新丰县建筑工程公司、新丰县国保房地产开发有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤02民终1420号

上诉人（原审原告）：新丰县建筑工程公司，住所地：广东省新丰县丰城街道新建路8号首层。

法定代表人：陈文山，总经理。

委托诉讼代理人：黄国鹏，广东鹏吉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁春花，广东鹏吉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新丰县国保房地产开发有限公司，住所地：广东省新丰县丰城街道东明路6号。

法定代表人：曾凡欧，总经理。

委托诉讼代理人：谢弥坚，广东众同信律师事务所律师。

原审被告：叶树芬，男，汉族，住广东省东莞市。

原审被告：黄坤，男，汉族，住广东省遂溪县。

上诉人新丰县建筑工程公司（以下简称建筑公司）因与被上诉人新丰县国保房地产开发有限公司（以下简称国保公司）、原审被告叶树芬、黄坤追偿权纠纷一案，不服新丰县人民法院（2019）粤0233民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，因本案各方当事人没有提出新的事实和证据，决定不开庭审理本案。上诉人建筑公司的委托诉讼代理人丁春花、被上诉人国保公司的委托诉讼代理人谢弥坚到庭参加诉讼。叶树芬、黄坤经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建筑公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判国保公司对黄坤、叶树芬未能赔偿建筑公司的赔偿款承担补充赔偿责任。事实和理由：国保公司因开发“新丰县东方明珠花园”工程项目，将其自行选定的实际施工人黄坤、叶树芬挂靠在建筑公司名下进行施工报建之用。2016年8月23日，国保公司向新丰县住建局及建筑公司出具《关于东方明珠花园经济纠纷情况说明及承诺》，承诺“凡因本公司开发的项目所发生一切纠纷，均由国保公司负全部责任”。现因（2017）粤02民终1354号民事判决判令黄坤、叶树芬支付黄开胜60万元工程款，并判令建筑公司承担连带清偿责任，现建筑公司已支付了60万万元给黄开胜。建筑公司认为，黄坤、叶树芬拖欠黄开胜工程款，本应由黄坤、叶树芬承担还款责任，但因建筑行业相关法律法规导致建筑公司承担了连带责任，故建筑公司有权向黄坤、叶树芬进行追偿；如追偿未果，则将造成建筑公司实际损失60万元。国保公司虽已无其他支付能力，但建筑公司已查封了国保公司的房产，故应由国保公司对黄坤、叶树芬未能赔偿建筑公司的赔偿款承担补充赔偿责任。

国保公司辩称，一、建筑公司的诉请没有事实依据。国保公司是“新丰县东方明珠花园”项目的开发方，建筑公司是施工单位，黄坤、叶树芬是实际施工人，黄开胜是项目其中一个施工班组。经多方初步计算，国保公司要向叶树芬支付含借款在内的180万元。2015年2月10日，黄开胜带领工人到国保公司办公室闹事，经多方协调，由国保公司向建筑公司出具《承诺书》，建筑公司向黄坤、叶树芬、黄开胜出具《承诺书》，国保公司承诺在2015年3月30日前将60万元存入建筑公司账户，逾期未付，承担所造成的经济损失；建筑公司承诺国保公司在2015年3月30日前支付60万元到建筑公司账户，建筑公司保证准时分配到黄开胜账上，承担未及时分配造成的损失。国保公司按照承诺在2015年2月12日支付了30万元、2015年2月13日支付了60万元、2015年2月13日支付了30万元，共计120万元给建筑公司，因建筑公司未能将这60万元工程款分配给黄开胜，导致黄开胜对黄坤、叶树芬、国保公司、建筑公司提起诉讼，法院最终判决黄坤、叶树芬支付60万元，建筑公司承担连带责任，驳回了黄开胜对国保公司的诉讼请求。对该案的执行及履行情况，国保公司尚不知情，国保公司不清楚建筑公司诉请的损失、损失金额及损失依据是如何发生的。就算建筑公司代黄坤、叶树芬支付了60万元，也是依法履行判决书判决的支付义务，跟国保公司没有关系。建筑公司的损失不是必然发生的，也不是没有救济途径，在上述案件的诉讼期间，黄坤、叶树芬向法院起诉国保公司支付500万元工程款，同时追加了建筑公司作为第三人参加诉讼，建筑公司可以在该案向黄坤、叶树芬主张这60万元工程款，也可以在国保公司支付黄坤、叶树芬的工程款中行使追偿权。因此，国保公司在签订、履行合同及承诺书中，不存在过错，没有违约，建筑公司向国保公司追偿的诉讼请求是没有事实和法律依据的。二、建筑公司的诉求没有法律依据的支持。对于建筑公司诉求的60万元工程款，在（2016）粤0233民初414号、（2017）粤02民终1354号民事诉讼中，黄开胜也向国保公司主张过，黄开胜也认为国保公司要承担连带责任，但是没有得到法院的支持，同时，这60万元也包含在黄坤、叶树芬要求国保公司支付的500万元工程款中，现建筑公司又将这60万元工程款另行起诉，按照一事不再审的原则，应该驳回建筑公司的诉讼请求。国保公司的付款义务应该来源于“新丰县东方明珠花园”建设工程未付工程款的范围，如果将来判决国保公司应支付的工程款超过60万元，建筑公司垫付的工程款也能得到保障。建筑公司将其与国保公司签订的“关于东方明珠花园经济纠纷情况的说明及承担”来作为追偿的依据，该函件的签订时间是2016年8月23日，内容表述为“叶树芬、黄开胜的经济纠纷在法院审理中”，而黄开胜起诉黄坤、叶树芬、建筑公司及国保公司的判决时间是2017年11月30日，判决书就之前发生的事实进行了确认，判决书的效力已经涵盖了该函件的内容，建筑公司拟用该函件来推翻判决书判决内容，是没有法律依据支持的。

黄坤、叶树芬未到庭参加诉讼，亦未向法院提交书面意见。

建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令黄坤、叶树芬连带赔偿建筑公司615050元及利息；2.判令国保公司对黄坤、叶树芬未能赔偿建筑公司的赔偿款承担补充赔偿责任；3.判令国保公司赔偿建筑公司因本案支出的律师费损失40000元；4.本案所有诉讼费用、保全费用由黄坤、叶树芬、国保公司负担。

一审法院认定事实：2010年10月8日，国保公司和建筑公司就新丰县东方明珠花园工程签订《建设工程施工合同》，约定由建筑公司承建新丰县东方明珠花园工程项目。在工程建设过程中，因出现地基下沉坍塌等问题，新丰县住建局于2010年12月22日向建筑公司发出《停工通知》，要求其停工并做好防护措施。2013年5月23日，新丰县住建局发出《同意复工通知》，认为该工程具备复工条件，同意开始施工。黄坤挂靠在建筑公司名下，作为施工方于2013年5月29日与发包人国保公司签订《建筑工程施工合同》及《附加条款》，实际由黄坤及其合伙人叶树芬合伙承建该工程。国保公司与黄坤、叶树芬之间的工程款往来也通过建筑公司账户完成。后叶树芬作为发包方与案外人黄开胜签订《建筑工程施工承包包工协议》，将新丰县东方明珠花园项目的基础放线等工程分包给黄开胜组织的施工队，并就其他事项进行了约定。2014年5月19日，国保公司作为发包方，建筑公司作为承包方，黄坤、叶树芬作为施工方签订《东方明珠花园项目工程补充协议》，就进度款支付、三方责任及违约责任进行了补充约定。2015年1月12日，黄开胜与叶树芬进行结算，以《东方明珠花园工程结算单》确认黄开胜施工劳务队的工程款共计4948440.52元。2015年2月9日，经黄开胜与叶树芬结算，叶树芬还欠黄开胜工程款1847640元。同日，国保公司与叶树芬在新丰县住建局、建筑公司及工程监理公司代表在场见证下，对东方明珠花园工程进行了2014年结算，并形成确认单，“2014年结算款为1670651元，该款结算为合同施工内容的结算款（2015年2月9日止），另甲方（国保公司）借款给乙方（叶树芬）130000元，共支付款为1800000元。保证春节前工人工资和材料款的支付，所有相关责任由乙方负责。”。同年2月11日，国保公司出具承诺书给建筑公司“我方保证在2015年3月30日前将60万元工程款存进新丰县建筑工程公司账户，逾期未支付所造成的经济损失由我方负责，如果施工方叶树芬到期没签工程款支付确认单据，所造成的损失全部由施工方负责。……”，建筑公司同日向黄开胜出具承诺书“新丰县国保房地产开发有限公司在2015年3月30日前如期将60万元工程款划到我方账号，我方保证准时分配到施工队（黄开胜）账上，如未及时分配的施工队所造成的经济损失由我公司负责，如新丰县国保房地产开发有限公司未支付到我公司账户，造成直接经济损失由新丰县国保房地产开发有限公司负责，如黄开胜没有取得叶树芬签署的工程款支付确认单，造成直接经济损失由黄开胜负责。”。黄开胜于2015年3月20日取得叶树芬签署的《工程支付确认单》，该确认单载明：“已核算黄开胜所带施工队项目工程量，确认2015.3.30前由新丰县第一建筑公司支付黄开胜工程款60万元。”，并加注“同意新丰县第一建筑公司支付承诺书中的陆拾万元工人工资给黄开胜施工队。”。后黄开胜未如期拿到该60万元工程款。黄开胜以国保公司、建筑公司为被告向该院提起诉讼，要求其支付工程款60万元。2015年11月18日，该院作出（2015）韶新法民一初字第180号民事判决。国保公司不服判决提起上诉。韶关市中级人民法院于2016年6月16日裁定将该案发回重审。该院于2016年7月21日立案后，另行组成合议庭进行审理。并依法追加黄坤、叶树芬、叶灿球为共同被告。该案重审期间，黄开胜变更诉讼请求为判令国保公司、建筑公司、黄坤、叶树芬、叶灿球承担连带支付60万元工程款及损失70000元的责任，并承担该案诉讼费。该院于2017年3月15日作出（2016）粤0233民初414号民事判决，国保公司不服该判决，提起上诉，韶关市中级人民法院于2017年11月30日作出（2017）粤02民终1354号民事判决，判决：一、撤销新丰县人民法院（2016）粤0233民初414号民事判决第二项；二、变更新丰县人民法院（2016）粤0233民初414号民事判决第一项为：限黄坤、叶树芬在本判决发生法律效力后15日内向黄开胜支付工程款60万元，新丰县建筑工程公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回黄开胜的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力，由建筑公司向黄开胜支付了60万元，并承担了该案一审及二审案件受理费共15050元。

2016年10月9日黄坤、叶树芬以国保公司欠付工程款为由向该院提起诉讼，双方在该案中对包含应支付给黄开胜的60万元的全部黄坤、叶树芬完成的工程量的价款进行了结算，该院于2018年7月17日作出（2016）粤0233民初596号民事判决，判决国保公司向黄坤、叶树芬支付工程款1749695.62元及利息。国保公司不服该判决提起上诉，2019年6月9日，韶关市中级人民法院作出（2018）粤02民终1739号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

2016年8月23日，国保公司作为承诺人，建筑公司作为说明人向新丰县住建局出具《关于东方明珠花园经济纠纷情况说明及承诺》，国保公司承诺凡因其公司开发项目所发生的一切纠纷，均由国保公司负全部责任，与建筑公司无关，在涉案公司竣工验收后十五日内，付清建筑公司管理费12万元。2016年12月13日，建筑公司和国保公司签订《协议书》，该协议书记载，国保公司开发涉案项目，事实上是挂靠建筑公司施工，借用建筑公司资质进行报建等，建筑公司收取挂靠管理费。施工方是国保公司另行选定的，因开发涉案项目所产生的一切纠纷与建筑公司无关，所产生的后果责任均由国保公司承担。新丰县人民法院（2016）粤0233民初596号案所产生的诉讼费、律师费等一切费用均由国保公司负责，无论该案判决结果如何，一切由国保公司负责，与建筑公司无关。建筑公司与国保公司签订《协议书》之后立即协助国保公司办理竣工验收手续。

2019年1月3日，建筑公司向该院提起诉讼，主张前述诉求。

一审法院认为，本案为追偿权纠纷。国保公司、黄坤、叶树芬、黄开胜均无建筑行业资质，已经发生法律效力的（2017）粤02民终1354号民事判决认定国保公司与黄坤、叶树芬签订的《建筑工程施工合同》及《附加条款》，黄坤、叶树芬与黄开胜签订的《建筑工程施工承包包工协议》均为无效合同，上述合同虽然无效，但是涉案工程已经通过验收合格，作为实际施工人的黄开胜有权要求其合同发包方黄坤、叶树芬支付工程款。（2017）粤02民终1354号民事判决确定由黄坤、叶树芬向黄开胜支付工程款60万元，建筑公司承担连带责任。现建筑公司已经代黄坤、叶树芬向黄开胜履行了支付60万元工程款的判决义务，作为有支付工程款义务的《建筑工程施工承包包工协议》的合同相对人黄坤、叶树芬有支付黄开胜工程款的义务，建筑公司基于生效民事判决承担连带责任向黄开胜支付了60万元，现起诉向黄坤、叶树芬追偿该60万元，该院予以支持。建筑公司要求黄坤、叶树芬承担该院（2016）粤0233民初414号案、韶关市中级人民法院（2017）粤02民终1354号案的案件受理费共计15050元，黄坤、叶树芬作为上述两案承担支付责任的主体，因其未向黄开胜及时支付款项引发诉讼，作为败诉方应该承担相应的诉讼费，对建筑公司该请求，该院予以支持。

关于利息问题，对本案的60万元款项，建筑公司因生效判决承担连带责任，建筑公司要求黄坤、叶树芬支付利息，没有依据，该院不予支持。

建筑公司认为其与国保公司《协议书》及其与国保公司向新丰县住建局出具的《关于东方明珠花园经济纠纷情况说明及承诺》，国保公司承诺因涉案工程造成的一切律师费、诉讼费等一切费用由国保公司承担，无论（2016）粤0233民初596号案判决结果如何，一切结果由国保公司负全部责任，要求国保公司以此承担黄坤、叶树芬上述付款义务的补充赔偿责任。作为建筑行业的参与者，国保公司是发包方，建筑公司是名义的承包方，也是被挂靠单位，黄坤、叶树芬是实际的承包方，我国的法律法规及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等，都对发包方、被挂靠单位、实际施工人等的权利义务等作出了规定，各方应该承担的责任义务均应在法律法规规定的范围内，对国保公司来说，其应该承担的责任之一就是按照工程结算足额及时支付工程款，作为施工方来说，其责任就是按相关标准建设合格的工程，并有权利按照完成的工程量获得相应的工程款。国保公司在向新丰县住建局出具的《关于东方明珠花园经济纠纷情况说明及承诺》及与建筑公司的《协议书》中所作的承担因涉案工程引起的纠纷的一切责任的承诺，承担的是在法律规定的范围内的责任，该院作出的（2016）粤0233民初596号民事判决，判决国保公司向黄坤、叶树芬支付工程款1749695.62元及利息，经韶关市中级人民法院二审维持该判决，已经发生法律效力。国保公司应支付黄坤、叶树芬工程款1749695.62元及利息，本案中建筑公司主张的60万元包含在国保公司应付黄坤、叶树芬的1749695.62元工程款范围内，建筑公司向黄坤、叶树芬主张60万元完全可以在国保公司应承担的上述工程款中得到清偿，因此建筑公司在本案中要求国保公司承担补充赔偿责任没有法律依据，该院不予支持。建筑公司要求国保公司承担其委托诉讼代理人的律师费40000元的请求，亦没有依据，该院不予支持。

黄坤经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，该院依法缺席判决。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2019年6月19日作出（2019）粤0233民初27号民事判决：一、黄坤、叶树芬在判决生效后十日内支付新丰县建筑工程公司615050元；二、驳回新丰县建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10351元、保全费3795.25元，由黄坤、叶树芬负担。

本案二审期间，当事人未提交新的证据。

对于一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案系追偿权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕建筑公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：国保公司应否对涉案款项承担补充赔偿责任。

关于国保公司应否对涉案款项承担补充赔偿责任的问题。本院认为，根据（2017）粤02民终1354号民事判决，承担涉案工程款的责任主体为黄坤、叶树芬，建筑公司对涉案工程款承担连带责任，即是替代黄坤、叶树芬承担支付义务，故其追偿的主体应是黄坤和叶树芬，而非国保公司。至于建筑公司认为依据《关于东方明珠花园经济纠纷情况说明及承诺》，国保公司应对涉案工程款承担补充赔偿责任的主张。本院认为，二审庭询中，国保公司主张依据2015年2月11日其出具的《承诺书》，已向建筑工程支付了《承诺书》中的工程款，即涉案工程款，并提供了其在2015年2月12至2015年2月13日向建筑公司支付工程款的收据予以佐证。虽建筑公司抗辩上述转账并非支付涉案工程款，但未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由建筑公司承担举证不能的不利后果。故国保公司就涉案60万元工程款已履行完毕约定的义务，其不存在过错，建筑公司系因其未向黄开胜支付该60万元以致被判决支付60万元给黄开胜，相应后果不应由国保公司承担。因此，建筑公司主张国保公司应对涉案款项承担补充赔偿责任理据不足，本院不予支持。同时，根据（2016）粤0233民初596号、（2018）粤02民终1739号民事判决，国保公司因“新丰县东方明珠花园”项目应承担的工程款已予确认，建筑公司完全可以在国保公司应向叶树芬、黄坤支付的工程款范围内追偿本案工程款，其合法利益可以得到保障。

综上所述，建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条第一款、第三百三十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9950.5元，由新丰县建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邓小华

审判员　　李　罡

审判员　　黄颖红

二〇一九年十月二十九日

法官助理肖龙

书记员林子峻