某某与新疆原野生态农业有限公司劳动争议纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）克民一初字第578号

原告：李学英，女，汉族，51岁，原系新疆原野生态农业公司员工，现无固定工作。

委托代理人：董长合，新疆众信律师事务所律师。

被告：新疆原野生态农业有限公司，住所地：克拉玛依市永红路副1号

法定代表人：周燕，该公司董事长。

委托代理人：牟君，女，汉族，33岁，该公司员工。

委托代理人：严成，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。

原告李学英诉被告新疆原野生态农业有限公司（以下简称原野生态农业公司）劳动争议纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李学英及其委托代理人董长合、被告原野生态农业公司之委托代理人牟君、严成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告李学英诉称，2011年11月16日北京时间8时45分许，原告在上班的途中发生交通事故，经诊断，原告为腰1椎体压缩性骨折。之后原告以机动车交通事故责任纠纷向克拉玛依区法院起诉肇事方，经法院主持调解，双方达成了（2012）克民一初字第434号民事调解书，原告获得赔偿59603元。2012年9月5日，克拉玛依市人力资源和社会保障局对原告受伤的事实作出（2012）克劳工伤认定385号《认定工伤决定书》，该决定书作出的结论是“符合工伤认定范围，确认因工受伤”。2012年11月9日，克拉玛依市劳动能力鉴定委员会对原告的伤情进行鉴定，鉴定结论是伤残九级。因被告没有按照劳动合同法的规定与原告签订《用工劳动合同》，没有向社会保险机构给原告缴纳有关的社保金，原告向克拉玛依区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会作出了克区劳仲案字（2013）9号《仲裁裁决书》。现原告对该裁决书裁决的第1项、第2项予以认可外，另有两点不服，一是在裁决中从应当支付工伤待遇赔偿156879.6元中，不应当再减去原告已经在机动车交通事故责任案件中获得赔偿款59603元。二是从2010年4月至9月，2011年3月26日至11月15日共计150天，被告没有与原告签订《劳动合同》，违反了劳动合同法第82条规定，但裁决书以原告超过了在一年内主张的时效，原告认为，原告受伤后一直在治疗，且没有与被告提出解除劳动关系，直到申请仲裁才提出解除事实劳动关系，由此可以认定原告和被告之间劳动关系没有中断，不存在离开被告一年以后才主张双倍工资的时效期限。另外原告在2010年每天平均工资70元，2011年每天平均工资80元。为维护原告的合法利益，故诉至法院，请求依法判决：1、解除原告与被告之间劳动关系自2012年5月15日终止；2、被告补缴原告2010年4月至2010年9月、2011年3月26日至2010年5月15日期间的社会保险费，具体数额根据社会保险经办机构确定的标准计算，个人交费部分由原告本人负担；3、被告向原告支付2010年4月1日至2011年11月15日期间的双倍工资39000元（已经扣除领取39000元）；4、支付停工留薪期间工资13719元、伤残补助金28152元、一次性工伤医疗补助金36498元、一次性伤残就业补助金78215元，计156879.6元；5、被告承担鉴定费300元；6、被告承担本案诉讼费。

被告原野生态农业公司辩称，原告于2010年4月到被告公司工伤，工作岗位是绿化工岗位，每天给树草浇水，时间由自己安排，工资发放是干一天活发一天工资，每年开春开始干活到秋季结束，属于非全日制的季节性的灵活用工，这种人员流动性大，是典型的劳务关系，而劳动部门将原、被告之间的关系认定为劳动关系，并因此认定原告为工伤不符合客观事实，因被告公司工作人员的失误，未能及时对劳动部门的工伤认定进行复议，造成原告劳动关系及工伤认定法律认可。原告因交通事故造成人身伤害，被告对此无过错，原告已获得交通事故赔偿，现要求无过错的被告进行赔偿不符合法律规定，故请求依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2010年4月，原告李学英经人介绍到被告原野生态农业公司绿化岗位工作，双方未签订书面劳动合同。2010年9月，原告未履行请假手续离开被告公司。2011年3月26日，原告再次回到被告公司继续工作，2011年11月16日，原告在上班途中发生交通事故，经克拉玛依市中心医院诊断其为：腰1椎体压缩性骨折，并为其开具了病假证明，原告再未回被告公司工作。2012年9月5日，克拉玛依市人力资源和社会保障局作出（2012）克劳工伤认（385）号《认定工伤决定书》，认定原告符合工伤认定范围，确认因工受伤。2012年11月9日，克拉玛依市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残玖级，原告为此缴纳鉴定费300元。原、被告因工伤待遇支付等问题发生争议，2013年1月17日原告向克拉玛依区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年3月16日，克拉玛依区劳动争议仲裁委员会作出（2013）9号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人李学英与被申请人原野生态农业公司事实劳动关系自2012年5月15日终止。二、被申请人新疆原野生态农业有限公司到克拉玛依社会保险部门补缴申请人李学英2010年4月至2010年9月、2011年3月至2012年5月15日期间的社会保险费，具体数额根据社会保险经办机构确定的标准计算，个人缴费部分由申请人李学英本人承担。三、被申请人原野生态农业公司支付申请人李学英下列工伤待遇：1、停工留薪工资13719.6元（2286.6元×6个月）；2、一次性伤残补助金28152元（3128元×9个月）；3、一次性工伤医疗补助金36498元（5214元×7个月）；4、一次性伤残就业补助金78210元（5214元×15个月）；5、鉴定费300元。上述工伤待遇合计156879.6元，减去民事赔偿款59063元，实际支付97816.6元，自本裁决生效之日起十五日内由被申请人原野生态农业公司一次性支付给申请人李学英。四、驳回申请人李学英的其它申诉请求。”原告不服该裁决，故诉至本院。

另查，2010年4月至9月，原告在被告公司工作期间，平均工资70元／天，实际工作时间为130工日，每月暂发800元生活费，年底结算4300元；2011年3月26日至11月16日在被告公司工作期间，平均工资80元／天，实际工作时间为200工日，每月暂发800元生活费，年底结算9600元。

另查，2012年3月27日，原告李学英就交通事故向本院提起民事诉讼，要求张军、张勇及阳光财产保险股份有限公司克拉玛依支公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、误工费、陪护费、营养费、交通费、伤残赔偿金、司法鉴定费、精神抚慰金等共计93954元，经本院调解，本院于2012年8月23日作出（2012）克民一初字第434号民事调解书，协议阳光财产保险股份有限公司克拉玛依中心支公司自愿赔偿原告医疗费10000元、误工费12000元、住院伙食补助费675元、伤残赔偿金31028元、交通费700元、司法鉴定费660元、精神抚慰金3000元、陪护费及营养费1000元，共计59063元。

上述事实，有原、被告当庭陈述及当庭出示并经质证的克区劳仲案字（2013）第9号仲裁裁决书、工伤认定决定书、克拉玛依市职工劳动能力鉴定表、（2012）克民一初字第434号民事调解书、工资证明等证据在案予以证实。

本院认为，2012年9月5日，克拉玛依市人力资源和社会保障局对原告李学英作出（2012）克劳工伤认（385）号认定工伤决定书，认定原告符合工伤认定范围，确认因工受伤。该认定工伤决定书已依法向原、被告送达，被告在收到该认定工伤决定书后，如不服该决定书，可自接到该决定书之日起60日内向克拉玛依市人民政府或自治区人力资源和社会保障厅申请行政复议，或者向我院提起行政诉讼，但被告怠于行使其权利，未在法定期限内申请行政复议，亦未提起行政诉讼，该认定工伤决定书已生效，原告应当依据工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇，被告关于与原告不存在劳动关系，认定原告为工伤不符合客观事实的答辩意见与法无据，本院依法不予采信。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。2006年12月28日，最高人民法院在给自治区高级法院兵团分院的（2006）行他字第12号《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中更是明确指出，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。根据上述法律规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险待遇和人身侵权赔偿；用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿或相关待遇，亦不能免除或者减轻另一方的支付责任。侵权赔偿责任属于民法范畴，工伤保险补偿属于社会法范畴，两者并行不悖。本案原告被认定工伤后，虽然原告与侵权人达成民事赔偿协议，但并不影响其申请工伤保险待遇支付，故被告关于原告已获得交通事故民事赔偿，不应再享受工伤保险待遇的辩解理由，本院依法不予采信。

原告在被告公司工作期间，被告未依法为原告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇基础上和标准支付费用”规定，被告应当支付原告的工伤保险待遇。

原告于2011年11月16日在上班途中发生交通事故，经诊断为腰1椎体压缩性骨折。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”和《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条：“用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《停工留薪期目录》，确定工伤职工的停工留薪期限”的规定，原告应当享受自2011年11月16日至2012年5月15日，即6个月的停工留薪待遇，原告在停工留薪期满后，未回被告公司工伤，双方事实劳动关系自2012年5月15日终止。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”被告公司应当为原告办理社会保险账户而未为其办理，故原告要求被告补缴其2010年4月至2010年9月、2011年3月26日至2012年5月15日期间社会保险费的诉讼请求合法有据，本院依法予以支持。

关于原告主张被告支付2010年4月1日至2011年11月15日期间双倍工资39000元的诉讼请求，《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年示与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”原告于2010年4月到被告公司工作，2010年9月未经被告公司同意自行离开公司，被告公司亦未提出异议，应视为双方自行解除劳动关系，2011年3月26日原告回到被告公司工作，双方再次建立劳动关系，直至2012年5月15日双方劳动关系终止。根据《劳动争议仲裁调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被分割之日起计算。对于2010年4月至9月期间的双倍工资，原告应自2010年5月起一年内申请仲裁，现原告于2013年1月申请仲裁，已超过仲裁时效，故原告主张上述期间的双倍工资已超过仲裁申请期间，本院依法不予支持。对于2011年3月26日至2012年5月15日期间的双倍工资，原告应自2011年4月27日起一年内申请仲裁，现原告仅主张2011年3月26日至2011年11月15日期间的双倍工资，至原告2013年1月申请仲裁，已超过仲裁时效，故原告主张上述期间的双倍工资本院依法不予支持。

关于原告主张的工伤待遇，根据《工伤保险条例》及《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》规定，被告应当向原告支付6个月停工留薪期待遇13719.6元［（800元＋11893元÷8个月）×6个月］；根据《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条：“七级至十级工伤职工劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照所在统筹地区上年度职工月平均工资标准，为其支付一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金。九级工伤职工一次性工伤医疗补助金按7个月计发，一次性伤残就业补助金按15个月计发。”的规定，被告应当按照克拉玛依市2011年城镇职工月平均工资5214元的标准支付原告九级伤残的一次性工伤医疗补助金36498元（5214元×7个月）和一次性伤残就业补助金78210元（5214元×15个月）；原告经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受9个月本人工资的一次性伤残补助金”及《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十九条：“本办法所称本人工资，是指工伤职工因工伤遭受事故伤害、患职业病、因工死亡前12个月平均缴费工资”的规定，被告未缴纳原告的工伤保险费，可按统筹地区职工平均工资的60%计算，即被告应当支付原告9个月一次性伤残补助金28152元（5214元×60%×9个月）。关于原告要求被告支付300元鉴定的主张，系原告为办理劳动能力鉴定产生的合理支出，被告应当予以支付。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：

一、原告李学英与被告新疆原野生态农业有限公司的劳动关系于2012年5月15日终止；

二、被告新疆原野生态农业有限公司于本判决生效之日起十日内到克拉玛依社会保险部门补缴原告李学英2010年4月至2010年9月、2011年3月26日至2012年5月15日期间的社会保险费，具体数额根据社会保险经办机构确定的标准计算，个人缴费部分由原告李学英本人承担；

三、被告新疆原野生态农业有限公司于本判决生效之日起三日内向原告李学英支付停工留薪工资13719.6元、一次性伤残补助金28152元、一次性工伤医疗补助金36498元、一次性伤残就业补助金78210元，共计156579.6元；

四、被告新疆原野生态农业有限公司于本判决生效之日起三日内向原告李学英支付鉴定费300元；

五、驳回原告李学英的其它诉讼请求。

案件受理费10元，邮寄送达费32.20元，由被告新疆原野生态农业有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。

审　判　长　　于旭梅

人民陪审员　　王玉华

人民陪审员　　徐新霞

二〇一三年九月三十日

书　记　员　　杨　帆