某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑01民终214号

上诉人（原审原告）：***，男，1953年9月14日出生，汉族，七台河市建材工业局退休职工，住黑龙江省桦南县。

委托诉讼代理人：顾祥国，黑龙江善行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张蕾，黑龙江善行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佳木斯市鸿华路桥有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市向阳区。

法定代表人：曹正鑫，总经理。

委托诉讼代理人：韩金，男，1986年6月30日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省大连市沙河口区。

被上诉人（原审被告）：赵忠义，男，1964年2月8日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省依兰县。

委托诉讼代理人：赵海红（系赵忠义女儿），女，1985年4月5日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省依兰县。

委托诉讼代理人：李维库，依兰县依兰镇法律服务所法律工作者。

原审原告：王士一，男，1982年1月25日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省桦南县。

委托诉讼代理人：顾祥国，黑龙江善行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张蕾，黑龙江善行律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人佳木斯市鸿华路桥有限公司（以下简称鸿华路桥公司）、赵忠义、原审原告王士一建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省依兰县人民法院（2016）黑0123民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人顾祥国、张蕾，被上诉人鸿华路桥公司的委托诉讼代理人韩金、被上诉人赵忠义的委托诉讼代理人赵海红、李维库，原审原告王士一的委托诉讼代理人顾祥国、张蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一项,依法改判支持***的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为赵忠义为***垫付工程款478,855元是认定事实、适用法律错误。1、根据双方签订的《施工合同书》第四条“乙方（***）包工包料，垫付资金，每延长米叁万元，工程总造价210万元”，表明***在施工过程中的人工和材料均由***自行负责支付资金，没有约定由鸿华路桥公司、赵忠义垫付。在没有约定由鸿华路桥公司、赵忠义垫付、没有***与相关材料商对账认可并同意的情况下，鸿华路桥公司是无权代替***向人工或材料供应商支付的。若其支付只能视为鸿华路桥公司与材料商之间存在其他交易关系，与***无关。鸿华路桥公司单方擅自垫付，在***不认可的情况下造成后果只能由其自行承担，不能因此而免除鸿华路桥公司向***支付工程款的法律责任。2、一审法院认为***对于鸿华路桥公司举示垫付款项有异议但未提供有效证据予以证实从而认定垫付款项数额是举证规则分配错误。二、一审法院认定未完工程造价为422,914.78元是认定事实错误。1、根据合同约定结算方式是固定单价，一审鉴定机构采用的定额作为造价依据，而本案以固定单价确定的工程总价款，但未完工程则以定额进行造价确认是适用不同的依据，明显不当。2、一审鉴定机构对于未完工程的工程量认定错误，一审依据验收鉴定单位阐述的未完工程表述确定未完工程量，但验收时根本没有***在场签字确认，验收鉴定单所表述的未完工程量并不属实，对于***没有约束力。3、一审法院对于未完工程量的认定没有充分依据，鸿华路桥公司对此应当承担举证不能后果。三、一审法院认定税款167,708.52元是认定事实适用法律错误。1、税款数额由于垫付资金和未完工程造价数额不准确，导致计算结论必然错误。2、合同第五条约定税款先由甲方帮助垫付，但甲方并未实际垫付和支付，即税款并未实际产生。四、一审对于工期延误以及部分零星工程未完工是由于鸿华路桥公司拖延支付工程款所致，并没有予以查明，通过2013年12月4日竣工验收鉴定书表明该时间工程已竣工验收，但截至该时间时，鸿华路桥公司仅仅支付了40.2万元与合同约定的工程款的拨付约定完全相悖，足以表明是鸿华路桥公司违约行为所致，对于未完零星工程所产生的责任和后果，也应当由鸿华路桥公司承担。

鸿华路桥公司辩称，不同意***意见。

赵忠义辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。事实与理由，鸿华路桥公司为***垫付工程款478,855元认定事实清楚，该垫付款在一审中鸿华路桥公司提供了相关证据，并经双方核算，符合法律规定，应予支持。由于***没有钱支付，而且延误工期，经过鸿华路桥公司和***沟通后，鸿华路桥公司对工程款进行垫付。对于未完成工程造价，是事实存在的，是经过鉴定部门进行核算得出的鉴定结果，数额准确。双方在合同中对税金有约定，***承包工程，支付税金是正常的，一审判决***承担相应税金并无不当。

王士一辩称：同意***上诉意见。

***、王士一向一审法院起诉请求：一、依法判令鸿华路桥公司、赵忠义、王士一给付拖欠***的工程款1,200,000元及拖欠工程款的利息；二、本案诉讼费用由鸿华路桥公司、赵忠义承担。

一审法院认定事实：2012年7月鸿华路桥公司中标依兰县公路建设指挥部发包的AL2标工程，工程内容为对依兰县干渠一号桥、干渠二号桥、石戚桥、宏丰桥、峪兴桥、共兴桥进行旧桥拆除、重建。2012年8月15日，赵忠义以鸿华路桥公司的名义与***、王士一签订了《施工合同书》，将AL2标六座桥工程转包给***、王士一进行施工，现***、王士一以鸿华路桥公司、赵忠义拖欠工程款为由诉至法院。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，***、王士一与赵忠义签订的建设工程施工合同明显违反法律的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因案涉工程已于2013年12月4日经发包单位验收且已使用，故***、王士一诉请要求支付工程款符合法律规定，予以支持。关于***、王士一诉请的工程款应当从总合同价款2,100,000元中扣除未完成工程造价款422,914.78元，再扣除赵忠义已付***、王士一工程款903,000元、垫付工程款478,855元、司法鉴定费30,000元及《施工合同书》中双方当事人约定的由***、王士一承担的税费【按工程款的10%计算，（2,100,000元-422,914.78元）×10%】予以确认。关于***、王士一诉请的利息，因***、王士一庭审中未能举示证据证明鸿华路桥公司在涉案工程各阶段应付工程款的金额及具体时间，依据《施工合同书》中“付款方式”的约定，确认支付剩余工程款的时间为竣工验收合格后即2013年12月4日。因鸿华路桥公司允许赵忠义使用其单位资质及以企业名义承担工程的行为为法律明确禁止，故鸿华路桥公司对***、王士一主张的工程款及利息承担连带给付责任。判决：一、赵忠义于判决生效之日起十日内给付***、王士一工程款97,521.70元及利息（以497,521.70元为本金，自2013年12月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计息至2014年1月14日止；以97,521.70元为本金，自2014年1月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计息至实际给付之日止）；二、鸿华路桥公司对上述欠款承担连带给付责任；三、驳回***、王士一的其他诉讼请求。案件受理费15,600元，由***、王士一负担14,875.56元，由赵忠义、鸿华路桥公司负担724.44元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，***、王士一与赵忠义所签订的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定，故该合同无效，但鉴于该项工程已经发包单位验收且已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***、王士一有权要求赵忠义按照合同约定支付工程款，赵忠义未按照约定支付工程款应承担相应的违约责任，***、王士一要求支付利息的诉讼请求应予支持，一审判决按照中国人民银行同期贷款利率计息并无不当。鸿华路桥公司允许赵忠义使用其单位资质及以企业名义施工的行为违反法律的强制性规定，故***、王士一要求鸿华路桥公司对尚欠工程款及利息承担连带给付责任的诉讼请求，本院予以支持。因***、王士一未完成全部工程的施工，故未完工部分的工程款应从总工程款中予以扣除，该未完工部分工程款应以经鉴定部门进行鉴定所确认的金额为准。赵忠义已实际为***、王士一垫付相关费用，根据双方建筑施工合同第五条的规定，“乙方承担桥的管理费、税费、内业费等一切费用，先由甲方帮助垫付，甲方在给乙方结算工程款时一并扣出”，故赵忠义垫付的款项以及税金等应从***、王士一请求的工程款中予以扣除。***、王士一关于鸿华路桥公司、赵忠义无权替其垫付款项，未完工程款项计算有误，以及税金均不应尚欠工程款中扣除的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15,600元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　娜

审判员　王丽华

审判员　张　岩

二〇一九年三月三十日

书记员　李　雪