京蓝北方园林（天津）有限公司、天津市亚平园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民事案件判决书

（2021）津03民终1723号

上诉人京蓝北方园林（天津）有限公司（以下简称京蓝公司）因与被上诉人天津市亚平园林工程有限公司（以下简称亚平公司）及原审被告天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司（以下简称东丽城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

京蓝公司上诉请求：1.判令亚平公司自行承担其施工范围对应工程结算额的税金371727.1元；2.上诉费用由亚平公司承担。事实和理由：一审中，京蓝公司提交了与亚平公司之间签订的《联合经营（投标）协议》及《联合经营（投标）协议的补充协议》，一审法院认定该两份协议违反相关法律规定应属无效，故不支持该协议中约定的亚平公司施工范围对应业主的税金由其自行承担的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方签订的《联合经营（投标）协议》及《联合经营（投标）协议的补充协议》属于计算工程价款的依据，所以在亚平公司主张工程款时应该按照该协议约定的内容计算工程价款，即判令由亚平公司自行承担其施工范围对应工程结算额的税金371727.1元。

亚平公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对于判决结果予以认可，故请求驳回京蓝公司的全部上诉请求，维持原判。

一审法院认定事实：2013年3月15日，天津市北方创业园林股份有限公司（甲方）与亚平公司（乙方）签订《联合经营（投标）协议》，约定双方共同组织实施天津市东丽区金钟街示范小城镇农民还迁住宅建设项目景观绿化工程第三标段的投标活动，愿以甲方的名义中标，共同实施、完成工程。甲方为主办方（中标单位），乙方为协办方；主办人负责协调本工程的投标相关工作，负责解决俊海园林退、陪标问题；工程以甲方名义中标后，乙方负责实施该工程总造价9/23的工程施工，具体施工段在开标以后以抓阄方式确定；甲方不向乙方收取管理费，乙方只承担所实施项目的建安票开票税金和2%的固定所得税。乙方所实施的工程，甲方以业主实际批复价在业主支付到账后3日内向甲方支付；中标后主办方与协办方签订分包协议并附分包工程量清单及报价；工程中标后，各方按内部划分工程性质范围具体实施、管理，各自对所属工程内容进行施工、资料管理等，所有工程资料及进度资料汇总到主办方后由主办方统一报呈发包方；主办方向业主提供合法的财务票据，税金由双方按各自领款比例承担；本工程的所有工程进度款由发包方统一打到主办方账户，然后再按每期各方所完成工程量并上报到监理、发包方审核批复后的额度进行拨付，领款手续严格按照主办方财务制度执行；乙方在领取工程款时与甲方签订专业分包合同向甲方开具建安票，专业分包合同之外的工程款，乙方向甲方按照8:1:1的比例提供成本票。 此后，天津市北方创业园林股份有限公司中标了天津市东丽区金钟街示范小城镇农民还迁住宅建设项目景观绿化工程第三标段工程，并与东丽城投公司签订了施工总承包合同。 2013年4月28日，天津市北方创业园林股份有限公司（甲方）与亚平公司（乙方）就天津市东丽区金钟街示范小城镇农民还迁住宅建设项目景观绿化工程第三标段签订的《联合经营（投标）协议》未明确部分签订《联合经营（投标）协议的补充协议》，内容为：甲方作为中标单位，中标金额为22965506元；乙方作为协办方，负责金钟街景观绿化三标段自西向东934米范围内工程施工；乙方负责施工部分的工程价款为8986502元，工程量清单及报价附后，作为协议的组成部分，此价款不是最终的结算价，结算价依据业主结算调整；甲乙双方签订6889651元的专业分包合同，剩余价款按8:1:1（材料：人工：机械）分别签订合同作为工程付款开票使用。分包方承担专业分包合同价款以外（即2096851=8986502-6889651）的承包方向建设单位开具建安发票的相应税金（如国家税收法律规定，绿化工程分包合同不能差额征税，甲方有权从未支付的分包工程款中扣除6889651元专业分包合同的承包方向建设单位开具建安发票的相应税金。）乙方从甲方处领取施工费用时必须按照甲方内控要求及预控成本明细向甲方提供正式成本发票（费用包含在施工费中）；专业分包合同与材料、人工、机械合同不作为双方履行权利、承担义务的依据。 2013年4月28日，天津市北方创业园林股份有限公司作为承包人与亚平公司（分包人）签订《天津市建设工程施工专业分包合同》。该合同共有11页，页码连续，其中包括协议书、专用条款、房屋建筑工程质量保修书三大部分（并未有通用条款），但专用条款中的条款并不连续。该合同主要内容为：鉴于东丽城投公司与承包人已经签订施工总承包合同，承包人与分包人就分包工程施工事项订立本合同；分包工程名称为天津市东丽区金钟街示范小城镇农民还迁住宅建设项目景观绿化工程第三标段；分包工程承包范围为金钟街景观绿化三标段自西向东934米范围内工程；合同价款为6889651元；开工日期为2013年3月30日，竣工日期为2013年4月30日；分包人向承包人承诺履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务；京蓝公司的项目经理为代猛，亚平公司的项目经理为范柏林；合同价款采用固定价格；分包人于每月20日前向承包人提交上月已完工作量的报告、质量认证材料及下月进度计划。承包人审核完后向监理及发包人提交。每月的进度计划应细化到每周有计划完成的工作量。现场签证必须经过监理确认和发包人、承包人共同确认后同于合同范围内工程款的支付方式：本工程实际结算的工程量以竣工图和承包人、分包人双方共同认定的实际工程量为准；承包人向分包人预付工程款的时间和数额为进场后按建设单位付预付款三天内预付分包合同总价款的10%作为预付款；扣回时间和比例为在第一期进度款中100%扣除，不足部分在下一期进度款中扣除，直至扣完为止；承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式为根据每月经监理和发包人确认的工作量，参照投标文件中的单价和分包人施工完成的形象部位，随工程进度承包人向分包人支付工程进度款，工程进度款为当月完成并经监理和发包人及承包人确认的分包人完成的分包工程价款的60%-75%。工程竣工验收合格且完成工程结算后，承包人向分包人支付至工程结算款的75%。完成工程决算审计后，支付至决算价款的80%，剩余的20%作为养护管理费，待第一年养管期满后支付决算价款的10%，第二年养管期满后支付剩余的10%，承包人每次支付分包人工程款均在发包人向承包人付款之后；关于承包人违约的具体责任：本合同通用条款第21.5款约定的承包人违约应承担的违约责任执行《通用条款》第21.5款，承包人违约应承担合同总价款万分之一的违约金。本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应承担的违约责任执行《通用条款》第24.3款，承包人违约应承担合同总价款万分之一的违约金；建设单位每次拨款时，承包方在收到工程款3日内按分包合同条款及分包方当期完成的经监理及发包方、承包方确认的工程量支付分包方相应的工程款，分包方承担2%企业所得税，分包人需持等额的建安发票来领取支票。 此外，天津市北方创业园林股份有限公司与亚平公司就质量保修范围内的金钟街景观绿化三标段自西向东934米范围内工程约定绿化工程养管期为2年。 后，亚平公司依约进行了施工。天津市北方创业园林股份有限公司就其与东丽城投公司签订的施工总承包合同中扣除其分包给亚平公司的工程后的剩余工程进行了施工。天津市东丽区金钟街示范小城镇农民还迁住宅建设项目景观绿化工程第三标段完工后，于2014年8月17日经验收合格。自2013年6月起东丽城投公司陆续向天津市北方创业园林股份有限公司支付工程款。天津市北方创业园林股份有限公司也分别于2014年1月27日、2015年2月15日、2015年11月26日、2016年5月5日、2017年1月22日向亚平公司支付工程款150万元、100万元、80万元、160万元（分两笔）、70万元，合计560万元。 2017年9月13日，天津市北方创业园林股份有限公司变更名称为京蓝北方园林（天津）有限公司（即京蓝公司）。 2018年6月5日，经东丽城投公司委托，中国建设银行股份有限公司天津市分行出具天津市东丽区金钟街示范小城镇农民还迁住宅建设项目景观绿化工程（第三标段）结算审核报告，审核结果为：天津市东丽区金钟街示范小城镇农民还迁住宅建设项目景观绿化工程（第三标段）工程送审值20481379元，审核值19610027元，核减价值871352元。 后，作为发包人的东丽城投公司与作为承包人的京蓝公司签订《工程类合同最终结清协议》，内容为：项目名称为天津市东丽区金钟街示范小城镇农民住宅还迁建设项目景观绿化工程第三标段，工程内容为铺装工程、绿化工程、景观工程等，合同总价为22965506元，最终结算金额为19610027元，扣除业主已付款金额18793101.20元，应付结算尾款金额为816925.80元，本工程保修期自2014年8月17日起至2016年8月16日止。2019年11月15日，东丽城投公司以转账支票的形式向京蓝公司支付了工程款尾款816925.80元。 2019年1月2日，亚平公司向天津市北方创业园林股份有限公司邮寄送达《结算申请书》，《结算申请书》中的工程结算申报表中载明的申请结算价为6746408元。后该邮件因故被退回。2020年1月9日，亚平公司向京蓝公司邮寄送达了《关于天津市东丽区金钟街示范小城镇农民还迁住宅建设项目景观绿化工程第三标段的催款函》，要求京蓝公司按照《结算申请书》中的结算价款给付剩余未付工程款1946408元。2020年1月16日，京蓝公司收取了该邮件。后因京蓝公司未给付剩余工程款，亚平公司提起本案诉讼。 另查，就天津市东丽区金钟街示范小城镇农民还迁住宅建设项目景观绿化工程第三标段工程，京蓝公司及东丽城投公司均认可在招标时已明确不允许联合经营投标。 再查，亚平公司、京蓝公司均认可亚平公司所施工的金钟街景观绿化三标段自西向东934米范围内工程存在减项。亚平公司主张根据其申请的结算价6746408元，扣除京蓝公司已付的工程款560万元后，剩余的1146408元即为京蓝公司尚欠的工程款。京蓝公司主张，尚欠亚平公司的工程款为其主张的1146408元扣除亚平公司施工工程的结算额的税金371727.10元[即6746408元×（3.51%+2%）]后的余额即774680.90元。

一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，转让、分包无效。亚平公司与京蓝公司签订《联合经营（投标）协议》、《联合经营（投标）协议的补充协议》，在隐瞒东丽城投公司双方系联合经营的情况下由京蓝公司作为主办方参与投标，并约定采取抓阄方式确定亚平公司的施工范围，该施工范围的确定具有随机性，且为实施双方签订的协议进而签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，亚平公司与京蓝公司的上述行为违反相关法律规定，应属无效。但鉴于亚平公司就其与京蓝公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》所涉工程经竣工验收合格，亚平公司要求京蓝公司支付剩余工程价款符合相关法律规定，一审法院予以支持。因亚平公司与京蓝公司签订的协议及合同均属无效，且双方均有过错，应当各自承担相应的损失。对于尚欠亚平公司的工程价款数额，京蓝公司与亚平公司争议之处即在于京蓝公司主张的税金371727.10元应由哪方承担，现京蓝公司主张依照《联合经营（投标）协议》的约定应由亚平公司承担，但因该协议无效，故对京蓝公司的该项抗辩主张不予支持。就此产生的损失，因京蓝公司对协议无效存在过错，故应由其自行承担，其应给付亚平公司尚欠工程款1146408元。对于亚平公司主张的所有违约金及利息损失，因亚平公司与京蓝公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》无效，且该合同中对迟延支付工程价款也未明确约定支付违约金，故对其要求京蓝公司支付违约金的请求不予支持。同时，对于合同无效，亚平公司存在过错，故就其主张的全部利息损失应由其自行承担。另，因东丽城投公司作为发包人已向京蓝公司支付了双方间签订的施工总承包合同所涉工程的全部工程价款，故对亚平公司要求东丽城投公司承担连带给付责任的请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第五十七条，《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，判决：一、被告京蓝北方园林（天津）有限公司于判决生效之日起十日内给付原告天津市亚平园林工程有限公司工程款1146408元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告天津市亚平园林工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费收取31764元、保全费5000元，合计36764元，由原告天津市亚平园林工程有限公司负担16646元，被告京蓝北方园林（天津）有限公司负担20118元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审的争议焦点为：案涉工程产生的税金371727.1元是否应当由亚平公司承担。 亚平公司与京蓝公司签订《联合经营（投标）协议》、《联合经营（投标）协议的补充协议》违反法律规定，属于无效合同。现京蓝公司主张依照《联合经营（投标）协议》的约定，税金371727.10元应由亚平公司承担，但因该协议无效，一审法院考虑双方过错，对亚平公司主张违约金及利息损失未予以支持。故一审判决案涉工程产生的税金371727.1元由京蓝公司自行承担，系基于双方过错程度对合同无效后的后果进行的合理分担，并无不当之处，本院予以维持。 综上所述，京蓝北方园林（天津）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6876元，由上诉人京蓝北方园林（天津）有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　王　欣 审判员　郭小峦 审判员　何日升

法官助理姜玉姝 书记员翟畅