某某与孝感市惠民房地产开发有限公司、湖北启辰置业有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省孝感市孝南区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鄂0902民初1481号

原告：***，男，1965年1月10日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市孝南区。

委托诉讼代理人：杨公强，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。

被告：孝感市惠民房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市槐荫大道37号。

法定代表人：姚天明，该公司总经理。

被告：湖北启辰置业有限公司。住所地：湖北省孝感市交通西路中段锦华苑B幢。

法定代表人：徐文宁，该公司总经理。

被告：徐文宁，女，1968年3月5日出生，汉族，住孝感市孝南区。

以上二被告委托诉讼代理人：王斌、梅梅，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。

第三人：湖北惠宁建筑工程有限公司。住所地：湖北省孝感市玉泉路63号。

法定代表人：汤艳芹，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈汉成，该公司法律顾问。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。

原告***与被告孝感市惠民房地产开发有限公司（以下简称惠民房地产公司）、湖北启辰置业有限公司（以下简称湖北启辰公司）、徐文宁、第三人湖北惠宁建筑工程有限公司（以下简称湖北惠宁建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月28日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2016年7月18日、2017年5月10日公开开庭进行了审理。因评估鉴定，扣除审限六个月；因双方当事人申请庭外和解，扣除审限六个月。原告***及其委托诉讼代理人杨公强，被告惠民房地产公司的法定代表人姚天明、被告湖北启辰公司、徐文宁的委托诉讼代理人王斌、第三人湖北惠宁建筑公司的委托诉讼代理人陈汉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令原告与三被告及第三人签订的《施工合同》和《内部经济承包合同》无效；2.请求判令以上被告连带偿还收取原告的工程保证金1600000元，并向原告支付该保证金的利息（自2014年8月1日开始计算，按照年利率24%计息）；3.判令以上被告连带支付拖欠原告的工程款12988714.77元，并向原告连带支付该款对应的利息（自2014年8月1日开始计算，按照年利率24%计息）；4.判令以上被告连带支付原告为此支出的鉴定费200000元；5.本案的诉讼费用及其他费用由以上被告负担。事实和理由：被告惠民房地产公司作为建设方，开发建设位于孝感市××三汊镇旧城改造项目（商品房开发）。在实际开发建设中，被告惠民房地产公司委派被告徐文宁作为被告惠民房地产公司在该开发项目的全权负责人，负责该房产项目的开发和同工程承包商的签约以及履约问题。2013年6月21日，被告惠民房地产公司作为该工程的发包方，被告徐文宁作为被告惠民房地产公司全权负责人，第三人湖北惠宁建筑公司作为该建设工程的承包方，原告***作为该建设工程的实际承包人，共同签订了《施工合同》，《施工合同》对该项目的位置、施工的大体建筑面积、施工的大体范围、施工的期限、工程履约保证金的给付及返还、工程承包价款的给付以及各方的权利和义务等予以了约定。

2013年7月12日，第三人湖北惠宁建筑公司作为甲方（名义上的工程承包方），原告***作为乙方（实际上的工程承包方），被告惠民房地产公司以及被告徐文宁作为丙方（共同上的工程发包方），签订了《内部经济承包合同》。该《内部经济承包合同》大体延续了2013年6月21日签订的《施工合同》的内容，但完全确立了原告作为该工程承包合同的实际承包人。约定由原告***实际承包该建设工程的施工，由原告***自主施工、自负盈亏。

经原告***施工，完成了该项目的1号楼以及2号楼的主体施工，并完成了3号楼的基础施工，整个工程施工均是由原告***垫资完成。经工程造价鉴定，原告***的施工工程的造价为18755477.57元，停工损失为363237.20元，共计为19118714.77元。但是，被告至今只给付了原告6130000元。尚剩余12988714.77元及加上被告此前收取的原告***的工程保证金1600000元未付，经原告***无数次追索，几被告均以种种理由拒不给付，导致原告***不仅仅拖欠巨额的材料款，拖欠工人巨额的人工款，还导致原告***无力继续施工。另，被告湖北启辰公司也是本涉案工程的投资人，应当承担责任。故原告***具状起诉。

被告惠民房地产公司辩称，1.三汊镇“金域华庭”项目投资人徐文宁已与被告惠民房地产公司解除了挂靠关系，依合同约定及本案的事实，被告惠民房地产公司不应承担本案的民事责任；2.依据案件的基本事实，被告湖北启辰公司已完全替代了已注销的孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部的职责，按相关法律规定，本案民事责任应由被告湖北启辰公司以及徐文宁承担。

被告徐文宁、湖北启辰公司辩称，1.原告***不是涉案建筑工程施工合同的当事人，无权主张结算，领取工程款；2.涉案工程没有按照施工合同约定的工期完工，工程承包方应当承担违约责任；3.涉案工程施工合同中约定的履约金是1000000元，由于工程承包方没有按期完工，履约金不应当退还，更不应当承担履约金的利息；4.涉案工程的发包方与承包方没有对工程的造价进行结算，原告主张的工程款没有事实依据；5.涉案工程至今没有完工，更没有竣工验收，且承包方没有向发包方交付竣工资料，不应当进行结算；6.对承包方已经完成的工程量，发包方与承包方已经达成了以房抵偿工程款的协议，该协议不违反法律的强制性规定，合法有效，应当予以认定；7.被告徐文宁在涉案工程中，对外系职务行为，故在本案中不应当承担任何责任。

第三人湖北惠宁建筑公司辩称，1.原告***不具备建筑施工资质，其借用第三人的施工资质，与第三人系挂靠关系；2.原告***在三汊镇“金域华庭”项目的建设期间完全脱离了第三人的管控，该项目系原告***包工包料、独立核算、自负盈亏，并承担该项目的一切债权债务责任；3.本案的实际投资人与发包人是湖北启辰公司（徐文宁），实际施工人是原告***，原告***的债权债务纠纷应当由被告湖北启辰公司及其法定代表人徐文宁承担。

本案当事人围绕其诉讼主张依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告惠民房地产公司、徐文宁、湖北启辰公司、湖北惠宁建筑公司对原告***提交的证据一、二无异议；原告***及被告惠民房地产公司、徐文宁、湖北启辰公司对被告湖北惠宁建筑公司提交的证据一、二无异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告惠民房地产公司、徐文宁、湖北启辰公司、湖北惠宁建筑公司对原告***提交的证据三、四、五、六、七、八、九、十、十一有异议，原告***对被告惠民房地产公司提交的证据一至十六有异议，原告***对被告徐文宁提交的证据一、二有异议，原告***对被告湖北惠宁提交的证据三、四、五、六有异议。对上述有争议的证据，本院认定如下：原告***提交的证据三、四证明了原告***挂靠第三人湖北惠宁建筑公司与孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部签订了承建“金域华庭”项目工程，对该证据本院部分予以采信；证据五证明了涉案工程施工的情况，对该证据本院依法予以采信；证据六证明了涉案工程虽未竣工验收，但是被告湖北启辰公司已开始投入使用的事实，对该证据本院依法予以采信；证据七证明了涉案工程不能够完工，系被告湖北启辰公司资金不能到位，对该证据本院依法予以采信；证据八证明了系被告湖北启辰公司的资金不到位，造成原告***停工损失，对该证据本院依法予以采信；证据九系具备鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定结论和票据，被告徐文宁、湖北启辰公司虽提出异议，但其在本院规定的期限内未交纳相应的鉴定费用，对该证据本院依法予以采信；证据十保证金收条证明被告湖北启辰公司收取了原告的保证金1500000元的事实，对该证据本院依法予以采信；证据十一证明了孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部变更为被告湖北启辰公司，续履行与原告***签订的合同的事实，对该证据本院部分予以采信。被告惠民房地产公司提交的证据一证明了被告徐文宁以孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部的名义对“金域华庭”项目进行开发，对该证据本院依法予以采信；证据二证明了原告***挂靠第三人湖北惠宁建筑公司与孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部签订了承建“金域华庭”项目工程，对该证据本院部分予以采信；证据三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五证明被告惠民房地产公司内部已解除了与被告徐文宁的挂靠关系，对该证据本院依法予以采信；证据十六证明了孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部变更为被告湖北启辰公司，续履行与原告***签订的合同的事实，对该证据本院部分予以采信。被告徐文宁、湖北启辰公司提交的证据一与本案缺乏真实性和关联性，对该证据本院依法不予采信；证据二证明了孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部变更为被告湖北启辰公司，续履行与原告***签订的合同的事实，对该证据本院部分予以采信。第三人湖北惠宁建筑公司提交的证据三、四、五证明被告湖北惠宁建筑公司内部解除了与原告***的挂靠关系，对该证据本院依法予以采信；证据六证明了孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部变更为被告湖北启辰公司，续履行与原告***签订的合同的事实，对该证据本院部分予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月21日，被告徐文宁与被告惠民房地产公司签订《承包开发协议》，由被告徐文宁成立孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部，来开发建设孝感市××三汊镇“金域华庭”小区项目。2012年12月4日，被告徐文宁注册成立了孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部。2013年6月21日原告***为了承建“金域华庭”小区项目，以第三人湖北惠宁建筑公司的名义与孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部签订了《施工合同》，建设施工“金域华庭”小区项目的1号商住楼、2号楼。2013年7月12日，原告***、第三人湖北惠宁建筑公司、孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部签订了《内部经济承包合同》，对2013年6月21日的《施工合同》加以了补充约定。同时，原告***向被告徐文宁交纳了保证金1500000元。2014年，“金域华庭”小区项目在建设施工的过程中，被告惠民房地产公司发现该项目未取得完善的合法手续，遂多次告知被告徐文宁，要求撤销孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部，2014年6月13日，被告徐文宁注资成为被告湖北启辰公司的法定代表人。2014年7月13日，被告惠民房地产公司与被告湖北启辰公司的法定代表人徐文宁签订协议，由被告湖北启辰公司接受孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部开发建设的“金域华庭”小区项目，孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部在开发建设“金域华庭”小区项目过程中对外的债权、债务由被告湖北启辰公司及其法定代表人徐文宁承担。2014年9月28日，孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部依法注销。

2014年12月2日，原告***与被告湖北启辰公司签订《补充协议》，双方约定原孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部变更为被告湖北启辰公司，并对部分工程款的支付达成了一致的意见。2017年4月18日，该工程经湖北拓展工程造价咨询有限责任公司鉴定，原告***所建设的“金域华庭”小区项目1号、2号楼完工工程造价鉴定金额为18755477.57元，原告***为此支付鉴定费200000元。除去被告已支付6130000元，原告***仍有12625477.57元的工程造价款未付。2016年1月8日，原告***起诉至本院，要求被告支付工程款，后于2016年4月14日撤回起诉。

另查明，“金域华庭”小区项目现已有部分房屋由被告湖北启辰公司投入使用。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因原告***在承建“金域华庭”小区项目工程过程中未取得相应的建筑资质，故其与孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部签订的《施工合同》、《内部经济承包合同》应属无效合同。因合同无效，被告应返还原告***的保证金1500000元。由于被告湖北启辰公司已擅自使用该工程项目，原告***作为实际施工人主张其工程造价款，本院依法予以支持。被告延期支付工程价款，给原告***造成一定的损失，该损失以原告***起诉之日起，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算。

关于承担支付工程价款、返还保证金的责任主体问题。本案中原告***挂靠第三人湖北惠宁建筑公司与孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部签订《施工合同》、《内部经济承包合同》，其发包人为被告惠民房地产公司（孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部已注销），实际施工人为原告***。在施工的过程中，原告***又与被告湖北启辰公司签订了《补充协议》，在该协议中双方认可了将孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部变更为被告湖北启辰公司，继续履行与原告***的施工合同，故此行为视为原告***已同意将孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部的债权债务转移为被告湖北启辰公司承担，故被告湖北启辰公司作为继受后的发包人，应向原告***支付相应的工程价款、返还保证金，被告徐文宁作为孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部的负责人，及以后的被告湖北启辰公司的法定代表人，其行为系单位职务行为，其责任由相应的公司承担。

关于本案工程价款的认定问题。由于涉案的建设工程施工合同无效，且原告***与被告湖北启辰公司因竣工验收及工程结算有争议，双方达成一致意见。后经原告***申请，本院委托具备鉴定资质的鉴定机构对涉案的建设工程完工工程造价进行鉴定，来确定本案工程款的数额，经鉴定，已完工的工程造价为18755477.57元。因本案的施工合同无效，原告与被告湖北启辰公司在履行合同的过程中，均有过错，应当各自承担相应的责任。故原告***主张其停工损失费363237.20元的诉讼请求，本院依法不予支持。

关于本案鉴定费承担主体的问题。本案中，原告***申请对涉案建设工程造价进行鉴定，鉴定费200000元由原告***垫付，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，故被告湖北启辰置业有限公司应当向原告***支付鉴定费200000元。

综上，被告湖北启辰置业有限公司支付原告***工程款18755477.57元，除去被告湖北启辰公司已支付6130000元，被告湖北启辰公司还应支付原告***工程款12625477.57元及利息（利息计算方式：以工程款12625477.57元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2016年1月8日起至生效判决确定给付之日止）。被告湖北启辰公司返还原告***工程保证金1500000元及利息（利息计算方式：以保证金1500000元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2016年1月8日起至生效判决确定给付之日止）。被告湖北启辰公司支付原告***垫付的鉴定费200000元。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告湖北启辰置业有限公司支付原告***剩余工程价款12625477.57元并支付利息（利息的计算方式：以工程价款12625477.57元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2016年1月8日起至生效判决确定给付之日止）。

二、被告湖北启辰置业有限公司返还原告***工程保证金1500000元并支付利息（利息的计算方式：以保证金1500000元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2016年1月8日起至生效判决确定给付之日止）。

三、被告湖北启辰置业有限公司支付原告***垫付的鉴定费200000元。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

上述应付款项，于本判决生效后五日内付清。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费107752元，由被告湖北启辰置业有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。

审　判　长　　董劲松

审　判　员　　万　烨

人民陪审员　　王智芳

二〇一七年五月三十一日

书　记　员　　饶运田

附相关法律条款：

《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名

义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合

格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之间为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时

间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：

建设工程已实际交付的，为交付之日；

建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起

诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

附证据目录：

原告***证据目录：

证据一：***的身份证。证明原告***的诉讼主体资格。

证据二：徐文宁的身份证、湖北启辰置业有限公司营业执照。证明被告徐文宁、湖北启辰置业有限公司的诉讼主体身份。

证据三：《施工合同》。证明原告作为湖北惠宁建筑公司与惠民房地产公司签订施工合同。

证据四：《内部经济承包合同》、现金缴款单。证明原告借用湖北惠宁建筑公司的资质，并支付了50000元挂靠费用。原告***为实际施工人。

证据五：涉案工程的质量验收记录、现场签证单。证明涉案工程的质量符合标准，涉案工程的部分施工材料的情况。

证据六：施工建筑物现场现时照片（建筑物使用情况）、证明。证明涉案建筑物已经投入使用。

证据七：申请书。证明涉案工程不能够竣工验收，不能够继续施工的原因在于被告，不在于原告。

证据八：指挥部主要管理人员分工表、委托书、联系函、协议、说明。证明因被告的原因导致工程停工。

证据九：工程造价鉴定书、鉴定费用发票。证明涉案工程的工程造价及停工损失，原告先行垫付鉴定费200000元。

证据十：保证金条据。证明原告支付了1600000元的保证金。

证据十一：联系函、补充协议。证明湖北启辰公司也是涉案工程的建设方，应当对原告承担责任。

被告孝感市惠民房地产开发有限公司证据目录：

证据一：《承包开发协议》。证明徐文宁系“金域华庭”项目的投资人。

证据二：《内部经济承包合同》。证明徐文宁是该项目的投资人，该项目***为实际工程承包方。

证据三：关于撤销惠民房地产孝南区三汊镇“金域华庭”项目部的决定。

证据四：孝感市惠民房地产开发有限公司发至孝感市天厦工程建设监理公司的函。

证据五：呈送三汊镇政府关于解除孝感市惠民房地产开发有限公司与三汊项目部挂靠关系的函。

证据六：呈送三汊镇政府关于解除孝感市惠民房地产开发有限公司与三汊项目部挂靠关系函的送达证明。

证据七：关于三汊镇“金域华庭”项目开发业主徐文宁与孝感市惠民房地产开发有限公司脱钩的通告。

以上五份证据证明被告孝感市惠民房地产开发有限公司已解除与徐文宁及孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部的挂靠关系。

证据八：关于徐文宁与孝感市惠民房地产开发有限公司解除挂靠关系的说明与承诺。证明徐文宁对承担本项目全部责任的承诺。

证据九：徐文宁对孝感市惠民房地产开发有限公司发函。证明徐文宁与孝感市惠民房地产开发有限公司已解除了挂靠关系。

证据十：注销证明。证明孝感市孝南区工商局已注销了孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部的营业执照。

证据十一：组织机构代码废置通知单。证明孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部的组织机构代码业已注销。

证据十二：孝感晚报的声明。证明孝感市惠民房地产开发有限公司登报声明解除了与孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部、徐文宁的挂靠关系。

证据十三：孝感市惠民房地产开发有限公司关于收回惠民房地产开发有限公司三汊项目部相关证件及图章的说明。

证据十四：孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部印章的模形。

以上二份证据证明孝感市惠民房地产开发有限公司销毁了孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部的图章。

证据十五：收条。证明孝感市惠民房地产开发有限公司已向徐文宁退还了信誉保证金。

证据十六：湖北启辰置业有限公司与***签订的补充协议。证明孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部撤销后，变更为湖北启辰公司，由湖北启辰公司履行其职能。湖北启辰公司与***达成协议，以房抵扣工程款。

被告徐文宁、湖北启辰置业有限公司证据目录：

证据一：照片若干张。证明原告***施工的外墙粉刷不合格。

证据二：补充协议。证明被告湖北启辰置业有限公司与原告***签订了以房抵工程款7153880元的协议，并且工程中的门窗、内外墙涂料与原告***无关。

第三人湖北惠宁建筑工程有限公司证据目录：

证据一：《施工合同》。证明原告***与湖北惠宁建筑工程有限公司属挂靠关系。

证据二：《内部经济承包合同》。证明徐文宁是该项目的投资人，该项目***为实际工程承包方。

证据三：湖北惠宁建筑工程有限公司发给原告***的函。

证据四：湖北惠宁建筑工程有限公司发给现场监理的函。

证据五：湖北惠宁建筑工程有限公司发给被告徐文宁的函。

以上三份证据证明湖北惠宁建筑工程有限公司与原告***已解除了挂靠关系。

证据六：《补充协议》。证明孝感市惠民房地产开发有限公司三汊项目部撤销后，变更为湖北启辰公司，由湖北启辰公司履行其职能。湖北启辰公司与***达成协议，以房抵扣工程款。