周发祥与***装饰装修合同纠纷一审民事判决书

广东省五华县人民法院

民事判决书

（2019）粤1424民初131号

原告：*发祥，男，1983年4月28日出生，汉族，住五华县，

被告：***，男，1989年3月8日出生，汉族，住五华县，

第三人：广东省五华县天悦实业有限公司，地址五华县水寨镇县府广场右侧，统一社会信用代码9144142471477055XN。

法定代表人：***。

原告*发祥与被告***、第三人广东省五华县天悦实业有限公司（以下简称天悦公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月7日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告*发祥到庭参加了诉讼；被告***及第三人天悦公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告*发祥向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还工程欠款214602元及利息8231.3元，工人误工费10000元；2.由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2017年1月1日原告已完成五华县华城镇国税分局一楼的所有装修业务并交于国税单位使用。被告***故意拖欠原告装修款214602元，并于2017年6月8日向原告写一份协议书。被告至今以各种理由迟迟不肯付清剩余款项。为维护原告自身合法权益，特向法院提起诉讼。

本案在诉讼中，原告提交如下证据：1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；2、2017年6月7日、2017年6月8日《协议书》各一份，证明双方经结算，被告仍欠工程款214602元的事实。

被告***在原一审中辩称，1.幕墙原告没有完工；2.要求按2016年9月25日的装修工程协议书结算，即要按实结算，而不是原告起诉的第二份协议书。

本案在诉讼中，被告提交如下证据：1、五华县国税华城分局工程结算书一份，证明原告不是最先进场装修的，原告进场前已由他人进行装修的事实；2、2018年3月22日《证明》一份，证明一楼与宏博装饰公司结算清楚的事实；3、2016年9月25日《装饰工程协议书》一份，证明合同总价为65万元，原告答应包二楼幕墙工程，该幕墙工程是包括在65万元内的事实；4、2017年1月24日的《收条》一份，证明原告收到工程款现金2万元的事实；5、建设银行自动柜员机客户通知书三份，证明原告在承包装修一楼的工程中，由于外来因素的影响，原告处理不了，由被告出面协调解决，被告支付了5万元给他人的事实；6、2017年12月5日的《收据》一份，证明做幕墙的工人收到被告的款项156660元的事实。

第三人天悦公司未作陈述意见，也未提交有证据。

本院经审理认定事实如下：2016年9月25日，以原告*发祥为乙方，被告***为甲方，双方签订了一份《装饰工程协议书》。约定由原告*发祥以包工包料的形式对五华县国税华城分局一楼进行装修装饰，并约定了该工程的总价款为65万元。现该工程已经完工，双方于2017年6月7日进行了结算，形成了一份《协议书》由原告收执，载明：“甲方：***乙方：*发祥现国税（五华县华城分局）一楼已完工，剩余尾款214602元（未含加签部分其中39357元为上个装饰公司未完善部分和一楼外墙部分，其中上个装饰公司未完善部分需与甲方对单核实，合同总造价剩余175245元）。甲方需在2017年7月5号付清所有款项给乙方（注：打款时间以国税付款时间为准）。工程质保期到2018年1月前，如期内出现质量问题（除人为因素）乙方需协调甲方维善。2017年6月7日。”2018年6月8日，双方又签订了一份《协议书》，载明：“甲方：***乙方：*发祥经双方协商工程款（五华县华城分局一楼）尾款付款方式如下：①甲方应乙方要求先由中标单位天悦公司保留合同造价剩余款175245元以及增加部分（详见协议书一）39357元；②甲方支付完乙方的款项，乙方用收据请天悦分公司再放上述的余款2017年6月8日。”被告辩称双方还有其他协议书，但又未向法院提交。另外被告辩称由于原告幕墙并未完工只好请第三人完工支付工程款156660元及为处理外来因素影响支付第三人50000元提交有一份《收据》和三份建设银行自动柜员机客户通知书证实，但这些通知书、收据并没有原告的签名，原告也表示这些支出与其无关。庭审中，原告对利息计算明确为以本金214602元为基数，按月息两厘三从2017年6月8日计算至2018年5月14日止。原告诉请的误工费并未提供相关证据证实。案经调解未果。本案诉讼中原告陈述，案涉工程是由第三人天悦公司中标，交由被告施工，被告又将案涉工程转包给原告完成。原、被告均无相关的资质。

另查，原一审系于2018年5月14日立案，本院于2018年8月6日作出判决。宣判后，被告***不服，提起上诉。梅州市中级人民法院审理后认为应将追加第三人参加诉讼，进一步审查认定是被告***还是第三人为本案争议合同的当事人，还是两者均应以承担付款责任，将本案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭对本案进行审理，并依法追加天悦公司为本案第三人参加诉讼。本案庭审结束后，第三人天悦公司于2019年5月17日向本院提交一份《情况说明》，证实***承建的案涉工程在该公司仍有质量保证金214334.5元。

本院认为：原、被告双方主要是因装修工程款的支付存在争议引发本案纠纷，争议焦点是：一、原告仍有多少工程款未支取的问题；二、涉案工程中，欠付原告的工程款应由谁支付。结合原、被告诉、辩意见，本院作如下分析和认定：

一、涉案工程中，原告*发祥、被告***、第三人天悦公司之间的关系。由于诉讼中被告及第三人均没有提供证据证明被告***与第三人天悦公司在案涉工程中是属于转包还是挂靠关系。根据本案庭审中原告的陈述的如下事实：“中标公司为第三人，被告转包第三人的工程，工程款是由业主支付给第三人，再由被告到第三人处支取。”、“原告从被告处转包工程”、“被告以其个人名义支付工程款给原告。”结合2018年6月8日原、被告签订的《协议书》载明的内容，被告***在涉案工程中符合挂靠第三人天悦公司的特征，因此，应该认定在承建涉案的工程中，被告***是挂靠第三人天悦公司。至于原告与***的关系。根据原、被告之间的合同约定涉案工程交由原告个人全面负责完成，以及工程款是第三人支付给被告，再由被告直接支付给原告的事实，被告与原告符合转包的特征，可以认定是转包关系。由于原、被告均无相关的资质证书，且均以个人名义签订合同因违反有关法律规定而无效，所产生的民事责任应该由被告负责。

二、原告仍有多少工程款未支取的问题。以前述理由，就案涉工程应认定第三人与被告为挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，第三人与被告之间的转包关系以及被告与原告签订的合同均属无效。鉴于本案原告签订合同后对合同涉及的工程进行了实质性施工，且已经交付给业主使用，因此，本案不宜按各自返还处理，对原告的损失可按原告实际完成的工程量折价补偿。诉讼中，原告为主张其完成了工程量，提供了《协议书》证实。根据该协议书载明的内容可以确认原告仍有工程款214602元未支取。诉讼中被告认可协议书的真实性，虽对仍欠工程款提出有异议，但均未提供有证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院确认原告仍有工程款214602元未支取。因此，原告要求支取仍欠工程款214602元，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，应予支持。

三、原告要求计算利息问题。原告要求逾期付款违约金8231.3元因未经被告确认，本案暂不确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定和协议书的约定，原告要求从2017年6月8日起开始计算利息，不能支持。可要求从约定付款之日次日起（2017年7月6日）按约定的月利率0.23%计算利息。对于误工费问题，由于原告并未提供相应的证据证实其主张，对此本院不予支持。

四、原告的工程款应由谁支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以前述理由，被告与原告签订的转包合同因违反有关法律规定而无效，所产生的民事责任应该由被告负责。本案中第三人确认被告***仍有工程保证金214334.5元未支取，可视为第三人欠付被告的工程款，因此，第三人在欠付被告的工程款（214334.5元）范围内对被告欠付原告的工程款承担连带偿还责任。

被告与第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，可视为其放弃质证和抗辩的权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条的规定，判决如下：

一、被告***应在本判决发生法律效力之日起十五日内支付214602元及利息（以214602元为基数，按月利率0.23%自2017年7月6日起计至2018年5月14日止）给原告*发祥；

二、第三人广东省五华县天悦实业有限公司在欠付被告***的工程款（214334.5元）范围内承担连带清偿责任；

三、驳回原告*发祥的其他诉讼请求。

如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4788元，由原告*发祥负担208元，由被告***负担4580元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于梅州市中级人民法院。

审判长***

审判员***

人民陪审员***

二〇一九年六月十日

书记员孔剑文