某某*能物流有限公司与某某,某某达土建工程有限公司,陕西和丰实业有限公司合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕03民终787号

上诉人（原审被告）:*****能物流有限公司，住所地:陕西省宝鸡市麟游县。统一社会信用代码：91610329MA6XFB2P70。

法定代表人：李新星，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：庞森，陕西许小平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***达土建工程有限公司，住所地:陕西省麟游县。统一社会信用代码：91610329675103200M。

法定代表人：甄爱军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：闫永宁，陕西九成宫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵娜，陕西九成宫律师事务所实习律师。

原审被告：陕西和丰实业有限公司，住所地：陕西省西安市。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX8337。

法定代表人：朱锦旭，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘傲，陕西许小平律师事务所律师。

原审被告：***，男，汉族，生于1976年10月14日，住陕西省黄陵县，身份证号码：610XXXXXXX********。

委托诉讼代理人：张晶鑫，陕西许小平律师事务所律师。

上诉人*****能物流有限公司（以下简称麟北公司）因与被上诉人***达土建工程有限公司（以下简称鑫达公司）及原审被告陕西和丰实业有限公司（以下简称和丰公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服麟游县人民法院(2021)陕0329民初18号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

麟北公司上诉请求：一、撤销(2021)陕0329民初18号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序严重违法，被上诉人在一审中一直坚持其诉讼请求是要求上诉人向其移交停车场经营权直至收回项目建设款，没有变更为直接索要工程款。二、一审判决违反不告不理的民事诉讼原则，严重违法，应当依法改判。三、一审判决擅自改变被上诉人的诉讼请求，却对上诉人的反诉不予受理，严重违法。四、一审判决片面依据双方为了调解而做的工程造价鉴定，且未扣除被上诉人施工中不合格的部分价款，认定事实不清。五、被上诉人尚未完成合同约定的全部工程，该项目尚未达到结算条件，被上诉人承建的工程至今没有验收交付，且案涉合同也没有解除，不具备结算的条件，一审法院没有查明前述问题即判令上诉人向被上诉人支付工程款事实认定不清、适用法律错误。六、被上诉人私自停工，聚众侵占案涉停车场项目，根据合同约定被上诉人有权拒绝支付其工程进度款。综上，被上诉人如要求工程款结算应当以解除建设工程施工合同为前提另行提起诉讼，其要求移交经营权的诉请没有事实和法律依据，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，请求支持上诉人的上诉请求。

鑫达公司辩称，一、本案一审程序合法。一审诉讼请求中既有物权请求，又有债权请求。因本案物权自始不存在事实和法律基础，故本案事实诉请为对“7161772.74元工程款”的明确诉请。一审法院就答辩人的债权请求部分进行裁判程序合法。二、本案本质纠纷系因建设工程施工合同纠纷而发生的债权纠纷，答辩人的请求权基础系双方签订的《施工合同》。一审庭审通过双方的举证和辩论就债权请求是否成立进行了全面审理，并未剥夺上诉人对于债权请求的辩论权。二、答辩人一审请求中包含对工程款的请求与告诉，一审法院对工程款作出的判决不违反不告不理原则。三、一审判决未变更答辩人的诉讼请求，上诉人在一审庭审中并未提出反诉。四、一审判决认定事实清楚。一审法院采纳双方诉讼过程中共同委托鉴定出具的[陕中金司鉴价字（2021）第9号]鉴定意见书，并无不当。上诉人单方委托的[陕中金司鉴价字（2021）第11号]鉴定意见书不应采纳。五、双方虽未明示表示解除合同，但案涉合同在双方之间已处于默示解除状态。案涉已完工程造价经双方共同委托鉴定已经形成公正的鉴定结果，该鉴定结果应当视为双方对工程量及工程款的结算，上诉人应当履行合同付款义务，一审法院判令上诉人支付工程款事实清楚，适用法律正确。六、上诉人的付款义务不应当因答辩人的停工行为而免除。答辩人的停工行为已获上诉人允许，上诉人长期拒付大量工程进度款，答辩人有权停止履行施工义务。且上诉人拒付工程款无合同约定。另，上诉人就答辩人停工及占用停车场事宜已经另案起诉，本案二审依法不应再审理相关纠纷。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。

和丰公司述称，一审判决未判决我方承担责任，被上诉人也未上诉，因此我方不发表意见。

***述称，1、一审对于***不承担责任的判决，事实认定正确，对于上诉人的其他意见，我方不发表意见。但2021.10.15被上诉人变更诉请的申请，我方从未收到，一审卷宗中无我方签收的送达回执及手续，程序违法。2、针对被上诉人的答辩意见，我方补充说明，本次判决并非法院依职权对债权、物权进行抉择性的判决，而是依据原告变更的诉讼请求对债权进行判决，在未向我方送达的情况下，剥夺了我方答辩权利。

麟北公司向一审法院提出诉讼请求:要求依法判决三被告履行麟游县XX环XX园区停车场建设项目工程款支付协议的约定，向原告移交停车场经营权直至收回项目建设款暂计7161772.74元，并承担诉讼费。一审庭审期间，原告鑫达公司书面变更诉讼请求为三被告支付工程款6866165.09元，并承担诉讼费。

一审法院认定事实:2019年8月13日，原告鑫达公司与被告麟北公司签订建设工程施工合同，约定：被告麟北公司将位于麟游县XX环XX园区停车场的停车场项目、办公楼及酒店和附属工程以包工包料形式承包给原告鑫达公司进行施工，合同总工期为150天，总价11600000元,约定按施工月进度60%比例支付进度款，工程竣工结算后六个月内付至工程总价95%,其余5%作为质保金，满一年后付清。为保证施工进度和质量，原告于合同签订之日向被告缴纳履约保证金20万元，工程竣工验收后，经双方结算，如原告无违约行为或其他情况，被告无息全额将本金返还原告。

合同签订后，2018年8月22日原告鑫达公司向被告麟北公司交纳履约保证金200000元。原告开始施工，2020年1月7日原告停工。被告麟北公司于2020年1月22日向原告鑫达公司支付工程进度款15万元,2020年1月23日l两次支付工程进度款30万元、45万元。后由于被告麟北公司未按期支付原告工程进度款，2020年9月4日，原告鑫达公司与被告麟北公司、和丰公司代表***等人在园区管委会就停车场建设项目工程款拖欠问题召开协调会，达成如下协议:1、被告和丰公司代表***承诺于2020年9月7日前安排被告麟北公司法人朱建锋核算实际工程量，于9月9日前完成核算。2、被告和丰公司代表***承诺于2020年9月15日前支付原告工程款90万元。3、若被告和丰公司代表***未能按照承诺期限兑付工程款，则无条件自愿移交停车场经营权给原告，直至收回项目建设工程款。2020年9月22日达成补充协议，约定：1、被告和丰公司代表***、被告麟北公司法定代表人朱剑锋、副总高奇特承诺于2020年9月25日前支付9月15日承诺未履行原告工程款90万元。2、自2020年9月22日起至2020年9月25日将停车场收益经双方确认后全额汇入原告公户，在此期间原告派驻代表在停车场对车辆收费进行监督管理。3、若未能按期履行承诺，执行2020年9月4日园区管委会达成的协议。

此后2020年9月24日、2020年9月25日、2020年9月27日、2020年9月29日、2020年9月30日，被告麟北公司分六次向原告鑫达公司分别支付3750元，6100元，7600元，18000元，90万元，至此，被告麟北公司共向原告鑫达公司支付工程款1835450元。

庭审中，原告鑫达公司与被告麟北公司共同委托陕西中金司法鉴定中心对原告已完成工程量进行了鉴定，鉴定意见为：涉案工程位于麟游县天堂工业园区，办公楼及酒店三层钢框架结构，建筑面积3132.01㎡；附楼一层门式框架结构，建筑面积1008.84㎡。附楼大部分工程内容完成；办公楼及酒店基础结构完成，主体钢结构完成。原告鑫达公司承建的麟游县工业园区停车场项目中的已完工程造价为7601259元。

另查，原告鑫达公司所承建的停车场建设项目系麟游县XX环XX园区的招商引资项目。被告麟北公司系被告和丰公司在麟游县XX环XX园区停车场项目注册成立的子公司，被告和丰公司授权被告麟北公司履行其与麟游县天堂工业园区开发公司签订的麟游县XX环XX园区停车场建设、运营场地租赁合同，并与麟北公司共同向麟游县XXXXXXXX工业园开发建设有限公司承担连带责任。

一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，合同一经签订，对双方均具有法律上的约束力，双方应当按照合同约定和诚实信用原则全面履行各自义务。本案中，原告鑫达公司与被告麟北公司在平等自愿的基础上签订书面合同，原告鑫达公司按照合同的约定用自己的设备、技术、劳动力等，组织人员为被告麟北公司进行施工，被告麟北公司向原告鑫达公司依约支付工程价款的行为系双方当事人的真实意思表示，合法、有效。

原告鑫达公司按照施工合同约定，履行了部分施工义务后，由于被告麟北公司未按合同约定时间节点支付原告工程进度款，原告以无资金为由再未施工。后经原告多次催要，原告鑫达公司与被告麟北公司、和丰公司在麟游县XX工业园区管委会协调下，达成工程款支付协议及补充协议。协议达成后，被告麟北公司、和丰公司亦未按协议约定支付原告工程款。

庭审中，原告鑫达公司、被告麟北公司共同委托陕西中金司法鉴定中心对原告已完工程量进行了鉴定，原告已完工程造价为7601259元，而被告麟北公司实际支付工程款1835450元，对拖欠的工程款，被告麟北公司应当向原告及时支付。被告麟北公司未及时支付原告工程款的行为，侵犯了原告的合法权益，故，原告要求被告支付工程款之主张，有事实根据和法律依据，应依法予以支持，被告麟北公司应在扣除已付款1835450元后，及时予以清偿。对原告鑫达公司要求被告和丰公司、被告***承担给付工程款责任之主张，无事实根据和法律依据，依法不予支持。被告麟北公司辩解涉案工程未完工，原告擅自停工，其行为严重违约，应依法驳回原告诉讼请求之意见，与庭审查明事实不符，不予采纳。被告和丰公司辩解，其与原告之间没有合同关系，也并非被告麟北公司的担保人，对原告诉讼请求应依法予以驳回之意见，与庭审查明事实相符，应予采纳。被告***辩解，其并非合同相对方和涉案工程发包方，没有向原告支付工程款的义务，对原告的诉讼请求应依法予以驳回之意见，与庭审查明事实相符，应予采纳。

依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第八百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告*****能物流有限公司清偿原告***达土建工程有限公司工程款5765809元。二、驳回原告***达土建工程有限公司的其他诉讼请求。三、本案案件受理费61832元，原告***达土建工程有限公司负担9672元，被告*****能物流有限公司负担52160元。上述判决给付内容，限被告于本判决生效后十日内履行清结。

二审中，当事人均未提交新证据。

二审查明，案涉《建设工程施工合同》签订时间为2019年8月21日，其他事实同一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，鑫达公司提起本案诉讼，其请求为：1、依法判令三被告履行2020年9月4日《麟游县XX环XX园区停车场建设项目工程款支付协议》的约定向原告移交停车场经营权；2、诉讼费由三被告共同负担。2021年1月25日，鑫达公司变更诉讼请求为：1、依法判令三被告履行2020年9月4日《麟游县XX环XX园区停车场建设项目工程款支付协议》的约定向原告移交停车场经营权，直至收回项目建设款暂计7161772.74元；2、本案诉讼费由三被告承担。对于停车场经营权及案涉工程项目工程款7161772.74元提出请求。一审法院开庭审理，对于包括工程施工现状、已完成工程造价、工程款支付等案涉建设工程施工合同的履行情况进行审理查明。2021年10月15日鑫达公司向一审法院提交书面变更诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为：1、依法判令三被告共同向原告支付工程款5965809元。2、诉讼费由三被告承担。本院认为，一审法院围绕鑫达公司的诉讼请求进行审理，对本案基本事实予以查明，未超出鑫达公司的诉讼请求范围，亦未违反不告不理原则。鑫达公司变更后的诉讼请求并未增加或加重原审被告的举证证明责任。本案各方当事人围绕案涉建设工程施工合同履行、已完成工程造价及付款情况，通过举证、质证及法庭辩论，已充分发表意见，鑫达公司亦认可本案系因建设工程施工合同纠纷而发生的债权纠纷。虽然原审被告***认为2021年10月15日变更诉讼请求申请书未向其送达，但并未实质上剥夺其辩论权。麟北公司主张一审判决违反不告不理的民事诉讼原则，擅自改变被上诉人的诉讼请求，程序违法的理由不能成立。

本案中，鑫达公司虽未就其与麟北公司签订的案涉《建设工程施工合同》提出解除请求，但案涉工程已停工，鑫达公司认为案涉合同在双方之间已处于默示解除状态，且麟北公司已另案起诉请求解除案涉合同。一审诉讼中，麟北公司与鑫达公司共同委托鉴定机构对案涉工程已完工程造价进行鉴定予以确认，一审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见，认定案涉工程已完工程造价为7601259.00元，并无不当。本案已付工程款1835450元，麟北公司应当向鑫达公司支付欠付工程款5765809元，麟北公司关于本案不具备结算条件的理由，本院不予支持。麟北公司已就案涉已完成工程质量等问题另案起诉，麟北公司主张本案未扣除鑫达公司施工中不合格的部分价款，认定事实不清的理由，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费61832元，由*****能物流有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　青

审 判 员　　孙亚峰

审 判 员　　刘勇东

二〇二二年六月二十日

法官助理　　祁莹莹

书 记 员　　陈美霓

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