向甲方赔付相应违约金：超过合同规定期限并超出日期于7日内（包含7日），乙方每日向甲方赔付相当于总价款2%的违约金3000元；超过合同规定期限并超出日期多于7天少于15天（包含15日），乙方每日向甲方赔付相当于总价款5%的违约金7500元；超过合同规定期限超出15天，甲方有权终止履行并解除合同，乙方向甲方赔偿本合同约定之总价款，由于甲方原因（如需求不明确、需求变更、第三方支付平台协调不当）导致合同延期不由乙方承担责任。7.合同第八条违约责任约定，若甲方（或乙方）于本合同签订后，违反本合同任一款项，则视为根本性违约；若甲方（或乙方）根本性违约，乙方（或甲方）有权经书面通知甲方（或乙方）后单方面解除合同。若由于甲方原因造成本合同无法执行，则甲方应向乙方支付等同于本合同总价款数额的违约金，并乙方保留向甲方追究法律责任的权利。若由于乙方原因造成本合同无法执行，则甲方不必继续支付剩余款项，并甲方保留向乙方追究法律责任的权利。同时，合同中还包含附件“津融贷P2P系统软件平台二期预估投入”表，共分为60个小项目予以列明。上述协议签订后，同知芸公司依约于2015年8月31日向智博公司汇款104000元，对此智博公司表示认可。

又查，根据双方当事人提供预估投入完成表（智博公司于2016年3月24日向同知芸公司发送）、智博公司提供的邮件截图及双方当事人当庭陈述显示，2015年11月13日，智博公司工作人员刘玉洁向同知芸公司联系人佟帅发送“功能优先级P2P”，在邮件中注明完成“功能优先级”时间最晚至2015年12月25日，对此同知芸公司并未回复。双方当事人当庭均确认，智博公司仅完成涉案合同约定的部分软件开发，剩余软件尚未完成开发。其软件是否完成的明细体现在智博公司制作并发送给同知芸公司的预估投入完成表中（智博公司于2016年3月24日向同知芸公司发送）。该表中的完成软件的内容即为上述智博公司向同知芸公司发送的“功能优先级”中的软件内容。在智博公司制作的预估投入完成表中显示两部分表格，表一显示为与合同附件“津融贷P2P系统软件平台二期预估投入”表相对应，且标明已完成和未完成的功能的明细，已完成的功能软件标明价款总计为122700元。表二显示为“津融贷P2P系统新增需求”，共计42项，其中1-22项报价价格为空白，23-40显示为国庆和双十一的营销活动，报价价格为12600元，41-42项为维护工作，报价价格为空白。表一和表二总计价款为135300元。庭审中，智博公司则称未开发的软件是同知芸公司通过电话通知终止该部分的履行；而表一中4-10项、表二中1-22项是同知芸公司分别于2015年9月10日、2015年9月1日通过QQ聊天向智博公司提出的需求变更，表一中31项为同知芸公司电话通知的需求变更。根据合同约定因同知芸公司存在需求变更而导致的延期交付，不应由智博公司承担违约责任。同知芸公司对上述价款数额不持异议，但认为智博公司所称需求变更部分则是双方对功能需求的细化，不属于涉案合同的需求变更。同知芸公司认为智博公司至今尚未开发的部分软件及迟延交付部分已经开发的软件均构成根本违约。

又查，在涉案合同开发过程中，同知芸公司曾向智博公司提出要求增加开发国庆营销活动和双十一营销活动软件，双方约定上述营销活动软件的交付时间分别为国庆节（2015年10月1日）和双十一（2015年11月11日）前，约定上述软件价款共计为12600元。同知芸公司当庭确认智博公司按时交付上述软件并已上线使用，但价款尚未支付。但是同知芸公司认为上述软件的开发为独立于涉案合同外的新合同，智博公司认为上述软件为涉案合同中的增项，根据合同约定因同知芸公司存在需求增加而导致的延期交付，不应由智博公司承担违约责任。

又查，同知芸公司联系人佟帅曾经与智博公司联系人黄云根通过微信协商涉案合同的相关事宜。智博公司称在2016年3月24日向同知芸公司发送预估投入完成表后，佟帅曾经在微信中表示，“也好，但是有个手续还需要走一下。咱们款项结清前需要对这个事情做个确认和了结。毕竟之前你我的合同是26万，最后只支付了13万多。所以我们起草了一份确认书，以免将来不必要的麻烦。请你们法务审核，并盖章确认。”与此同时，佟帅向黄云根发送了盖章的确认书的图片(智博公司当庭演示图片时无法打开)。对于这份确认书，黄云根在2016年4月28日回复表示，“同意，为避免智博再起草一份，加一句，根据合同双方友好协商，按照现完成的功能进行结款，双方都不存在违约行为。”2016年5月10日黄云根向佟帅发送结算协议文档（当庭演示文档时无法打开）。双方当事人均提交了该文档的打印件，显示“天津同知芸科技有限公司津融贷P2P理财平台结算协议”，主要内容为经与同知芸公司需求沟通，同知芸公司针对部分功能进行删减，删减的功能不做后期开发工作，按照删掉后功能进行核算，总额为135300元整，同知芸公司于2015年8月支付智博公司合同款104000元整，剩余31300元整，经双方协商，同知芸公司支付智博公司剩余31300元合同尾款，智博公司交付代码给同知芸公司。按照上述协商结果进行项目结项，双方无违约行为。智博公司提交的文档内容只有最后一句“双方无法律纠纷”与同知芸公司提交的文档内容不同，但是智博公司对同知芸公司提供的文档真实性没有异议。对此结算协议，同知芸公司表示并未予以认可，在软件上线后一个月即对智博公司违约行为提出诉讼。智博公司则认为双方就涉案合同已经协商并达成结算协议，无论对于未完成部分及已经完成部分智博公司均不应承担违约责任。

另查，根据同知芸公司当庭陈述及同知芸公司提交的其联系人佟帅（QQ名为死亡骑士）与智博公司工作人员刘玉洁QQ聊天记录表明，智博公司已经完成的软件于2016年5月6日上线。同知芸公司虽然认为已经交付的功能不合格，但承认至今仍在使用，因为智博公司没有将涉案合同中全部功能交付，因此同知芸公司没有验收手续。智博公司认为对于已经完成的软件自2015年9月至2016年5月陆续交付，但没有提供相应证据。对于是否进行了培训亦没有提交相应证据。故一审法院在智博公司未能提供完成软件的交付证据的情况下，认定同知芸公司主张的交付时间为2016年5月6日。

一审法院认为：本案的争议焦点为：1.智博公司是否按照约定履行了涉案合同，是否构成违约以及智博公司若构成根本违约，其承担违约责任的数额；2.同知芸公司是否应支付剩余款项。

一、智博公司是否按照约定履行了涉案合同，是否构成违约以及智博公司若构成违约应承担违约责任的数额。

双方当事人签订的《理财二期合同》为技术开发合同法律关系，为双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，受法律保护。同知芸公司提出解除上述合同的诉讼请求，智博公司于2016年11月11日庭审时，明确表示同意解除。双方就涉案合同已经达成解除协议，一审法院予以确认。

根据查明情况，涉案合同为2015年8月25日签订，约定软件交付的时间为2015年11月25日。现智博公司仅就部分已经完成的软件交付，交付时间为2016年5月6日。对于剩余部分软件至同知芸公司起诉时，尚未开发，距离合同约定交付期已逾半年时间。同时，智博公司亦未举证证明履行合同中约定的培训义务。据此，可以认定智博公司行为属于违约。对于智博公司主张双方当事人双方就涉案合同已经达成结算协议，智博公司不应承担违约责任一节，虽然同知芸公司在智博公司制作结算协议之前向智博公司发送一张“确认书”的图片，此行为属于要约。但是智博公司对该确认书表示要加上“根据合同双方友好协商，按照现完成的功能进行结款，双方都不存在违约行为”，该意思表示可以视为对要约内容作出实质性变更。根据法律规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更，则要约失效。故同知芸公司的“确认书”为失效的要约，智博公司据此制作的结算协议应属于新要约。现智博公司未能提供证据证明同知芸公司对结算协议进行承诺确认，因此该结算协议尚未成立。故此，智博公司依结算协议主张其不承担违约责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

对于智博公司主张因同知芸公司有需求增项、需求变更，致使已经完成的部分软件迟延交付不应由智博公司承担违约责任问题。首先，双方当事人均确认对上述两项软件另行约定了早于涉案合同的交付时间，且依约于2015年10月1日及同年11月11日交付完毕，现未有证据显示涉案合同的交付期限因此予以变更。其次，关于需求变更问题，双方当事人就是否存在需求变更存在分歧。智博公司仅依其自己制作和发送给同知芸公司的预估完成情况表一中4-10项、31项以及表二中“津融贷P2P系统新增需求”1-22项确认为同知芸公司提出的需求变更项目。根据查明的情况，预估完成情况表为智博公司制作，其表一4-10项、31项所显示的功能与合同附件一中显示的功能相同，未能显示功能的变更；其表二1-22项显示为“津融贷P2P系统新增需求”，亦未显示功能的变更。同时，智博公司所提供的需求变更的证据仅显示为文档名称，没有体现变更的具体内容和双方协商的过程，且庭审中智博公司亦未能将变更的内容讲述清楚。此外，即便存在需求变更和需求增加的情节，根据国庆及双十一软件的交付时间为2015年11月11日前，且智博公司所称同知芸公司于2015年9月1日及同月10日提出变更要求，依据查明的事实，智博公司在已知需求增加和需求变更的情况下，仍于2015年11月13日向同知芸公司发送确认功能优先级交付的时间为2015年12月25日。即使依此交付期限，智博公司亦未提供证据证明其如期交付。故此，智博公司以同知芸公司提出需求增加和需求变更为由，认为不应由其承担延期交付违约责任的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。

关于同知芸公司向智博公司主张260000元违约金一节，智博公司认为该违约金数额过高，请求法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院在同知芸公司未能提供证据证明其所受损失的情况下，根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素酌情调整违约金为80000元。

二、同知芸公司是否应支付剩余款项。

智博公司于2016年3月24日向同知芸公司发送预估投入完成表，该表显示了已完成软件的价格合计为135300元。虽然同知芸公司以合同第八条乙方违约责任的约定抗辩剩余款项的支付，但是同知芸公司的佟帅在智博公司发送预估投入完成表之后的微信聊天记录中表明“最后只支付了13万多”，佟帅在智博公司未依约交付软件的情况下仍做上述意思表示，应视为对其应支付软件开发价款的确认。双方的上述行为亦是对合同中第八条乙方违约责任中支付条件的变更。故此，同知芸公司的此项抗辩理由，缺乏事实依据，一审法院不予支持。同知芸公司应支付剩余开发款31300元（135300元-104000元）。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第二十条第四项、第三十条、第九十三条第二款、第九十七条，第三百三十条、第三百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告天津同知芸科技有限公司与被告天津市智博通信工程有限责任公司于2015年8月25日签订的《津融贷P2P理财平台二期开发合同书》（附津融贷P2P系统软件平台二期预估投入表）于2016年11月11日解除；二、被告天津市智博通信工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津同知芸科技有限公司违约金共计80000元；三、原告天津同知芸科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告天津市智博通信工程有限责任公司开发费31300元；四、驳回原告天津同知芸科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费5200元，由原告天津同知芸科技有限公司负担3600元，由被告天津市智博通信工程有限责任公司负担1600元（于本判决生效后十日内直接支付原告天津同知芸科技有限公司）；反诉费582元，由原告天津同知芸科技有限公司（于本判决生效后十日内直接支付被告天津市智博通信工程有限责任公司）。

本院经审理查明，除智博公司对涉软件上线时间有异议外，双方当事人对一审法院已经查明的其他事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。

智博公司认为涉案软件系逐项进行的陆续交付，但未提供证据证明，本院不予采信。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查；当事人没有提出请求的，不予审理。在本案中，双方当事人对一审判决确定的解除合同、同知芸公司给付智博公司开发费的判项均未提出上诉，本院对该两项问题不予审理。本案的争议焦点为：1.关于同知芸公司是否变更、细化软件需求，是否增加其他功能；2.智博公司是否违反合同约定的义务；3.双方的结算协议是否免除了智博公司的违约责任；4.一审判决确定的违约金数额是否过高。

一、关于同知芸公司是否变更或者细化软件需求，是否增加其他需求的问题。

本院认为，首先，关于需求变更的问题。智博公司2016年3月24日向同知芸公司发送的预估投入表，同知芸公司在诉讼中认为该表格系智博公司单方制作，对其中注明需求变更和新增的部分真实性不予认可；但同知芸公司在诉讼之前并未就该表格向智博公司提出不同意见，本院对同知芸公司的主张不予认可。根据该表记载，双方在软件开发过程中，对一级导航进行调整，对部分二级项目进行了变更，应当视为双方在合同履行过程中，对部分需求进行了变更。

其次，关于需求细化的问题，同知芸公司在两审庭审中均认可存在细化，本院予以认可。

再次，关于是否增加其他需求的问题，双方当事人均认可国庆活动和双十一活动系原来合同中未约定的内容，但同知芸公司认为系双方之间另行签订的独立合同，但未提供证据证明。在同知芸公司向智博公司发送国庆活动需求时，文档名称为“津融贷需求新增”；在智博公司2016年3月24日向同知芸公司发送的预估投入表中，亦显示该两项内容为涉案软件新增需求；在同知芸公司工作人员向智博公司工作人员发送的微信中亦表示“毕竟之前你我的合同是26万，最后只支付了13万多”，均将该两项内容作为涉案合同的项目。综上，应当认定该两项内容为涉案软件新增需求。关于智博公司认为还新增了债权转让接口功能的问题，但在其2016年3月24日向同知芸公司发送的预估投入表未有体现，本院不予认可。关于智博公司提出2015年10月16日新增营销活动设计的问题，因智博公司未提交该设计的具体方案，无法确定其与双十一活动是否为同一活动，且在其2016年3月24日向同知芸公司发送的预估投入表未有体现，本院不予认可。

二、关于智博公司是否违反合同约定的义务的问题。本院认为，双方约定的内测版上线时间为2015年11月25日；因同知芸公司增加开发国庆活动需求和双十一活动需求，并对部分功能进行了需求的变更和细化，智博公司交付系统的时间应当相应推迟。关于推迟的时间问题，根据智博公司的自认，其于2015年11月13日向同知芸公司确认功能优先级交付的时间为2015年12月25日，但其于2016年3月24日发送开发结果，于2016年4月20日交付初稿，软件于2016年5月6日上线，违反了其自行确认的推迟后的交付时间，应当认定迟延履行。且涉案软件存在部分未开发的项目。综上，应当认定智博公司违反了双方合同的约定。

三、关于双方的结算协议是否免除了智博公司的违约责任问题。本院认为，首先，根据智博公司提供的微信记录，不能确认在智博公司提出增加“双方都不存在违约行为”后，同知芸公司工作人员回复“好的”。其次，智博公司向同知芸公司发送结算协议后，告诉同知芸公司工作人员“你先看一下，没问题就盖章走流程付款交付代码”，但同知芸公司并未在结算协议上盖章。综上，无法认定同知芸公司同意该结算协议，不能认定同知芸公司免除了智博公司的违约责任。

四、关于违约金数额是否过高的问题。本院认为，首先，根据双方合同的约定，“乙方（智博公司）有义务按合同约定时间和其他约定条款向甲方交付软件产品和提供产品服务、培训等，如到合同约定时限，乙方未能按时或按甲方要求将产品及服务、培训等一切相关事项交付甲方，则乙方需向甲方赔付相应违约金：超过合同规定期限并超出日期于7日内（包含7日），乙方每日向甲方赔付相当于总价款2%的违约金3000元；超过合同规定期限并超出日期多于7天少于15天（包含15日），乙方每日向甲方赔付相当于总价款5%的违约金7500元；超过合同规定期限超出15天，甲方有权终止履行并解除合同，乙方向甲方赔偿本合同约定之总价款，由于甲方原因（如需求不明确、需求变更、第三方支付平台协调不当）导致合同延期不由乙方承担责任。”在合同履行过程中，智博公司未能按照合同约定和其承诺的期限完成交付软件的义务，同知芸公司并未根据合同约定立即提出解除合同，而是仍然继续履行合同，接收智博公司迟延交付的部分软件，其要求智博公司支付260000元的违约金，与合同约定不符。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”在本案中，同知芸公司并未举证证明其实际损失的具体数额。综上，本院根据合同的履行情况等因素，确定本案违约金的数额为30000元。

综上，上诉人智博公司的上诉请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持天津市和平区人民法院(2016)津0101民初3613号民事判决第一项、第三项；

二、撤销天津市和平区人民法院(2016)津0101民初3613号民事判决第四项；

三、变更天津市和平区人民法院(2016)津0101民初3613号民事判决第二项为：上诉人天津市智博通信工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人天津同知芸科技有限公司违约金30000元人民币；

四、驳回被上诉人天津同知芸科技有限公司一审其他诉讼请求；

五、驳回上诉人天津市智博通信工程有限责任公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉部分受理费5200元，由被上诉人天津同知芸科技有限公司负担4000元，由上诉人天津市智博通信工程有限责任公司负担1200元；一审案件反诉部分受理费582元，由被上诉人天津同知芸科技有限公司负担；二审案件受理费1800元，由上诉人天津市智博通信工程有限责任公司负担800元；由被上诉人天津同知芸科技有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　史会明

代理审判员　　张　璇

代理审判员　　王颖鑫

二〇一七年八月十五日

书　记　员　　张荔颖

附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；