***、***等民事二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云33民终306号 上诉人（原审原告）：***，男。 委托诉讼代理人：***，云南欣晨光（大理）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男。 委托诉讼代理人：***，云南大怒江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：怒***道路桥梁建设工程有限责任公司，住所地怒江州泸水市上江镇大南茂明谷园。 法定代表人：***，系公司经理。 委托诉讼代理人：***，云南大怒江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南交投集团云岭建设有限公司，住所地中国（云南）自由贸易试验区昆明片区。 法定代表人：**，系公司董事长。 原审第三人：***，男。 上诉人***、***因与被上诉人怒***道路桥梁建设工程有限责任公司（以下简称**公司）、云南交投集团云岭建设有限公司（以下简称交投公司）、原审第三人***劳务合同纠纷一案，上诉人不服云南省泸水市人民法院（2021）云3301民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依法组成合议庭于2021年12月9日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***及其委托诉讼代理人***、被上诉人**公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人交投公司、原审第三人***经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：1．依法撤销一审法院作出的（2021）云3301民初711号民事判决一、二、三项，并依法改判支持***一审诉讼请求；2．本案的一、二审诉讼费用由**公司、***、交投公司承担。事实与理由：一、一审判决以《工程划分段落及工程量自愿确认书》和微信聊天记录中提及的土石比和方量不能作为本案计算劳务费依据。***与***之间虽然于2019年4月19日签订过《工程划分段落及工程量自愿确认书》，但该确认书只是提及右K232+685—K232+895段和右K233+070—K233+150段的土石比，而按合同约定***实际承包的土石方工程范围为ZK232+773—ZK233+365、YK232+685—YK233+360段，因此《工程划分段落及工程量自愿确认书》中只是部分路段的土石比方量，不是***施工范围的全部路段土石方量。***与***于2019年7月3日在微信聊天提及的土石方量，只是***借支劳务费所作的估算且是部分路段的土石方量，而不是***最终实际完成的全部土石方量。而**公司与交投公司之间的劳务结算报表中确认的土石方量才是***完成的土石方总量。根据《路基分包协议书》第一条第5项的约定，既然***与**公司约定由***代**公司履行《劳务施工合同》一切责任和义务，那么**公司与交投公司之间的劳务结算报表中所确认的劳务费也应由***继受才符合约定。根据***与**公司、***签订的《路基分包协议书》第二条第2项“单价以甲方**公司与墨临高速公路项目总承包部签订的《劳务施工合同》中的工程量清单同项单价”约定，也充分说明双方结算应以**公司与交投公司确认的工程量和单价为准。根据**公司与交投公司的劳务结算报表显示的单价和工程量计算，其中涉及***施工项目劳务费截止2021年3月15日总计为3857128.85元。扣除已向***支付的劳务费1180000.00元、代付油费85586.00元、运费296796.00元、案外人**的机械费4500.00元，***向***支付的劳务费、水泥款1343362.00元和案外人***的劳务费172902.13元，剩余的劳务费才是**公司、***欠***的劳务费。二、一审判决认定***承担的税为301702.95元没有事实依据。***在一审中提供了两份税费计算表系**公司单方制作后提供给***的，且**公司和***均没有提供合法有效的税票。三、**公司应与***共同向***承担支付劳务费的责任。从《路基分包协议书》的内容看甲方是**公司，***只是以**公司代表身份在合同上签字，虽然《路基分包协议书》上欠缺怒***公司的公章，但**公司与交投公司的劳务结算报表中***均以**公司的项目负责人出现。因此***有理由相信***有权代表**公司与***签订合同，***与**公司成立表见代理关系，**公司与***共同承担支付劳务费的责任。四、交投公司应在欠付的劳务费范围内向***承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为发包人的交投公司应在欠付的劳务费范围内向***承担责任。综上所述，一审判决认定事实错误，请二审人民法院查明事实后改判支持***一审诉讼请求。 上诉人***的上诉请求：1.撤销一审法院作出（2021）云3301民初711号民事判决，并依法改判；2.一审、二审的诉讼费用由***承担。事实及理由：一、一审法院认定“酌情确定双方税费承担比例为70%和30%，即原告承担211191.40元，被告承担90510.60元”无事实和法律依据。根据***向***出具的《***》第七条，由***缴纳国家法律、法规规定的各种税收（包括国税、地税、企业所得税、个人所得税等）约定，一审法院以70%和30%确定双方税费承担比例不顾双方合同之间的约定和真实的意思表示。二、***确认的管理费是按照***与**公司之间费用进行结算，即***愿意支付给***管理费用33201.36元，而一审法院却不顾上述事实，按照70%和30%比例由双方进行承担无事实和法律依据。三、在合同履行过程中，***与***对收取管理费的事宜进行了明确约定，且收取管理费系劳务分包作业的惯例。***也未按照行业惯例15%进行收取，而仅仅按照最低6%进行计算。但一审法院以***已承担税费、双方未约定管理费等为由不予支持无事实和法律依据。综上，请二审法院在查明事实的基础上依法进行改判，支持***的上诉请求。 ***针对***的上诉请求答辩称，一、**公司与***的分包协议书里面没有税费和管理费的约定，只是在***单方出具的***里面涉及到管理费和税费的承担，但是对于管理费和税费的承担金额没有约定。二、***主张抵扣税费和管理费，应当提供相应的合法有效的证据。一审仅依据这两份**公司单方制作的税费的计算表，认定***承担税费数额显然是错误的。三、***认可管理费按1%收，但是税费在没有提交合法的税票情况下不能认定缴纳金额。综上，***的上诉理由和上诉请求不能成立，请依法驳回***的上诉请求。 ***针对***的上诉请求答辩称，一、根据一审***提供的2019年7月12日的微信聊天记录，***通过微信聊天的方式向***发送了其施工的大斜坡面的一个土石方比，双方对土石方的工程量及工程款已经进行了一个协商，经过协商后***已将工程款拨付给***。二、根据一审庭审的质证情况，***提交的微信聊天记录作为他方证据向法庭提交，而***的质证意见对该份微信聊天记录真实性、合法性和关联性均无异议，而***提交该份证据也应当证明他微信聊天的内容真实性没有任何的异议。三、根据***与***签订的路基分包协议书第二条第二项，协议约定仅是针对***与***结算单价的一个约定，但该协议并未约定双方的工程量计算方式。综上所述，***上诉无事实和法律依据，望二审法院在查明事实的基础上，支持***的答辩意见。 被上诉人**公司辩称，**公司与***从未签订过任何的合同，**公司与***也不构成表见代理关系。因此**公司与***之间不存在任何的合同关系，***无权要求**公司向其支付款项，一审认定事实清楚适用法律正确，恳请驳回***的上诉请求。 被上诉人交投公司未提交书面答辩状。 原审第三人***未提交书面答辩状。 ***一审起诉请求：1.由**公司、***共同向***支付拖欠的劳务费2294746.85元，并支付从2020年8月15日起至款项付清之日止按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计算逾期付款利息；2.由交投公司在欠付的劳务款范围内对上述款项承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费、财产保全费、财产保全责任保险费用等由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，交投公司与**公司签订《劳务施工合同》，合同约定交投公司将墨临高速公路邦东立交ZK231+890-ZK233+365及YK231+862-YK233+360、立交区匝A、B、C、D、E匝道内的全部路基土石方、软基处治、防护、排水、涵洞、通道等路基工程发包给**公司施工。2018年6月8日，***与***签订《路基分包协议书》，该协议约定**公司将墨临高速公路项目总承包部第一项目部邦东立交区主线ZK232+773-ZK233+365、YK232+685-YK233+360段的前述路基工程分包给***施工，单价以**公司与墨临高速公路项目总承包部签订的《劳务施工合同》中的工程量清单同项单价。施工过程中，***又将C区匝道内的土石方部分交由***施工。2019年2月28日，经***的介绍，***与***签订《边坡防护劳务施工合同》，合同约定***将右K232+685-K232+895、右K233+070-K233+150***防护工程承包给***施工，根据项目部拨款支付，资金支取根据***与***两方各自占有的金额双方各自与***对接。2020年8月，***承包的路基工程全部完工。结合***、***就案涉工程量和单价合意确认、各方对账结算，认定***承包的工程项目劳务费为3320136.05元，扣除***为***支付、垫付的款项即工程费用1180000.00元、油费85586.00元、运费296796.00元、机械费4500.00元、***工程劳务费172902.13元、第三人***工程劳务费1343362.00元及应扣除***的款项即税费211191.40元、**公司管理费23240.95元，***还应支付***2557.57元。***认为墨临高速公路已通车投入使用，***却拖欠***劳务费拒不支付，损害***的合法权益，为此提起诉讼。 一审法院认为，公民的合法财产权益应受法律保护，当事人应按约定履行义务，因违约对他人造成损失的应依法予以赔偿；当事人主张合法权益遭受损失的，应提供证据予以充分证明，对举证不能的应承担不利的法律后果。***与***就墨临高速公路建设项目工程形成劳务合同关系，双方就工程量、劳务费单价进行确认并按墨临高速公路项目部工程量结算统计为计算依据，故应按双方的合同约定进行结算并履行合同义务，***承包的工程项目劳务费为3320136.05元，扣除***为***支付、垫付的款项及应扣除***的款项合计3317578.48元，***尚未支付***2557.57元，故对***的诉讼请求，一审法院部分支持2557.57元，对***的其他诉讼请求，于法无据，且与案件事实不符，一审法院不予支持。对***提出其已超额支付***工程劳务款、驳回***全部诉讼请求的答辩请求，一审法院部分不予采纳。对**公司的不应承担连带支付责任的答辩理由，一审法院予以采纳。在法庭审理过程中，***与***经双方对账，双方对***主张的未付645877.43元工程劳务费有异议，故一审法院视为***变更诉讼请求，诉讼费按该异议标的依法确定双方承担比例，对保全费和保全保险费，***无证据予以证明，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***限于本判决生效之日起十日内支付原告***工程劳务费2557.57元；二、驳回原告***对被告***的其他诉讼请求；三、驳回原告***对被告怒***道路桥梁建设工程有限责任公司、云南交投集团云岭建设有限公司的诉讼请求。案件受理费10259.00元，原告承担10218.00元，被告***负担41.00元。 各方当事人在二审审理中均无新证据向本院提交。 为查明本案**公司就墨临高速公路邦东立交项目缴纳税款金额，本院依职权向**公司做了《询问笔录》一份及由**公司于2022年1月27日提交《应收税费计税》《异地预交税费清单》两份。经质证，***对该份证据质证意见为，对证据三性无异议，认为核定征收部分应当按照一审计算由***承担。***对该份证据质证意见为，证据缺乏税务机关正规税收发票，且无法反映开票金额是否为***施工劳务费，**公司财务人员与本案有利害关系，对该组证据三性有异议。经本院认证，对**公司笔录内容及两份清单内容真实性、关联性予以认可。 经二审审理查明，2018年4月29日交投公司与**公司签订《劳务施工合同》，合同约定交投公司将墨临高速公路邦东立交ZK231+890-ZK233+365及YK231+862-YK233+360、立交区匝A、B、C、D、E匝道内的全部路基土石方、软基处治、防护、排水、涵洞、通道等路基工程分包给**公司施工。**公司明知***不具有施工主体资质的情况下，以收取1%的管理费方式，允许***借用**公司名义与交投公司签订劳务施工合同。2018年6月8日，**公司与***签订《路基分包协议书》，该协议约定**公司将墨临高速公路项目总承包部第一项目部邦东立交区主线ZK232+773-ZK233+365、YK232+685-YK233+360段的前述路基工程分包给***施工，单价以**公司与墨临高速公路项目总承包部签订的《劳务施合工同》中的工程量清单同项单价。同日，***出具了《***》，承诺缴纳**道路桥梁建设工程有限责任公司的管理费及国家法律、法规规定的各种税收。施工过程中，***又将C区匝道内的土石方部分交由***施工。2019年2月28日，经***的介绍，***与***签订《边坡防护劳务施工合同》，合同约定***将右K232+685-K232+895、右K233+070+K233+150***防护工程承包给***施工。另***还将***承包工程段的部分交由案外人***进行施工，工程款直接由***向***支付。经***、***、***、***对工程劳务费进行对账后，各方对***施工的边坡防护工程劳务费为1702973.60元，***工程劳务费172902.13元无异议。***与***在《边坡防护劳务施工合同》中约定，根据项目部拨款支付，资金支取根据***与***两方各自占有的金额双方各自与***对接，故***直接向***支付工程劳务费为1343362.00元，向***支付***承包段的工程劳务费为359611.56元。另，***与***就***为***垫付支付款项即工程费用1180000.00元、油费85586.00元、运费296796.00元、机械费4500.00元、***工程劳务费172902.13元无异议。 另查明，2020年8月15日、2021年3月15日交投公司墨临高速公路项目总承包部与**公司就**公司承包项目段进行了劳务结算，结算表中对项目工程收方记录及结算数量进行了汇总。 再查明，结合**公司2022年1月27日提交的《应收税费计税》《异地预交税费清单》及《询问笔录》，***以**公司名义就**公司墨临高速公路邦东立交项目应收工程款16935921.80元已缴纳税款876853.51，缴纳税款的工程款已包含***工程段的工程款。其中，15818758.25元工程款征收方式为核定征收，增值税、附加税、印花税、企业所得税异地缴纳与本地缴纳合计税款827933.81元；1117193.60元工程款征收方式为查账征收，增值税、附加税、印花税、企业所得税经过成本发票抵扣之后异地缴纳与本地缴纳合计税款48919.70元，相关的成本发票1036093.29元由***提交税务部门进行抵扣。 根据双方诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点：一、涉案工程中***劳务费应当如何计算？二、涉案税款及管理费应当如何认定？三、交投公司、**公司是否应当对***劳务费承担连带支付责任？ 一、关于涉案工程中***劳务费应当如何计算的问题。本院认为***《工程划分段落及工程量自愿确认书》仅对实际施工段的部分范围土石方比进行了约定，《微信聊天记录》是在***与***尚未结算的情况下所做的估算，而《工程划分段落及工程量自愿确认书》及《微信聊天记录》均不是***与***就施工项目段最终结算。***抗辩交投公司与**公司结算是因***对项目段进行突击工程的施工以及交投公司为防止***在项目承包中亏损，自愿将相关费用增加到石方量比例中的观点，因无相关证据予以佐证，对该观点本院不予支持。双方对项目的结算应当以2020年8月15日和2021年3月15日交投公司与**公司劳务结算报表中关于***工程段收方记录及结算数量汇总表作为结算依据，故***施工工程劳务费合计为1990115.85元。因***、***、***、***就第三人***劳务费1702973.56元及***工程款172902.13元无异议，故***承包工程段劳务费总合计应为3865991.54元。 二、涉案税费及管理费应当如何认定的问题。本院认为，墨临高速公路邦东立交区工程的纳税主体应当为**公司，***不属于向税务机关缴纳税款的纳税主体，就其承包的工程段劳务费税务机关无法出具税票符合实际情况。***以**公司名义就**公司墨临高速公路邦东立交区项目应收工程款16935921.80元已缴纳税款876853.51元。***与***签订的《***》系双方自愿行为，***承诺对其承包工程段按相关法律法规规定的税种予以承担的约定不违反法律规定。本院认为对***承包工程段劳务费税费应当综合考量其工程劳务费所占整个项目工程劳务费比例计算为199923.00元。因涉案墨临高速公路邦东立交区工程涉及到核定征收与查账征收两种不同的计税方式，其中查账征收中抵扣成本部分票据均由***提交，***应对其工程段成本票据费用承担支付义务，本院酌情***承担30000.00元成本票据费用，综上，***应当承担的税费应当为229923.00元更符合本案缴纳税款的客观实际。对于管理费如何计算的问题，根据《***》双方约定：“***承诺交纳怒***道路桥梁建设工程有限责任公司的管理费。”虽双方未书面约定管理费的比例，但根据***向**公司交纳1%的管理费，且***对项目进行了实际管理，本院酌定***向***交纳4%管理费较为合理。故，***应交纳的管理费为3865991.54元*4%=154639.66元。对***提出为***垫付的16000.00元挖机租赁费的观点，因未提供有效证据加以佐证，本院不予支持。综上，扣除***支付、垫付工程费用1180000.00元、油费85586.00元、运费296796.00元、机械费4500.00元、***工程劳务费172902.13元、***向第三人***支付工程劳务费1343362.00元，税费229923.00元，管理费154639.66元。***还应当支付***398282.75元。 关于***请求支付劳务费利息的问题，因***与***就结算工程劳务费无法达成一致，也未明确履行期限，***也未提供证据证明其曾于起诉前向***主***。故对欠付劳务费的利息，也应当从***主***之日起开始计算，即从2021年6月15日起开始起诉至劳务费实际偿还之日止，利息按一年期贷款市场报价利率LPR计算。 三、交投公司、**公司是否应当对***劳务费承担连带支付责任的问题。根据法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，**公司明知***不具有施工主体资质的情况下以收取管理费的方式同意***借用**公司名义签订合同，双方系挂靠关系，**公司与交投公司签订了《劳务施工合同》属无效合同。另，***以**公司名义与***签订的《路基分包协议》虽并未加盖**公司公章，但**公司与交投公司签订的《劳务施工合同》《劳务结算报表》均由***作为**公司代表签订，相应的权利义务均由**公司承担，故***有理由相信***就墨临高速公路邦东立交区路基工程有权代理**公司与其签订《路基分包协议》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。” 四、之规定，**公司允许***个人使用企业名义承担工程违反上述法律规定，应承担法律责任，**公司作为《路基分包协议》合同相对方应对***欠付***工程劳务费及利息承担连带支付责任。因**公司具有施工资质，交投公司属于合法转包，不承担法律责任。对***请求交投公司承担连带支付责任的请求本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，上诉人***关于税费、管理费的诉讼请求部分成立，应予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第五百七十条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省泸水市人民法院（2021）云3301民初711号民事判决； 二、由***于本判决生效之日起十五日内向***支付工程劳务费398282.75元，并承担该款自2021年6月15日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算所得的利息； 三、由怒***道路桥梁建设工程有限责任公司对上述工程劳务费及利息承担连带支付责任； 四、驳回一审***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25158元，由***负担20780.50元，***负担4377.50元；二审案件受理费20780.50元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年一月二十八日 书记员　　***