上诉人某某与被上诉人某某建设工程施工合同二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民事判决书

（2015）绥中法民一民终字第397号

上诉人（原审被告）***。

被上诉人（原审原告）***。

原审被告绥化市天晟建筑安装工程有限公司。

法定代表人***，职务经理。

上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服庆安县人民法院（2015）庆法民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***，被上诉人***及原审被告绥化市天晟建筑安装工程有限公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，2014年被告***个人与被告绥化市天晟建筑安装工程有限公司法定代表人*****约定承包庆安县润泽园小区1＃、2＃、3＃楼的五项工程。2014年4月27日原告***个人与被告***个人签订庆安县润泽园小区1＃、2＃、3＃楼抹灰工程承包合同，约定工程总造价为500000.00元，支付工程款由承建方绥化市天晟建筑安装工程有限公司以给付房屋的方式抵顶，面积按实际发生计算。同时约定，如有一方违约，赔偿对方双倍损失或以法律方式解决。但在该合同上被告绥化市天晟建筑安装工程有限公司没有加盖公章，也无法定代表人签字。合同签订后，原告***按照合同的约定开始施工，并于2014年8月28日完成工程施工。施工期间原告于2014年4月28日在*晶晶处借款200000.00元，约定月利率5%，还款时间为2014年10月28日；于2014年5月28日在***借款300＋000.00元，约定月利率5%，还款时间为2014年8月28日。工程完工后被告***未按时支付给原告***500000.00元工程款。后双方就工程款给付事宜进行协商。2015年2月13日被告绥化市天晟建筑安装工程有限公司法定代表人***给原告***出具收据一份，面积91.48平方米，每平方米定价4000.00元，以此抵偿工程款360000.00元，但原告***以房屋定价高于开盘售楼价格为由，没有接受该楼房收据。后期庆安县润泽园小区以广告的形式宣传售楼价格为每平方米2400.00元，全城仅供十套。现原告诉至本院，要求被告***给付工程款892857.00元【500000.00元÷1400.00元（2400.00元－1000.00元）=357.14平方米，357.14平方米×2500.00元=892857.00元】；赔偿损失1077000.00元（210000.00元328500.00元=538500.00元的双倍1077000.00元）。因被告***的工程系从被告绥化市天晟建筑安装工程有限公司分包而来，故被告绥化市天晟建筑安装工程有限公司应承担连带给付责任。并由二被告承担本案的诉讼费用。

原审法院判决认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，建设工程合同具有下列情形之一的，认定无效。承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。第七条规定，具有劳务作业资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。因本案中被告***不具备劳务作业资质，其与原告***签订的庆安县润泽园小区1＃、2＃、3＃楼抹灰工程承包合同应认定为无效合同。但该合同属于双方当事人的真实意思表示，且该合同已实际履行，原告***按照合同的约定履行了施工义务，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。被告***应当支付原告***施工的工程款。故被告***拖欠原告***工程款500＋000.00元未给付的事实清楚，证据确实充分，被告***应当承担给付义务。虽然原告***与被告***签订的合同为无效合同，但是原告***为被告***完成了抹灰工程，被告***应当支付原告***抹灰工程款。由于被告***未按时支付工程款，给原告***造成了一定的损失，原告抬款支付工人工资，其抬款行为是由于被告未及时支付工程款造成的，被告***有过错。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。因此，被告***应当赔偿原告实际发生的经济损失。原告***主张的损失赔偿，其借款500.000.00元，约定利率为月5%，并按照损失的双倍赔偿损失的请求，明显违背法律规定的标准，对此本院不予支持。原告***要求自借款之日起给付借款利息的请求无法律依据，本院不予支持。其利息起算时间应自工程完工之日起计算，即2014年8月28日。依据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第六条之规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得高于超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。其利息计算应自工程完工之日起至执行之日止，按照500000.00元本金计算，同期银行贷款年利率为6‰，按照四倍计算；同时，原告***主张的由被告绥化市天晟建筑工程安装有限公司支付其外墙粘砖工程款140000.00元及利息的请求证据不足，原告提供其他新的证据后，可另行诉讼。另外，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告绥化市天晟建筑安装工程有限公司作为工程的承建单位，属于工程的实际发包人，其对上述工程款应承担连带给付责任。据此，原审法院判决：被告***于判决生效后30日内给付原告***工程款本金500，000.00元及利息（自2014年8月28日起至执行之日止，按照同期银行贷款年利率6‰的四倍计算）。被告绥化市天晟建筑安装工程有限公司对上述工程款本金及利息承担连带给付责任。驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费22，440.00元由被告***负担8，300.00元；由原告***自行负担14，140.00元。

宣判后，***不服，向本院提起上诉。其上诉理由为：一审判决认定事实不清，对上诉人主张用借款转账的方式抵顶工程款等事实没有查清。

被上诉人***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审被告绥化市天晟建筑安装工程有限公司答辩称，上诉人与被上诉人是用工纠纷，和我公司无关。

本院二审确认前述原审法院判决认定的事实。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，上诉人***虽提出用借款转账的方式抵顶工程款的主张，但债权人***明确表示不同意。根据上述法律规定，上诉人***与被上诉人***之间的工程款债务未发生转移，***仍负有给付义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8，800.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长张敏

代理审判员***

代理审判员***

二〇一五年十二月十七日

书记员***