天津市亚平园林工程有限公司、天津市***市基础设施投资集团有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津03民终3883号 上诉人（原审原告）：天津市亚平园林工程有限公司，住所地天津市东丽开发区一经路41号B座105室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，天津**（滨海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，天津**（滨海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：天津市***市基础设施投资集团有限公司，住所地天津市东丽区东丽开发区二纬路9号财智大厦606**。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，***师（天津）事务所律师。 上诉人天津市亚平园林工程有限公司（以下简称亚平公司）因与上诉人天津市***市基础设施投资集团有限公司（以下简称***投公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初8198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚平公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判由***投公司向亚平公司支付违约金(违约金计算方式:以合同总价款为基数,以日万分之三标准计算,支付自2015年4月22日起至实际付清之日止的违约金)或将本案发回重审；2.一二审的诉讼费用由***投公司承担。事实和理由：（一）原审判决适用法律错误,若***投公司认为约定违约金过高,应当承担违约金约定过高的举证责任。（二）人民法院在合同双方已经约定违约金计算标准的情况下,调整违约金应依法、审慎、适当。（三）在合理限度内支持亚平公司主张的利息和违约金损失,可充分发挥司法裁判在国家治理、社会治理中的规则引领和价值导向作用,保护本区域的营商环境,实现公平、诚信的价值准则。 ***投公司辩称，不同意亚平公司的上诉请求，请求驳回亚平公司的全部上诉请求。一、***投公司无需向亚平公司支付违约金及利息。（一）案涉工程必须经过结算和决算审计两个步骤，才能最终确定工程价款。（二）***投公司已如约履行结算、决算审计程序，并积极推进工程尾款支付进程。二、在***投公司未参加庭审抗辩的情况下，一审法院主动调减违约金标准合法合理。（一）双方约定的违约金标准过高。（二）法院有**职权调整违约金比例。三、即使认定***投公司应支付违约金，违约金计算的基数、起算日期错误，且部分违约金已过诉讼时效。 ***投公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判；2.本案一二审诉讼费用由亚平公司负担。事实和理由：一、***投公司的委托诉讼代理人基于特殊原因无法参加开庭且已及时如实反馈至一审法院主审法官，一审法院坚持以***投公司经合法传唤拒不到庭而缺席审理本案系严重违反法定程序。二、一审法院对本案部分事实认定错误。（一）涉案工程须经亚平公司与***投公司结算及审计决算后才能最终结算支付，一审法院认定***投公司“应当以工程竣工验收合格且完成工程结算为付款前提”系对涉案工程付款期限的错误认识。（二）涉案工程造价应当以天津市东丽区审计局结果为准，一审法院以中审联公司的审核结果作为涉案工程款造价系错误的。（三）一审法院认定***投公司需向亚平公司支付利息及违约金错误。（四）支付利息损失及违约金应当自***投公司应当支付相应工程款而未支付时起算，一审法院以中审联公司出具《竣工结算审核报告书》次日作为***投公司应付剩余工程款的起始日期，并自该日开始计算利息和违约金系对本案认识错误。 亚平公司辩称，请求驳回***投公司的上诉请求。一、一审法院缺席审判符合法律规定。二、一审法院认定的工程款本金符合合同约定，应予维持。第一，合同并未明确约定涉案工程款以审计机关审计决算文件为结算支付依据，***投公司主张以东丽区审计局的审计结果为结算依据无事实和法律依据。第二，***投公司已经通过实际付款行为认可了亚平公司的工程质量和付款条件。第三，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。第四，《天津市以宅基地换房建设示范小城镇管理办法》不适用本案，案涉工程不以审计机关审计后办理工程结算或竣工决算。 亚平公司向一审法院起诉请求：1.判令***投公司支付工程款562936.4元；2.判令***投公司支付至实际给付之日止的违约金（暂计算至2020年11月15日为3436723.059元）；3.判令***投公司支付实际给付之日止的逾期付款利息（截至2020年11月15日为147461.97元）；4.本案诉讼费用由***投公司承担。 一审法院认定事实：2010年11月19日，***投公司（发包人）与亚平公司（承包人）签订《天津市建设工程施工合同》，约定亚平公司承建***投公司发包的天津市东丽区***示范小城镇农民还迁住宅建设项目景观绿化工程第七标段***津围快速指挥部南侧景观工程，面积79269平方米，约定开工日期为2010年11月20日，竣工日期2011年3月30日。合同价款采用固定价格方式确定，金额为6225716元。工程款支付的方式和时间：进度款根据每月经监理和发包人确认的工程量，参照投标文件中的单价和施工完成的形象部位，随工程进度发包人向承包人支付工程进度款。工程进度款为当月完成并经监理和发包人确认的工程价款的60%-75%。工程竣工验收合格且完成工程结算后，发包人向承包人支付至工程结算价款的75%。完成工程决算审计后，支付至决算价款的80%。剩余的20%作为养护管理费，待第一年养管期满后支付决算价款的10%，待第二年养管期满后支付剩余价款的10%。发包人每拖延一天支付预付款、进度款、结算款，承担合同总价款万分之三的违约金。本工程养护管理期间为二年，从工程竣工验收合格之日起算。 合同签订后，亚平公司依约施工。2011年8月15日，亚平公司与***投公司及设计单位、监理单位共同签署竣工验收报告，涉案工程通过竣工验收。2015年4月21日，经***投公司委托，案外人天津中审联工程造价咨询有限公司出具津中审联基结审字（2015）第046号《竣工结算审核报告书》，审定结算造价金额为5629358元，***投公司对审定结果予以**确认。***投公司已支付工程款5066421.6元，尚欠562936.4元。 一审法院认为，亚平公司与***投公司签订的《天津市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。亚平公司按约完成施工义务，***投公司应依约支付工程款。亚平公司提交的《竣工结算审核报告书》可以证实***投公司认可工程结算金额为5629358元，扣除亚平公司自认的***投公司的已付款金额，***投公司尚欠工程款562936.4元，对亚平公司工程款的主张，一审法院予以支持。***投公司未能按约支付工程款，应当承担违约责任。按照合同约定，***投公司应当以工程竣工验收合格且完成工程结算为付款前提，同时双方约定在养护期满后支付全部工程款。2011年8月15日涉案工程通过验收，养护期为竣工验收合格后二年，2013年8月15日养护期已届满，结算时间晚于养护期满时间，因此亚平公司自结算之日的次日向***投公司主张违约责任符合合同约定。亚平公司同时向***投公司主张利息及违约金。工程逾期付款利息系因基础资金占用行为而产生的工程款法定孳息，逾期付款违约金系一方违约时应承担的法律后果，具有赔偿和惩罚的双重性质。二者在法律性质上并不相同，亚平公司有权一并主张。亚平公司主张的利息标准符合法律规定，一审法院予以支持。但亚平公司主张的违约金，不得过分高于亚平公司的损失。亚平公司未证实其损失，一审法院认定其损失即为利息损失，结合其主张的利息已经得到支持的情况，以及***投公司已经支付了工程款的大部分款项，仅欠付最后一年养管费用的实际履行情况，一审法院酌情将工程款逾期付款违约金计算标准调整为以***投公司尚欠工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准（同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准）30%计算。 ***投公司经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证、**等权利，所产生的法律后果由其自负。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、被告天津市***市基础设施投资集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津市亚平园林工程有限公司工程款562936.4元；二、被告天津市***市基础设施投资集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告天津市亚平园林工程有限公司自2015年4月22日至实际付清之日止的利息（利息计算方式：以尚欠工程款为基数，自2015年4月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、被告天津市***市基础设施投资集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告天津市亚平园林工程有限公司自2015年4月22日至实际付清之日止的违约金（违约金计算方式：以尚欠工程款为基数，自2015年4月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准30%的计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准30%的计算）；四、驳回原告天津市亚平园林工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取19988元，由天津市亚平园林工程有限公司负担12000元，由天津市***市基础设施投资集团有限公司负担7988元。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 亚平公司提交如下：证据1，金融借款合同明细及相关凭证，证明***投公司拖欠工程款期间，亚平公司在银行贷款的利率已经达到年6.9%-7.8%，远高于一审法院支持的违约金加利息合计6.05%的标准； 证据2，向个人借款明细及凭证，证明因***投公司拖欠工程款，亚平公司曾向个人借款，借款金额高达2230万元，用以维持公司经营，亚平公司因***投公司违约产生了严重经济损失； 证据3，窝工损失证据材料，证明因***投公司拖欠工程款导致窝工，给亚平公司造成了窝工损失。 证据4，国务院《保障中小企业款项支付条例》，证明：1.在双方有明确约定前提下，法院应当按照合同约定判决支付违约金；2.该条例第十五条规定违约的利息可支持到日万分之五，双方合同约定的违约金支付标准仅为万分之三，并不高。 证据5，《工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部关于印发中小企业划型标准规定的通知》。证据6，亚平公司2021年5月份《资产负债表》。证据7，***投公司营业执照信息。证明结合证据3、证据4，亚平公司为中小企业，即国务院《保障中小企业款项支付条例》的保障对象，***投公司为大型企业，即该条例所约束对象。 证据8，《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》，证明法院调整违约金，应当综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素。 证据9，***投公司“购地信息详情”，证明***投公司曾于2019年11月14日，购置东丽区轻轨***站南侧地块，成交金额高达3.25亿元，并支付了对价，可见***投公司具备还款能力，拖欠工程款具有明显主观恶意。 证据10，《天津市高级人民法院关于违约金调整的类案检索报告》，证明天津高院在违约金调整问题上虽未形成统一共识，但主流观点系支持当事人合同约定或调整后利率不低于日万分之三。 证据11，天津市第三中级人民法院类案判决（部分），证明本案一审法院与天津市第三中级人民法院裁判观点不一致，应按合同约定支持亚平公司关于违约金的主张。 ***投公司的质证意见为：对于证据1，金融借款合同明细及相关凭证，对真实性认可，但是对关联性及证明目的不认可。借款合同发生的时间是2013年1月31日至2015年6月29日期间，而本案建设工程施工合同的工期是2010年11月20日至2011年的3月30日，竣工验收时间是2011年的8月15日。所有的借款合同均发生在案涉工程完工之后，自2011年8月15日之后，亚平公司仅是进行了养护管理，本案的合同金额总共才500多万，但是其借款金额最少的也在1000万。根据合同的内容，合同的用途、期限均与涉案工程没有关系，也无法证明其资金是用于案涉工程的。同时不认可其主张的参照这些合同当中的利息来对比一审法院支持的违约金利息标准的证明目的。 对于证据2，向个人借款明细及凭证，仅提供了银行收款凭证、现金交款单、进账单，但是未提供合同凭证，也未载明资金的用途、利息还款期限等事项，该份证据与本案没有关系。 对于证据3，窝工损失证明材料，如果亚平公司认为产生了窝工，首先要证明窝工的原因以及责任主体。而合同中对于窝工损失有约定，***投公司是不再支付这些费用的。同时细化到窝工损失，亚平公司并不能证明提供的工资表中的民工就是涉案合同中施工的民工，而对于租赁费转账凭证只是亚平公司单方制作的财务资料，而在往来收据、支票申领等单据中并未载明是案涉工程租赁的费用。且从2011年8月15日之后进入养管期，其还在使用推土机、挖掘机，这些明显都不属于养管期的施工内容，当然不应当支付，计算在窝工损失里边。 对于证据4，国务院保障中小企业款项支付条例第15条，亚平公司主张适用该条款，一审法院已经支持了其利息的主张，对于违约金并没有相关的规定。 对于证据5、6、7，本案的建设工程施工合同是签订于2010年，发生在亚平公司所述的通知之前。刚才**的对于其是中小企业这个认定只是提供了资产负债表，资产负债表也没有经过审计，也没有经过认可。而且2021年5月的资产负债表，不能证明双方争议款项发生合同履行期间及争议款项存续期间的情况。 对于证据8，系上海市的相关规定，对本案不具有约束力。即使要参照这个规定中也说了，避免采取固定比例一刀切的方式，应当依照公平原则和诚实信用原则综合考量合同履行程度，违约方的过错程度、合同的预期利益等事项。一审法院在裁量违约金的时候，已经**了***投公司支付款项已高达90%以上，而且***投公司多次催促亚平公司领取工程尾款，是亚平公司自身原因，不领取该款项，并不是***投公司主观过错给其造成了损失，而且亚平公司在一审中也未提供证据证明亚平公司的实际损失，一审法院酌情调减违约金也是合理的。 对于证据9，***投公司供地信息详情，这个与本案没有关系。***投公司是具备支付能力，也已经通知了亚平公司，没有主观恶意。 对于证据10，该份证据系亚平公司单方制作的，而且亚平公司**了在违约金调整问题上未形成统一认识，应当由案件的审理法官根据不同案件的情况进行调整。亚平公司仅是截取了对其有利的案例提交法庭，对于其他案例未提交。 对于证据11，该份证据系亚平公司单方制作的，仅是截取了对其有利的案例提交法庭。亚平公司一再提及违约金比例的问题，但是忽略了本案是约定的是以合同总额为基数。按照这种情况来折算，亚平公司将获得远高于这个工程施工本身的利润，这是明显不合理不公平的。***投公司不认可合同约定中的违约金标准。 对于亚平公司提交的证据，本院认定如下：亚平公司提交的证据1、证据2、证据3、证据9无法证明与本案争议焦点的关联性，本院不予采信。证据4、证据5系相关国家机关相关规范，并非证明案件事实的证据，本院不予采信。证据6、证据7，不能充分证明与本案争议的直接关联性，本院不予采信。证据8系外地审判机关内部意见，并非证明案件事实的证据，本院不予采信。证据10、证据11系法院裁判案例，可以作为裁判参考，但并非证明案件事实的证据，本院不予采信。 ***投公司提交如下证据：证据1，《招标工程结算单（一）》、询证函、《招标工程结算单（二）》、天津市东丽区审计局《对部分工程结算的审计抽查情况表》，证明：1.亚平公司与***投公司就案涉工程依据天津中审联工程造价咨询有限公司的《竣工结算审核报告书》签订了《招标工程结算单（一）》，明确约定了审计部门审计合格后甲乙双方签署的结算单（二）造价为最终结算造价，与合同约定一致，亚平公司对此也是明确知悉的。2.天津市东丽区审计局已对案涉工程决算审计，案涉工程的最终造价为5339647元，***投公司已将审计决算结果及时告知亚平公司，并催促其办理工程款结算支付手续。 证据2，催办函、快递单及邮寄结果，亚平公司《企业信用信息公示报告》，证明目的：多次催促无果后，***投公司通过书面形式催告亚平公司办理工程尾款结清和领取手续。 亚平公司的质证意见为：关于第一组证据，1.《招标工程结算单（一）》，真实性认可,证明目的不认可。根据***投公司提交的《招标工程结算单（一）》中的约定,该结算单系双方对第三方结算造价金额的进一步确认,同时也恰恰说明双方不以审计机关审计决算文件为结算支付依据,而是需要另行签署《招标工程结算单(二)》;而《招标工程结算单(二)》双方并未签署,因此应当以第三方结算造价为准。2.《询证函》，真实性认可,证明目的不认可。该《询证函》证明,因为《招标工程结算单(二)》结算价格与《招标工程结算单（一）》不一致,所以亚平公司曾明确要求***投公司提供审减依据,但***投公司迄今未能提供。城投公司在没有任何证据的情况下恶意拖欠工程款,构成了严重违约，亚平公司从未认可过本案工程应以“审计机关审计决算文件为结算支付依据”,而是始终主张应按照合同约定履行付款义务。3.《招标工程结算单(二)》，真实性不认可,证明目的不认可。首先,该结算单并未经过双方签字或**;其次,从名称看,招标工程“结算”单(二),而非“决算”单,恰可以证明本工程不涉及***投公司所谓的“决算”,而是应当以第三方出具的结算报告为准;最后,该结算单上记载的最终结算金额没有任何依据,***投公司也没有进一步提供审减的相关凭证,无法确认其真实性。4.《对部分工程结算的审计抽查情况表》真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可。该证据***投公司并未提供原件,故对真实性不认可,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定,无法与原件、原物核对的复制件、复制品不能单独作为认定案件事实的根据。该情况表也没有提及“决算”,名称中也是工程“结算”;恰恰说明案涉工程并未有“决算类”文件的出现,***投公司不能以“未决算”进行付款义务抗辩。即使该表是真实的,该结算表中并未体现与案涉建设工程有关联性的准确描述,仅简述为“景观绿化第七标段”,***投公司应当提交与审计有关的“审计报告以及全部附属材料”,以证明案涉工程符合核减的条件和事实依据,法院也应当根据客观事实来判定案涉工程是否符合核减的情况,如工程质量存在问题、未按照约定施工等核减的事实。二、关于第二组证据，《催办函》快递单及邮寄结果、亚平公司的《企业信用公示报告》，真实性认可,证明目的不认可。首先,《催办函》完全回避了亚平公司要求***投公司提供审减依据的主张;其次,***投公司曾多次就该工程向亚平公司进行付款,不存在不知悉亚平公司收款账户的可能,《催办函》仅是其恶意拖欠工程款的借口;最后,在收到《催办函》次日,亚平公司曾向***投公司发出《回复函》,其中明确表示,双方应当以合同约定为准,即,***投公司应当按照天津中审联工程造价咨询有限公司出具的《竣工结算审核报告书》向亚平公司支付工程款,同时应当按照合同约定支付逾期利息以及违约金。但***投公司对此并未再作出任何回应,由此可以证明***投公司属于恶意拖欠工程款。 对***投公司提交的证据，本院认定如下：该两组证据不能实现其证明目的，本院不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.剩余工程款的支付时间问题；2.违约金标准问题；3.亚平公司主张剩余工程款及部分违约金是否超过诉讼时效的问题。 关于争议焦点1，***投公司主张案涉工程须经亚平公司与***投公司结算及审计决算后才能最终结算支付。亚平公司与***投公司于2010年11月19日签订《天津市建设工程施工合同》，2011年8月15日案涉工程通过竣工验收。2015年4月21日，经***投公司委托，天津中审联工程造价咨询有限公司出具津中审联基结审字（2015）第046号《竣工结算审核报告书》，审定结算造价金额为5629358元，***投公司对审定结果予以**确认。故***投公司应当按照《竣工结算审核报告书》确定的金额给***公司案涉工程工程款，***投公司主张案涉工程须经亚平公司与***投公司结算及审计决算，应以东丽区审计局审计结果为准依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点2，***投公司逾期支付工程款，亚平公司向***投公司主张利息及违约金不违反法律规定。亚平公司主张的违约金，不得过分高于亚平公司的损失。亚平公司未证实其损失，一审法院认定其损失即为利息损失并无不当。结合其主张的利息已经得到支持的情况，以及***投公司已经支付了工程款的大部分款项，仅欠付最后一年养管费用的实际履行情况，一审法院酌情将工程款逾期付款违约金计算标准调整为以***投公司尚欠工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准（同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准）30%计算并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点3，从2018年3月2日亚平公司向***投公司发出的询证函及2020年6月4日***投公司向亚平公司发出的催办函可以看出，双方一直就案涉工程尾款的支付进行协商，并且亚平公司亦未放弃其主张案涉工程工程款的权利。且***投公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭，未提出诉讼时效抗辩，其提出诉讼时效主张本院不予支持。 综上所述，亚平公司、***投公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50270元，由上诉人天津市亚平园林工程有限公司负担34294元，天津市***市基础设施投资集团有限公司负担15976元。 本判决为终审判决。 审 判 长　张晓彤 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年九月三日 法官助理　*** 书 记 员　周　由 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款： 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……