******有限责任公司、***等***依市卉丰绿化园林建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区***依市中级人民法院 民事判决书 （2021）新02民终435号 上诉人（一审被告）：******有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***依市。     法定代表人：年宇，该公司总经理。     委托诉讼代理人：***，***依区胜利路街道法律服务所法律工作者。     委托诉讼代理人：黄卫国，新疆国雅律师事务所律师。     被上诉人（一审原告）：***，男，1971年2月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区***依市白碱滩区。     委托诉讼代理人：***，新疆炎***事务所律师。     委托诉讼代理人：***，新疆炎***事务所律师。     原审被告：***依市卉丰绿化园林建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***依市。     法定代表人：**，该公司董事长。     委托诉讼代理人：***，女，该公司经营部主任。     上诉人******有限责任公司（以下简称金江公司）因与被上诉人***、原审被告***依市卉丰绿化园林建筑安装工程有限公司（以下简称卉丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***依市白碱滩区人民法院（2021）新0204民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人金江公司之委托诉讼代理人***、黄卫国，被上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，原审被告的委托诉讼代理人***到庭参加调查。本案现已审理终结。     金江公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、质监站的整改意见可以证实涉案工程存在质量问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。涉案工程未竣工验收，***施工工程质量不合格，不合格的工程至今未修复导致无法竣工结算，应启动质量鉴定并扣减修复费用。二、金江公司与***之间签订的合同，经一审法院认定为无效合同，退一步讲，如果非要结算也应该是据实结算。2021年6月1日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具建正造字（2021）0601号《鉴定意见书》，其中已完成的工程造价为2，051，338.72元，据实结算就应该按照实际发生的工作量来确认价值，鉴定机构在计算出实际发生的工作量后，又取价完成的比例，导致应付工程款计算错误。故请求二审法院认定***完成的工程造价为2，051，338.72元。三、如果鉴定机构非要套用合同单价和总价来计算完成的比例，那么，应完成的工程总造价少计算了外墙保温、门、窗、消防工程、给排水等工作量，故据此计算出的比例太高，鉴定机构当庭表示：***没有外墙保温、门、窗、消防工程等工作的施工资质，所以不计入总造价，但是按照鉴定机构的逻辑，***连施工资质都不具备，为何要把这几项单独剔除，所以金江公司要求按图纸确定的工程量计算工程总量，以此为基础来计算***完成工程的占比。综上，请求二审法院支持金江公司的诉求。     ***辩称，第一，本案工程虽未竣工，但工程停工系金江公司手续不齐、资金不到位所致，其拒付工程款的理由不成立。第二，在***向金江公司主张相关费用之前，金江公司未提出工程存在质量问题，因涉案工程的主材是金江公司提供，***施工内容是劳务部分，假设存在质量瑕疵问题也与***无关，***的每道工序是甲方及现场监理验收合格后才进行下一步。本案工程主体已封顶，足以证明施工工程合格。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持。     卉丰公司述称，一、卉丰公司与实际施工人***无任何关系，其既不是卉丰公司的员工，也未得到卉丰公司任何授权，涉案工程建设期间所发生的一切工程质量安全、工人劳务纠纷等事宜与卉丰公司无关。二、卉丰公司与金江公司签订的两份建筑工程施工合同未实际履行，金江公司自行联系了其他施工队伍进场施工。2018年3月26日，金江公司***公司出具了两份***，承诺涉案工程建设期间发生的工程质量、安全、劳务费等均由金江公司自行承担。所以对金江公司二审提出的工程质量鉴定的意见，与卉丰公司无关，故不发表任何意见。     ***向一审法院起诉请求：1．请求判令金江公司、卉丰公司支付***工程款1，616，388.22元（施工时市场价3，386，726.42元-1，238，338.2元-532，000元）；2．鉴定费47，000元由金江公司、卉丰公司负担。     一审法院认定事实：2017年8月5日，金江公司与卉丰公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，金江公司将其公司改扩建一期综合楼工程以承包价5，507，200元的价格发包给卉丰公司。合同价格为总价合同（包干价）。工程计划开工日期为2017年8月15日，计划竣工日期为2017年12月31日。2018年5月15日，金江公司与卉丰公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，金江公司将公司改扩建一期综合楼A座工程以4，699，800元的价格发包给卉丰公司，合同价格为总价合同（包干价），计划开工日期为2018年5月30日，计划竣工日期为2018年12月30日。两份施工合同签订后，金江公司未要求卉丰公司组织人员进场施工。2017年9月18日，金江公司与***签订《协议书》一份，协议约定，金江公司将其综合楼改扩建工程以包工不包料的方式发包给***，工程总价约4，262，500元。每平方米550元（不含税）。其中甲方（金江公司）的权利和义务约定，派驻现场施工代表，监督、检查、验收乙方工程质量、进度情况以及施工现场安全，对不符合国家和地方法律法规以及标准、规范要求的行为，有权要求整改；对施工现场出现违反安全操作规程现象提出纠正和整改意见。乙方（***）若不整改，甲方有权责令其停工，由此产生的各项费用由乙方自行承担，造成甲方损失的，由乙方负责赔偿。2017年10月10日，***与案外人***签订《劳务协议》一份，协议约定，***将其承揽的卉丰公司承建的金江公司综合办公楼工程以包工不包料的形式分包给***。合同签订后，***组织人员进行了施工。***与***、卉丰公司、金江公司之间的建设工程施工合同纠纷，经一审法院审理，于2020年12月31日作出（2020）新0204民初446号民事判决书，判决：一、***支付***劳务费1，238，000元，于判决生效之日起三日内一次性付清；二、***于本判决生效之日起三日内支付***利息（以1，238，000元为基数，自2018年11月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息）；三、驳回***的其他诉讼请求。判决后，双方当事人未上诉，现判决已生效。另查明，2018年7月10日，卉丰公司给金江公司出具《停工告知书》一份，督促金江公司妥善处理由于手续不全、材料不到位、资金不到位等原因导致工程停工引起的农民工返乡工薪等相关问题。2019年12月12日，卉丰公司给***依市白碱滩区住房和建设局出具证明一份，主要内容为：卉丰公司承建的金江公司改扩建一期综合楼AB座工程，计划开工日期为2017年9月，计划竣工日期为2018年9月，现B座已完成主体框架，A座办公楼由于金江公司前期开工手续资料不齐、资金不到位等多方面原因造成A座办公楼（包含B座剩余未完成工程）从2018年6月21日至今处于停工状态。卉丰公司已要求金江公司支付工程进度款1，000，000元，其中，材料费500，000元，人工费440，000元（支付到33名工人每人个人账户），扣除现场施工管理费60，000元。卉丰公司和金江公司协商并达成协议，人工费暂按1，890，000元结算，扣除借支555，000元，剩余人工费1，335，000元。金江公司承诺于2020年3月底付清，于2019年12月底暂付500，000元。该证明加盖了卉丰公司公章，另，在该证明上列明的证明单位处：加盖了金江公司及金科监理项目八组的公章。2018年3月26日，金江公司给卉丰公司出具《***》二份，承诺金江公司办公楼建设期间所发生的一切工程质量、安全、工人劳务费等事宜由金江公司承担，卉丰公司不承担责任。另，就涉案工程经***、卉丰公司、金江公司对账，金江公司已支付***人工费、辅材（木方、架管等）、机械租赁费等合计1，238，338.2元。支付卉丰公司合计600，000元，该款卉丰公司支付农民工工资532，000元，余款68，000元未支付（暂存于卉丰公司账上）。即金江公司支付工程款共计1，770，338.2元（1，238，338.2元＋532，000元）。案件审理过程中，***申请对涉案工程进行工程造价鉴定，经一审法院委托，2021年6月1日新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具建正造字（2021）0601号《鉴定意见书》，鉴定意见：（一）按照《协议书》第三条约定每平方米单价550元计算***完成的工程总价。1．按照***主张《协议书》承包范围土建、安装（预埋）计算******有限责任公司改扩建一期综合楼工程完成工程造价为3，174，656.66元（此处有笔误，应为3，177，989.66元）；其中1.1******有限责任公司改扩建一期综合楼工程3，128，207.55元；1.2基础超深费用26，090元；1.3增加三通一平及排水井费用23，692.11元。2．按金江公司主张《协议书》承包范围土建、安装计算******有限责任公司改扩建一期综合楼工程完成工程造价为2，748，346.47元；（二）按照施工时的市场价计算***完成的工程总价。1．按照***主张《协议书》承包范围土建、安装（预埋）计算******有限责任公司改扩建一期综合楼工程（施工时的市场价586.7元／㎡）完成工程造价为3，386，726.42元；2．按金江公司主张《协议书》承包范围土建、安装计算******有限责任公司改扩建一期综合楼工程（施工时的市场价650元／㎡）完成工程造价为3，238，994.54元。另，因鉴定产生鉴定费47，000元。再查明，2018年9月16日，白碱滩区建设工程质量安全监督站给金江公司下发《工程质量整改通知书》一份，该通知单载明：工程存在12项质量问题，要求金江公司复工时委托原设计单位进行结构安全可靠性复核验算，并根据结果出具相应整改修补方案，由具有相应施工资质的单位进行整改修补，修补完成后由建设单位组织相关单位按照整改修补方案进行检查验收。金江公司基于上述原因，认为涉案工程存在质量问题并在本案中提出反诉，请求对涉案工程进行工程质量鉴定。鉴于涉案工程的实际施工人还涉及案外人***，一审法院未受理金江公司提出的反诉，建议金江公司就修复费用另案主张。2020年12月9日，金江公司与***经对账形成《对账单》一份，主要内容为涉案工程***确认收到金江公司1，238，338.2元。该款项未包含金江公司通过卉丰公司支付给案外人***的款项。上述事实，有双方当事人的陈述、***提交的《协议书》、施工期间产生的材料费票据及《检测报告》等书证、《停工告知书》《证明》《人民调解协议书》、一审法院（2020）新0204民初446号《民事判决书》《自主发包备案通知书》、音频资料等证据材料、金江公司提交的《建设工程施工合同》《协议书》《工程质量整改通知书》《对账单》《******有限责任公司办公楼A座、B座办公楼现存问题的修改方案》、收款收据、证明等书证、《鉴定意见》及情况说明、鉴定费票据、庭审笔录等证据证实。一审法院认为，因金江公司与卉丰公司签订施工合同后，又将涉案工程非法发包给***，对此，卉丰公司不知情。另，卉丰公司与***之间既无委托关系也无挂靠关系，金江公司亦承诺涉案工程所发生的一切质量、安全、工人劳务费等事宜由金江公司承担，卉丰公司不承担责任。故对***请求卉丰公司承担付款责任的诉讼请求，因没有事实和法律依据，一审法院不予支持。金江公司将涉案工程发包给不具备建筑施工企业资质的***，因双方之间的合同违反法律的强制性规定，属无效合同。因涉案工程系在建工程，工程停工系金江公司违法发包，资料、手续不齐，资金不到位等原因所致。故金江公司应就***已完成的工程据实结算。依据鉴定意见书，即按照协议书第三条约定每平方米单价550元计算，***完成的工程总价为3，177，989.66元，扣除金江公司已支付的1，238，338.2元，通过卉丰公司支付的农民工工资532，000元，余款1，407，651.46***公司应当支付。至于金江公司提出的对该鉴定意见不认可的意见，因该鉴定结果是依照***与金江公司双方之间合同的约定依法提起的，鉴定程序、鉴定机构、鉴定人均符合法律规定。针对金江公司提出的相关意见，鉴定人亦到庭进行了说明。故对金江公司提出的该意见，一审法院不予采纳。至于***提出的工程造价鉴定，应按照市场价进行计算的意见，因其与金江公司约定的为固定价合同（包干价），对***的该请求，一审法院不予支持。至于涉案工程是否存在质量问题，是否会产生修复费用等问题，因涉案工程实际施工人还涉及案外人***，金江公司可待修复费用产生后另案主张。为保护当事人的合法权益，遂判决：一、金江公司支付***工程款1，407，651.46元，于本判决生效之日起三日内一次性付清；二、鉴定费47，000元，由金江公司负担23，500元，由***负担23，500元；三、驳回***的其他诉讼请求。     二审审理期间，双方未出示新证据。本案经本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，对一审法院查明事实，本院予以确认。     另查，2021年9月27日，金江公司以质量鉴定费用过高，自愿撤回该项上诉意见。     又查，2021年9月27日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司对涉案鉴定意见出具的情况说明，载明，***主张协议书每平方造价550元／㎡的全部工作范围为：基础开挖、基础防腐、主体工程、垫层、抹灰、屋面保温、防水及找平层、楼板内预埋电、消防弱电穿线管。金江公司主张协议书每平方造价550元／㎡的全部工作范围为：施工图纸范围内全部工作内容，土建包含主体工程、装饰装修工程、外墙保温、外墙石材、墙砖地砖；安装部分的全部工作，包含消防管网、管线预埋穿线、给排水管道安装、电气工程管道安装、配电箱、电线穿管、开关、插座、灯具、洁具安装、消防弱电穿线管、避雷引下线、防水套管安装等工作内容等全部内容。鉴定意见书根据协议书550元／㎡分摊，全部工程承包范围为：土建包含主体工程（包含基础开挖、基础防腐、主体工程、垫层、抹灰、屋面保温、防水及找平层）；安装部分的全部工作，包含消防水管预埋、消防弱电穿线管、给排水管道安装、电气工程管道安装、配电箱、电线穿管、开关、插座、灯具、洁具安装、避雷引下线、防水套管安装等工作内容等全部内容。鉴定机构既不是按***主张施工范围也不是按金江公司主张的施工范围，是依据协议书约定的承包范围计算鉴定结论：按《协议书》承包范围土建、安装计算******有限责任公司改扩建一期综合楼工程完成工程造价为2，748，346.47元；其中：1．******有限责任公司改扩建一期综合楼工程已完工程2，698，564.36元；2．基础超深费用26，090元；3．增加三通一平及排水井费用23，692.11元。经质证，***对该情况说明不认可，认为该意见与鉴定意见相互矛盾，金江公司认为鉴定机构陈述意见属实，但是不同意按照该范围认定已完工价款。经本院审查认为，该情况说明是鉴定机构对鉴定意见的解释说明，陈述了鉴定意见过程及依据，未改变鉴定意见，对鉴定机构出具的情况说明，本院依法予以采信。该事实有谈话笔录、情况说明在卷备查。     本院认为，涉案诉争的事实发生在《中华人民共和国民法典》实施以前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应当适用《中华人民共和国民法典》实施以前的法律及相关司法解释。诉讼中，***与金江公司对已付款1，770，338.20元（1，238，338.20元＋532，000元）的事实均无异议，本院对此事实予以确认。涉案争议工程项目由金江公司发包给***，因此***系自然人，不具备建筑施工资质，已违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条禁止性规定，该发包行为应认定为无效。然而，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。”之效力性规定，***作为涉案工程项目的实际施工人，所完成涉案工程项目质量合格情况下，金江公司应当支付相应工程款。本案的争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、金江公司应支付***工程款的数额问题。     关于第一个争议焦点。金江公司主张涉案工程存在质量问题并提起反诉，一审法院未受理反诉请求，程序违法。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条规定，二审审理期间，金江公司以质量鉴定费用过高，申请撤回该部分上诉意见，系金江公司处分自己权利，不违反法律规定，且未损害***利益，故对该请求本院予以支持。     关于第二个争议焦点。金江公司主张本案为固定单价合同，合同无效，应据实结算，一审法院采用的鉴定结论错误。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”之规定，2017年9月18日，金江公司与***签订《协议书》，约定，工程内容为设计图纸范围内的全部工作内容，工程承包范围和内容为：包工不包料（土建及安装部分的全部工作所包含的人工及施工机械均由***负责，同时，***负责本工程中的模板材料，模板加固及支撑材料，脚手架材料，比如架管、方木、木板、脚手板等及办公区所有由***提供，其他主要材料由金江公司提供。）工程总价约4，262，500元，每平方米550元（不含税）。而金江公司对***的完成工程量无法协商一致，一审法院根据鉴定申请并结合实际，从进一步查明事实角度出发，依法委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对***已完工工程进行司法鉴定，符合法律规定，且鉴定程序合法。但对如何采信鉴定结论，双方产生争议。本院认为，涉案工程没有全部完工，虽合同约定了固定单价，但双方当事人对合同内***应完工的内容产生争议。根据2021年9月27日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司对涉案鉴定意见出具的情况说明，因双方当事人对合同范围无法达成一致，故鉴定机构根据行业惯例、合同约定及现场施工情况认定***的施工范围，确定***已完成工程造价为2，748，346.47元；其中1、******有限责任公司改扩建一期综合楼工程2，698，564.36元；2．基础超深费用26，090元；3．增加三通一平及排水井费用23，692.11元。本院认为，鉴定意见据此认定的涉案工程造价2，748，346.47元，即考虑合同约定的范围及单价，又考虑未完工程价款的利润分摊，对双方当事人而言比较公平，本院据此认定***完成的工程总价为2，748，346.47元，扣除金江公司已付款1，770，338.20元，余款978，008.27***公司应当支付。因鉴定是针对工程造价所作的鉴定，与案件处理具有直接关联性，一审法院认定由双方各承担50％即23，500元正确，本院予以确认。     综上所述，金江公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。新疆建正工程项目管理咨询有限公司于2021年9月27日出具的情况说明作为二审新证据，导致一审法院认定事实不清，本院依法查清事实后改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：     一、维持新疆维吾尔自治区***依市白碱滩区人民法院（2021）新0204民初181号民事判决第二项，即“二、鉴定费47，000元，由******有限责任公司负担23，500元，由***负担23，500元”；     二、撤销新疆维吾尔自治区***依市白碱滩区人民法院（2021）新0204民初181号民事判决第一项、第三项，即“一、******有限责任公司支付***工程款1，407，651.46元，于本判决生效之日起三日内一次性付清；三、驳回***的其他诉讼请求”；     三、上诉人******有限责任公司支付***工程款978，008.27元，于本判决生效之日起三日内一次性付清；     四、驳回上诉人******有限责任公司的其他上诉请求；     五、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。     如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。     一审案件受理费19，347.49元，二审案件受理费17，468.86元，合计36，816.35元，由上诉人******有限责任公司负担27，160.16元，由被上诉人***负担9，656.19元。     本判决为终审判决。     审判长    ** 审判员    依力亚尔乌马尔 审判员    ** 二〇二一年九月二十九日 书记员    ***