某某与湖北启辰置业有限公司、孝感市惠民房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂09民终1036号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月10日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市孝南区。

委托诉讼代理人：汪小清（***之妻）。代理权限：代为上诉、参加庭审、参与调解、签收法律文书等。

委托诉讼代理人：杨公强，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上诉人（原审被告）：湖北启辰置业有限公司。住所地：湖北省孝感市交通西路中段锦华苑B幢。

法定代表人：徐文宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王斌，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。

原审被告：孝感市惠民房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市槐荫大道37号。

法定代表人：姚天明，该公司总经理。

原审被告：徐文宁，女，1968年3月5日出生，汉族，住孝感市孝南区。

原审第三人：湖北惠宁建筑工程有限公司。住所地：湖北省孝感市玉泉路63号。

法定代表人：汤艳芹，该公司经理。

上诉人***因与上诉人湖北启辰置业有限公司、原审被告孝感市惠民房地产开发有限公司、徐文宁及原审第三人湖北惠宁建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人汪小清、杨公强，上诉人湖北启辰置业有限公司的委托诉讼代理人王斌，原审被告孝感市惠民房地产开发有限公司的法定代表人姚天明，原审第三人湖北惠宁建筑工程有限公司的法定代表人汤艳芹到庭参加了诉讼。原审被告徐文宁经本庭合法传唤无正当理由而未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销原判，在支持原判认定的12625477.57元工程价款及1500000保证金的基础上，将该两项款项对应的利息的起算时间确定为2014年12月30日（自该日起开始计算利息）；二、请求改判支持***的停工损失费181614.6元；三、本案的一审、二审诉讼费及其他费用由湖北启辰置业有限公司负担。理由：对于原判确认的案件事实，***没有异议，但是，原判对于湖北启辰置业有限公司没有给付给上诉人***的工程价款（12625477.57元）及保证金（1500000元）对应的利息的起算时间有误；对于***因为工程停工造成的损失没有判决由湖北启辰置业有限公司承担系错误。

针对***的上诉，湖北启辰置业有限公司辩称，1、本案中不应当计算利息，更不应当将计算利息的时间确定为2014年12月30日。2、不应当以150万元为基数计算保证金的利息，更不应当将此150万元保证金计息的时间确定为2014年12月30日。3、***主张的停工损失没有事实和法律依据。

湖北启辰置业有限公司上诉请求：一、撤销一审判决书，改判驳回***的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1、***无权向湖北启辰置业有限公司主张结算。2、涉案工程的施工合同合法有效，一审判决书以***没有建筑施工资质否定本案《施工合同》的效力，明显错误。3、即使***有权主张涉案建设工程的工程款，也不应当得到支持。一是本案的建设工程至今未完工，不符合竣工验收条件，***主张支付工程款的请求不应得到支持；二是***没有提交任何竣工验收合格的材料，涉案工程也没有竣工验收，没有达到支付工程款的条件；三是一审判决以局部使用推定为整个建设工程合格不符合法律。4、湖北拓展工程造价咨询有限责任公司出具的《鉴定书》不应当采信。一是《鉴定书》确定的工程量超出了***完成的范围；二是《鉴定书》采用的29份鉴证单均为无效凭证；三是***未按期完成施工任务，故履约金不应退还，更不应该承担利息。5、一审判决书认定以房抵偿工程款的协议无效没有任何法律依据，应当予以纠正。6、本案中计算工程款的利息没有法律依据。

针对湖北启辰置业有限公司的上诉，***辩称，湖北启辰置业有限公司的上诉无理，二审法院应予以驳回。1、***有权主张结算，***是涉案工程的实际承包人和施工人，按照相应的司法解释，有权直接以自己的名义主张权利。2、涉案工程为无效合同，涉案工程没有经过招投标，没有相应的建筑规划施工许可，没有土地使用权，承包人***没有承包资质，故合同无效。3、涉案工程因为湖北启辰置业有限公司的原因，已经投入使用，没有竣工验收，是湖北启辰置业有限公司拖延所致，责任不在***。4、涉案工程为不可分的整体工程，部分投入使用应视为全部投入使用，湖北启辰置业有限公司对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的理解有误，因为合同无效，所以约定的施工价款给付的时间节点无效，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定书合法有效，湖北启辰置业有限公司没有在法定的期限内提出重新鉴定的申请，该鉴定书应当作为认定案件事实的有效证据，鉴定书所涉的29份签证单在一审已经由湖北启辰置业有限公司质证并予以认可，鉴定书将签证单作为鉴定的素材之一并无不当。5、涉案合同为无效合同，不存在所谓的违约之说，双方达成的以房抵款的协议在本案的执行阶段，可以作为执行的依据，在诉讼中没有涉及该点，并不违反本案的客观事实。请求驳回湖北启辰置业有限公司的上诉。

原审被告孝感市惠民房地产开发有限公司对***与湖北启辰置业有限公司的上诉，称不发表新的意见，坚持在一审中的意见，认为本案民事责任应由湖北启辰置业有限公司及徐文宁承担。

原审第三人湖北惠宁建筑工程有限公司对***与湖北启辰置业有限公司的上诉，称不发表新的意见，坚持在一审中的意见，认为本案民事责任应由湖北启辰置业有限公司及徐文宁承担。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令***与湖北启辰置业有限公司、徐文宁、孝感市惠民房地产开发有限公司及第三人湖北惠宁建筑工程有限公司签订的《施工合同》和《内部经济承包合同》无效；2、判令湖北启辰置业有限公司、徐文宁、孝感市惠民房地产开发有限公司连带偿还收取***的工程保证金1600000元，并向***支付该保证金的利息（自2014年8月1日开始计算，按照年利率24%计息）；3、判令湖北启辰置业有限公司、徐文宁、孝感市惠民房地产开发有限公司连带支付拖欠***的工程款12988714.77元，并向***连带支付该款对应的利息（自2014年8月1日开始计算，按照年利率24%计息）；4、判令湖北启辰置业有限公司、徐文宁、孝感市惠民房地产开发有限公司连带支付***为此支出的鉴定费200000元；5、本案的诉讼费用及其他费用由湖北启辰置业有限公司、徐文宁、孝感市惠民房地产开发有限公司负担。

一审法院认定事实：2012年11月21日，徐文宁与孝感市惠民房地产开发有限公司签订《承包开发协议》，由徐文宁成立孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部，来开发建设孝感市孝南区三汊镇“金域华庭”小区项目。2012年12月4日，徐文宁注册成立了孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部。2013年6月21日***为了承建“金域华庭”小区项目，以第三人湖北惠宁建筑工程有限公司的名义与孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部签订了《施工合同》，建设施工“金域华庭”小区项目的1号商住楼、2号楼。2013年7月12日，***、第三人湖北惠宁建筑工程有限公司、孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部签订了《内部经济承包合同》，对2013年6月21日的《施工合同》加以了补充约定。同时，***向徐文宁交纳了保证金1500000元。2014年，“金域华庭”小区项目在建设施工的过程中，孝感市惠民房地产开发有限公司发现该项目未取得完善的合法手续，遂多次告知徐文宁，要求撤销孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部，2014年6月13日，徐文宁注资成为湖北启辰置业有限公司的法定代表人。2014年7月13日，孝感市惠民房地产开发有限公司与湖北启辰置业有限公司的法定代表人徐文宁签订协议，由湖北启辰置业有限公司接受孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部开发建设的“金域华庭”小区项目，孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部在开发建设“金域华庭”小区项目过程中对外的债权、债务由湖北启辰置业有限公司及其法定代表人徐文宁承担。2014年9月28日，孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部依法注销。

2014年12月2日，***与湖北启辰置业有限公司签订《补充协议》，双方约定原孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部变更为湖北启辰置业有限公司，并对部分工程款的支付达成了一致的意见。2017年4月18日，该工程经湖北拓展工程造价咨询有限责任公司鉴定，***所建设的“金域华庭”小区项目1号、2号楼完工工程造价鉴定金额为18755477.57元，***为此支付鉴定费200000元。除去被告已支付6130000元，***仍有12625477.57元的工程造价款未付。2016年1月8日，***起诉至法院，要求被告支付工程款，后于2016年4月14日撤回起诉。

另查明，“金域华庭”小区项目现已有部分房屋由湖北启辰置业有限公司投入使用。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因***在承建“金域华庭”小区项目工程过程中未取得相应的建筑资质，故其与孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部签订的《施工合同》、《内部经济承包合同》应属无效合同。因合同无效，被告应返还***的保证金1500000元。由于湖北启辰置业有限公司已擅自使用该工程项目，***作为实际施工人主张其工程造价款，依法予以支持。被告延期支付工程价款，给***造成一定的损失，该损失以***起诉之日起，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算。

关于承担支付工程价款、返还保证金的责任主体问题。本案中***挂靠第三人湖北惠宁建筑工程有限公司与孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部签订《施工合同》、《内部经济承包合同》，其发包人为孝感市惠民房地产开发有限公司（孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部已注销），实际施工人为***。在施工的过程中，***又与湖北启辰置业有限公司签订了《补充协议》，在该协议中双方认可了将孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部变更为湖北启辰置业有限公司，继续履行与***的施工合同，故此行为视为***已同意将孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部的债权债务转移为湖北启辰置业有限公司承担，故湖北启辰置业有限公司作为继受后的发包人，应向***支付相应的工程价款、返还保证金，徐文宁作为孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部的负责人，及以后的湖北启辰置业有限公司的法定代表人，其行为系单位职务行为，其责任由相应的公司承担。

关于工程价款的认定问题。由于涉案的建设工程施工合同无效，且***与湖北启辰置业有限公司因竣工验收及工程结算有争议，双方未达成一致意见。后经***申请，法院委托具备鉴定资质的鉴定机构对涉案的建设工程的造价进行鉴定，来确定本案工程款的数额，经鉴定，已完工的工程造价为18755477.57元。因本案的施工合同无效，***与湖北启辰置业有限公司在履行合同的过程中，均有过错，应当各自承担相应的责任。故***主张其停工损失费363237.20元的诉讼请求，依法不予支持。

关于鉴定费承担主体的问题。本案中，***申请对涉案建设工程造价进行鉴定，鉴定费200000元由***垫付，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，故湖北启辰置业有限公司应当向***支付鉴定费200000元。

综上，湖北启辰置业有限公司应支付***工程款18755477.57元，除去湖北启辰置业有限公司已支付6130000元，湖北启辰置业有限公司还应支付***工程款12625477.57元及利息（利息计算方式：以工程款12625477.57元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2016年1月8日起至生效判决确定给付之日止）。湖北启辰置业有限公司返还***工程保证金1500000元及利息（利息计算方式：以保证金1500000元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2016年1月8日起至生效判决确定给付之日止）。湖北启辰置业有限公司支付***垫付的鉴定费200000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、湖北启辰置业有限公司支付***剩余工程价款12625477.57元并支付利息（利息的计算方式：以工程价款12625477.57元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2016年1月8日起至生效判决确定给付之日止）；二、湖北启辰置业有限公司返还***工程保证金1500000元并支付利息（利息的计算方式：以保证金1500000元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2016年1月8日起至生效判决确定给付之日止）；三、湖北启辰置业有限公司支付***垫付的鉴定费200000元；四、驳回***的其他诉讼请求。上述应付款项，于判决生效后五日内付清。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107752元，由湖北启辰置业有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

另，结合二审庭审情况和一审证据可证明：涉案工程属于未履行报批手续的违章工程；2015年5月15日，徐文宁与***二人在对三汊镇政府的申请书中认可“由于甲方资金原因不能履行合同”，徐文宁与***在申请书上签名，说明：湖北启辰置业有限公司目前处于资金困难状况。

二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题有：1、涉案的《施工合同》是否有效；2、***是否有权向湖北启辰置业有限公司主张工程款，湖北启辰置业有限公司是否应向***支付工程款；3、工程造价鉴定结论是否应当作为本案定案依据；4、原判认定的湖北启辰置业有限公司应付***的工程价款所对应利息的起算时间是否有误；5、***同湖北启辰置业有限公司达成的以房抵偿工程款的协议，对***的诉讼请求是否产生影响。

关于焦点问题1，本院认为，***不具备承包施工建设工程的资质，涉案工程也没有取得建设施工管理部门的许可审批，甚至未取得合规的土地使用权，属于违规建设，故***以惠宁建筑公司的名义同孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部签订的《施工合同》属无效。

关于焦点问题2，本院认为，***有权向湖北启辰置业有限公司主张工程款，湖北启辰置业有限公司是应向***支付工程款。理由：1、***是涉案工程的实际施工人，在施工的过程中，湖北启辰置业有限公司又与***签订了《补充协议》，在该协议中双方认可了将孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部变更为湖北启辰置业有限公司，继续履行与***的施工合同，故此行为应视为湖北启辰置业有限公司与***均同意将孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部的债权债务转移至湖北启辰置业有限公司承担，湖北启辰置业有限公司作为继受后的发包人，应向***支付相应的工程价款并返还保证金。2、因为湖北启辰置业有限公司的原因，涉案工程已有部分投入使用，湖北启辰置业有限公司也未对涉案工程提出书面质量异议。3、涉案工程虽未进行竣工验收，但责任不能归咎于***。因为涉案工程属于违章建筑工程，再加之湖北启辰置业有限公司的资金原因，使涉案工程处于停工状态，这些原因也导致涉案工程无法进行正常竣工验收。湖北启辰置业有限公司不能因为自身的原因而拒绝向实际施工人付款。

关于焦点问题3，本院认为，***与湖北启辰置业有限公司并没有就工程价款进行明确约定，发生争议后双方也没有就工程价款达成一致意见。本案有进行工程造价鉴定的必要，且法院委托的工程造价鉴定机构具有合法鉴定资质，鉴定意见书送达给各方当事人后，法院告知了各方当事人可以提出重新鉴定的权利，但湖北启辰置业有限公司没有在法院规定的期限内就工程造价鉴定申请重新鉴定，应视为其自行放弃重新鉴定的权利，故鉴定机构出具的工程造价意见书合法有效，可以作为认定工程造价的依据。

关于焦点问题4，本院认为，***在一审中提供的关于涉案工程已经投入使用的证据，仅仅只能证明涉案工程确实已经投入使用，但不能证明其具体的投入使用时间，故原判以***起诉的时间作为工程价款及保证金的对应利息的起算时间点，并无不当。

关于焦点问题5，本院认为，***同湖北启辰置业有限公司签订的以房抵偿工程款的协议，系双方对工程价款以何种具体方式给付的约定，同***主张的应给付工程款（含具体数额）的诉讼请求并不冲突，更不能以此否定***主张工程款的权利。

综上所述，上诉人***、上诉人湖北启辰置业有限公司的上诉请求与理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费107752元，由上诉人湖北启辰置业有限公司负担100000元，***负担7752元。

本判决为终审判决。

审判长　　李雪飞

审判员　　喻富林

审判员　　柳　萍

二０一七年十月十二日

书记员　　李　晨