**、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤02民终1667号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年5月10日出生，苗族，住贵州省印江土家族苗族自治县。

委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：**，男，1977年12月12日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。

委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新丰县建筑工程公司，住所地：广东省新丰县丰城街道谢屋街21号第二层。

法定代表人：冯玉管，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄国鹏，广东鹏吉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于春花，广东鹏吉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年3月6日出生，汉族，住广东省新丰县。

被上诉人（原审被告）：新丰县住房和城乡建设管理局，住所地：广东省新丰县丰城街道建设路5号。

法定代表人：黄思源，该局局长。

委托诉讼代理人：罗惠春，该局党委书记。

上诉人**、**因与被上诉人新丰县建筑工程公司（以下简称县建公司）、***、新丰县住房和城乡建设管理局（以下简称县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新丰县人民法院（2020）粤0233民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

**、**上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持**、**的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费由县建公司、***、县住建局负担。事实和理由：

一、县住建局出具的《关于对“金和苑”项目工程款专项审查情况报告（征求意见稿）》《关于对“金和苑”项目工程款专项审查情况报告》显示：县建公司仍拖欠**、**工程款792656.41元。该报告是基于**、**就本案权益提起诉讼并向县建公司、县住建局追索，县住建局为此召集双方当事人达成对涉案工程进行专项会计审查一致意见的事实而形成。上述报告与县建公司2016年5月17日《关于金和苑其他应付款明细账》、县建公司时任法定代表人陈文山在接受法院询问时确认“县建公司账户目前确有李某转让的金和苑工程款余额、应付款792656.41元”的陈述相吻合。**、**已就自身主张尽到举证责任。县建公司就此主张其会计账簿记载的涉案工程项目应付款792656.41元系因错误登记所致，该笔债务的应付款对象并非**、**而是另有其人，但县建公司并未提供任何证据证明该主张，依法应当承担举证不能的不利后果。一审法院无视上述情况，要求**、**提出对金和苑商住楼工程款进行专项审计,否则承担举证不能的不利法律后果，导致**、**只好提出笔迹鉴定和专项审计司法鉴定二份申请。上述事实反映出一审法院适用法律不当，错误分配举证责任。

二、本案各方当事人对涉案工程并非由县建公司施工，而是由**、**实际施工的事实均无异议，依法应当对**、**与县建公司的真实法律关系予以认定，而不能笼统地以承揽合同概而言之。一审法院对**、**与县建公司的法律关系未能依法认定，导致案件事实不清，亦未适用适当法律作出正确的审理。

三、一审法院对**、**2021年2月26日提出的《责令被告新丰县建筑工程公司依法提交书证申请书》未予依法处理，没有依法责令县建公司提交由其保管且对其不利的证据材料，程序违法，亦未根据民事诉讼证据不利证据持有推定规则，对《“金和苑”商住楼工程款收支专项审计报告》（以下简称专项审计报告）依法进行审查，反而错误地以鉴代审，非法采信专项审计报告，并作出了错误判决。

四、**、**和***提供的用以证明“县建公司仍拖欠**、**工程款792656.41元”的证据包括但不限于：1.2016年5月27日**、**向县建公司追索涉案工程款时，由县建公司加盖其财务专用章而出具的《关于金和苑其他应付款明细账》；2.县建公司时任法定代表人、经理、财务负责人、涉案工程的签约代表人及经手人***于2017年1月19日向**、**分别出具的二张合计792656.41元的欠条；3.县住建局2019年3月12日《关于对金和苑项目工程款专项审查情况报告（征求意见稿）》；4.2018年3月28日县建公司时任法定代表人、经理陈文山接受新丰县人民法院询问时形成的笔录；5.县建公司《关于会计账册应付款相关情况的说明》；6.***提供的收据、委托书、法人授权委托证明书、其他应付款明细5张等。一审法院对上述证据未予审查认定，是错误的。

五、一审法院对专项审计报告不加审查直接采纳，是错误的。1.**、**向县建公司出具的200万元收据只能证明县建公司应当向**、**支付工程款200万元，不能证明亦不可以认定县建公司已向**、**实际支付了该款项。县建公司是否实际支付200万元给**、**，须由县建公司提供银行转账流水予以佐证。**、**在一审法院组织司法鉴定材料质证时对上述收据未予认可。而且，***所提交《关于〈金和苑商住楼工程款收支专项审计报告〉的说明》中明确该笔200万元款项系由***收取，***确认仅支付**、**、谭仕军各40万元，合计120万元并附有120万元的银行转账流水，另80万元并没有支付给**、**，与**、**无关，不能作为**、**收到县建公司200万元的事实依据。但专项审计报告无视县建公司与**、**的付款流程及包括县建公司出具的《关于金和苑其他应付款明细账》、县住建局出具的《关于对金和苑项目工程款专项审查情况报告（征求意见稿）》、***出具的《关于〈金和苑商住楼工程款收支专项审计报告〉的说明》在内的证据材料，依该收据将上述款项认定为县建公司已付工程款，不具有客观性、科学性。2.关于20万元的收据，如前所述，县建公司未提供银行转账流水证实该笔款项实际支付情况，**、**对此不予认可。一审法院组织双方当事人对司法鉴定材料质证时，县建公司未出示该收据及记账凭证，审计机构在审计中发现问题而向县建公司进行“现场取证”，并根据县建公司一面之词，将收据反映的20万元调整为涉案工程项目的已付工程款，鉴定程序违法，鉴定结论依据不足。***所提交《关于〈金和苑商住楼工程款收支专项审计报告〉的说明》中也确认该20万元款项是“源丰苑”工程项目款项，不是“金和苑”工程项目的款项。县建公司庭审中以涉及商业秘密为由拒绝提供“源丰苑”工程项目账簿、原始记账凭证的行为，依法应当承担举证妨碍、不利证据持有推定，举证不能的不利后果。3.专项审计报告关于县建公司“金和苑”工程项目账面余额592656.41元系应付新丰县雄伟房地产开发有限公司（以下称雄伟公司）的款项之认定，与雄伟公司时任法定代表人李某、县建公司时任法定代表人***的庭审陈述向矛盾。

县建公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回**、**所有诉讼请求。理由如下：一、根据专项审计报告，涉案工程总结算工程款为12100800元，县建公司为该工程合计支出为12207343.59元，根据县建公司的收款及支款情况，县建公司处已没有持有属于**、**的工程款余额。二、根据专项审计报告，雄伟公司与县建公司就“金和苑”工程项目的结算及付款可能存在差错之处，但工程款余额也不属于**、**所有。三、**、**据以起诉县建公司的证据《关于金和苑其他应付款明细账》是县建公司的内部材料，该材料反映的记账情况已经一审法院委托的鉴定机构审计核查并认定数额不符。而且**、**上诉称***没有提供80万元银行转账流水以证实**、**已实际收取200万元的意见，与**、**一直以来起诉主张792656.41元工程款的诉讼请求不符。故县建公司认为，**、**主张县建公司拖欠其工程款的理据不足。

***辩称，一、**、**上诉提及的20万元，实际上应该是源丰苑”工程项目的工程款。二、**、**上诉称涉案全部款项应有银行转账流水加以证实的意见涉及复杂的款项支付情况（付款情况包括：直接支付到**、**银行账户的情况，代收代付的情况，县建公司直接代付货款给材料供应商的情况），因此很难查明。三、关于**、**上诉提及的200万元工程款，该200万元的收据由**亲笔签名出具，具体款项由***代收代付，其中120万元已分别转给**、**、唐世军各40万元，余款80万元用以归还***此前代付的款项。

县住建局辩称，本案与县住建局无关，请求法院依法判决。

**、**向一审法院起诉请求：1.判令县建公司、***向**、**支付792656.41元及从2015年2月1日起至实际清偿之日期间按每日万分之六计付的违约金；2.判令县住建局对**、**第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费、保全费由县建公司、***、县住建局负担。

一审法院认定事实：2012年7月23日，县建公司与雄伟公司订立《金和苑商住楼施工补充合同》，合同约定雄伟公司将金和苑商住楼工程发包给县建公司承建，县建公司以包工、包料、包安全、包文明施工总承包该工程，以及合同价款为1152万元、工程验收与结算、违约责任等等事宜，其中合同的第六条还载明：县建公司委派**、**现场管理，代表公司履行合同义务。合同落款处由时任县建公司经理的***签名并加盖县建公司的印章。合同签订后，工程实际施工人为**、**。

2015年1月30日，雄伟公司出具一份《金和苑项目主体结构工程量确认单》，确认工程面积为11053.87平方米，工程价款为1210.08万元。

***自2007年至2015年4月任县建公司经理，是县建公司的法定代表人。2015年4月***调离县建公司。2015年4月20日，县建公司办理了法定代表人变更登记，法定代表人由***变更为陈文山。尔后，县建公司法定代表人由陈文山变更为冯玉管。

2017年1月19日，**、**出具一份《委托书》给***，委托书载明：兹委托***，53岁，身份证号码440233196403××××，全权负责金和苑工程款结算和工程款收取。同时，**还立下一份收据给***，收据载明：今收到新丰县建筑工程公司工程款792656.41元，经手人**。***则分别立下两份欠条给**、**收执，写给**的欠条载明：兹欠到人民币**（县建公司结欠金和苑工程款）肆拾肆万贰仟陆佰伍拾陆元肆角壹分（442656.41），定于八个月内归还，欠款人：***。写给**的借条载明：兹欠到人民币**（县建公司结欠金和苑工程款）叁拾伍万元整（350000），定于八个月内归还。欠款人：***。

2017年12月23日，***与**、**签订一份《协议书》，协议载明：甲方为县建公司、***；乙方为**、**。第一条、甲乙双方本着平等自愿、诚实信用、事实求是的基本原则，就乙方为甲方承接的雄伟公司金和苑商住楼工程具体施工工程结算款债务清偿等有关事宜，充分协商，达成一致，订立本协议书。第二条、雄伟公司金和苑商住楼工程项目以甲方公司名义承建，***是任甲方公司法定代表人、经理，但金和苑商住楼工程项目实际由乙方**、**出资购买材料、组织、安排人员施工，并已于2015年1月30日竣工验收、结算、交付给雄伟公司使用。第三条、根据口头约定和惯例，甲方公司在收到雄伟公司工程款后，再支付乙方**、**垫付及应付的材料款、施工人员工资及其他相关费用。第四条、甲乙双方确认雄伟公司已向甲方公司支付金和苑商住楼全部工程款，但截止于2015年1月30日，甲方应付未付**工程结算款442656.41元、应付未付**工程结算款35万元，为此，甲方于2017年1月19日分别向**、**出具《欠条》，确认结算款欠款事实，并作出了具体还款承诺。第五条、甲方承诺在10日内作出乙方认同的还款计划或者清偿欠款，否则，乙方有权要求甲方立即一次性清偿全部债务，而且甲方还应当向乙方支付从2015年2月1日起至实际清偿之日为止的逾期违约金，违约金每日按所欠金额的万份之六计算。第六条、本协议一式四份，甲乙双方各执二份，具同等法律效力。协议落款处有***与**、**签名。

县建公司的部分账册的复印件显示金和苑项目应付账款为792656.41元。

县建公司成立于1986年11月19日，属集体所有制企业，主管部门是县住建局，开设有独立的存款账户，拥有独立的财产，能够独立地对公司债务承担民事责任。

2019年5月13日，县住建局出具的《关于对“金和苑”项目工程款专项审查情况报告（征求意见稿）》，核查结论：县建公司承建的“金和苑”商住楼工程实际施工人为**、**，仍欠**、**工程款柒拾玖万贰仟陆佰伍拾陆元肆角壹分（792656.41元）。

2019年8月2日，**、**向新丰县人民法院提起诉讼。2019年10月30日，新丰县人民法院作出（2019）粤0233民初752号民事判决：一、新丰县建筑工程公司于判决发生法律效力之日起七日内向**、**支付款项792656.41元及违约金（从2015年2月1日起按年利率6%计付至付清之日止）；二、驳回**、**对***、新丰县住房和城乡建设管理局的诉讼请求。如被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5863元，由新丰县建筑工程公司负担，于判决生效后五日内缴纳。

宣判后，县建公司不服，向韶关市中级人民法院提起上诉。2020年4月3日，韶关市中级人民法院经审查认为，一审判决认定基本事实不清，遂以（2020）粤02民终31号民事裁定：一、撤销新丰县人民法院（2019）粤0233民初752号民事判决；二、本案发回新丰县人民法院重审。

重审诉讼中，**、**向一审法院申请证人李某出庭作证。2021年3月25日开庭时，证人李某出庭作证并述称，其于2011至2017年间担任过雄伟公司的总经理，曾是雄伟公司的股东，金和苑商住楼项目由雄伟公司所开发，发包给新丰县第一建筑公司承建，2012年7月23日雄伟公司与县建公司签订了金和苑商住楼施工补充合同，发包方甲方是雄伟公司，承包方乙方是县建公司，甲方签名是其本人，乙方签名是***。合同签订时***在县建公司担任何职务其不清楚，李某确认该合同第三页有乙方委派**、**现场管理，代表公司履行合同义务的内容，该合同已实际履行并已竣工结算，雄伟公司不欠县建公司的工程款，该工程的工程税费、税金是由雄伟公司承担，**、**在该项工程中代表县建公司施工、管理该项目工程。该项工程结算后县建工程公司还欠**、**垫付的材料款、人工费或工程款，欠多少不清楚，在雄伟公司办公室曾经协商过，具体时间、次数不清楚，当时由李某、**、**及***一起协商。该项工程结算后雄伟公司不欠县建公司的税金，县建公司是否欠雄伟公司其他返还款其不清楚。

在审理过程中，根据**、**的申请，一审法院经摇珠后依法委托韶关市智杰会计师事务所对“金和苑”商住楼工程款收支进行专项审计。2021年1月20日，韶关市智杰会计师事务所作出专项审计报告，报告号：韶智会综[2021]第032号，报告内容具体如下：新丰县人民法院：我们接受贵单位委托，对**、**诉县建公司、***、县住建局建设工程施工合同纠纷一案进行专项审计，以确定县建公司账面反映的涉案工程“金和苑”商住楼工程项目（以下简称“金和苑”工程项目）是否存在应付**、**工程款。

新丰县人民法院向我们提供的资料包括：新丰人民法院鉴定笔录、新丰县人民法院询问笔录。双方当事人经由新丰县人民法院向我们提供的资料包括：广东省韶关市中级人民法院民事裁定书、金和苑项目主体结构结算金额确认单、金和苑项目主体结构工程量确认单、县建公司“其他应付款—金和苑”财务核算情况说明、会计单据尚未反映的债权债务说明、金和苑建设工程施工合同、金和苑商住楼施工补充合同、***投保缴费清单、县建公司企业信用信息查询页面、欠条、协议书及县建公司2012年9月至2015年的会计凭证、会计账簿、会计报表等。上述资料提供方应对其所提供资料的真实性、合法性、完整性负责，我们的责任是对上述资料进行审核，审核“金和苑”工程项目的工程款收支情况并出具审计报告。

我们的审计是依据《中国注册会计师审计准则》进行的，在审计过程中，我们结合该项目的实际情况，实施了包括检查有关协议、合同、会计凭证、会计账簿、会计报表等我们认为必要的审计程序。我们相信，我们的审计工作为审核“金和苑”工程项目的工程款收支及县建公司账面余额提供了合理的基础。现将审核情况及结果报告如下：

一、基本情况。“金和苑”工程项目由雄伟公司投资开发，深圳市粤鹏建筑有限公司设计，韶关市悦俊建筑工程监理有限公司监理，县建公司承建，建筑面积为10147.42平方米。雄伟公司于2012年6月1日与县建公司签订了建设工程施工合同，合同价为550.56万元；2012年7月23日双方签订了施工补充合同，合同价款变更为1152万元。合同约定开工日期为2012年7月28日，竣工日期为2013年7月28日。实际验收日期为2014年1月13日，工程竣工结算日期为2015年1月30日，竣工结算金额为1210.08万元。***时任县建公司法定代表人、经理，**、**通过挂靠县建公司的方式对雄伟公司的“金和苑”工程项目进行承建。县建公司于2017年12月31日与**、**签订了协议书（协议书未盖县建公司公章，只有***个人签名和印了其手指模），协议书约定：①“金和苑”工程项目名义由县建公司承建，但实际由**、**出资购买材料，组织、安排人员施工。②县建公司在收到雄伟公司工程款后，再支付**、**垫付及应付的材料款、施工人员工资及其他相关费用。③协议确认了雄伟公司已向县建公司支付“金和苑”项目全部工程款，但截止于2015年1月30日，县建公司应付未付**工程结算款442656.41元、应付未付**工程结算款35万元。为此，***于2017年1月19日分别向**、**出具了欠条（欠条县建公司未在上述欠条上加盖公章），确认结算款欠款事实，并作出了具体还款承诺。协议书未约定**、**与县建公司之间的工程管理费结算事项。县建公司将“金和苑”工程项目的工程款收支均通过“其他应付款—金和苑”科目进行会计核算，科目贷方核算收到雄伟公司的工程款，借方核算支付给**和**的工程款、代**和**付的材料款、缴纳的税费及返还雄伟公司的资金。

二、专项审计内容。本次专项审计工作范围为县建公司账面反映的“金和苑”工程项目开工至完工整个期间的工程款收入、支出及结余情况，收入为雄伟公司转入县建公司工程款扣除返还资金后的余额，支出包括县建公司支付给**和**的工程款、代**和**付的材料款、缴纳的税费。

三、审计发现的问题。1.县建公司财务管理制度缺失，内部控制不健全，财务核算严重违反相关的财务制度，存在大量错账、漏账的情况。如“其他应付款—金和苑”科目核算错误，造成会计账面无法真实、完整反映“金和苑”工程项目的资金使用状况。该科目账面余额的真实性、准确性存在疑问。2.2013年5月3号凭证记录5月22日支付**工程款20万元，**开出收据记录内容为“新丰县建筑工程公司拨来金和苑工地工程款”，银行转账单转账附言为“源丰苑工程款”，会计账计入“其他应付款—源丰苑”科目，记账凭证与原始凭证不一致。我们对该笔工程款进行了现场取证，时任县建公司会计、现任县建公司经理的冯玉管在取证表中回复：“该笔款项转账记录显示源丰苑，但**出具的收据记录为金和苑工程款，该款也确实支付给**了，同意将该笔款记入金和苑，与收据一致。”**对该笔工程款有异议，在取证表中回复：“2013年5月22日收到的20万元工程款是源丰苑的工程款。”我们以**开出的收据为依据，对该笔工程款进行了审计调整，调整为支付“金和苑”工程款。3.县建公司共开出发票13701500元给雄伟公司，分别于2013年6月25日开出发票845万元，开票内容为“金和苑工程款”，2014年8月29日开出发票5251500元，开票内容为“金和苑楼建筑工程款”。上述两笔业务中，2013年6月25日开出的发票845万元漏记账，2014年8月29日开出的发票5251500元记错账。雄伟公司实际转入县建公司的工程款金额为13301930元，实际转账金额比开票金额少399570元。县建公司与雄伟公司关于“金和苑”工程项目的工程竣工和财务结算情况，因超出本次业务委托范围，本次审计未对其进一步审核，本报告不对其发表审计意见。4.县建公司2015年2月8号凭证记录2月15日收到雄伟公司转入“金和苑”项目工程款200万元，并于2015年2月9号凭证记录2月15日将该笔工程款转入***私人账户，账号为：6228××××1078。***开出了收据给县建公司，注明：“县建公司交来金和苑工程款”。我们未见***将该笔工程款转付给**或**的银行流水凭证，亦未见有**或**开具的收款收据，该笔工程最终支付对象不明确。县建公司会计账面将该笔工程款计入了“其他应付款—金和苑”科目。我们对该笔工程款进行了现场取证，***补充提供了**收到该笔工程款的收款收据，未提供转出工程款的银行流水记录。**开出的收据日期为2015年1月10日，早于该笔工程款转入***账户的时间。***在取证表中回复：“该200万元是支付给**、**的工程款，当时**给的收据没有填日期，日期是由我本人填写的”。**、**对该笔资金是否收到，没有在取证表中发表意见。本次审计我们亦未对该200万元进行调整。5.县建公司于2015年5月20日开出管理费收入发票给雄伟公司，发票金额为9万元。我们对该笔管理费收入进行了现场取证以确定该笔管理由谁承担，***在取证表中回复：“该笔管理费是由雄伟房地产开发公司承担，该款是由另外的资金支付的”。经查，我们未发现雄伟公司单独转入该笔管理费的银行记录。6.县建公司2014年8月29日开出“金和苑”工程收入发票5251500元，涉及税费310027.6元，新丰县地方税务局城区税务分局于2014年8月29日开具了完税证明给县建公司。经查，我们并未发现缴纳该笔税费的银行扣款记录。我们进行了现场取证，出纳何翠霞在取证表中回复“该笔税金由新丰县雄伟房地产开发有限公司支付的”，本次审计我们亦未对该笔税金进行调整。

四、审计结论。（一）鉴于县建公司内控制度严重缺失，审计结论是基于以下前提条件形成的：1.雄伟公司支付给县建公司的“金和苑”项目工程款县建公司已全部入账，相关当事人已将相关资料全部提交给我们。2.县建公司支付的“金和苑”工程款，包括但不限于支付给**和**的工程款、代**和**付的材料款、缴纳的税费已全部入账，相关当事人已将相关资料提交给我们。3.雄伟公司与县建公司就“金和苑”项目工程决算金额为12100800元是真实无误的。（二）审计结论经审查，县建公司于2012年9月至2015年4月期间，工程款收支情况如下：1.雄伟公司与县建公司就“金和苑”项目工程决算金额为12100800元，县建公司累计收到雄伟公司工程款15701930元，其中返还给雄伟公司法人李某240万元，实际收到“金和苑”项目工程款13301930元。2.累计支付工程款及缴纳税费共计12709273.59元，其中缴纳税费501930元，支付**和**工程款9216723.59元，代**和**支付材料款2990620元，合计支付**和**工程款及代其支付的材料费12207343.59元。3.县建公司“其他应付款—金和苑”余额592656.41元，从资金来源、工程竣工决算金额和累计支付的工程款可以合理判定，该余额系应付雄伟公司的款项。

2021年2月9日，**、**对该审计报告向一审法院提出书面异议，2021年2月22日，韶关市智杰会计师事务所出具《关于〈“金和苑”商住楼工程款收支专项审计报告〉的解释说明》：一、我们出具专项审计报告所依据的资料详见附件1.专项审计报告中所列资料清单为列举，并非穷举。**、**提供的县建公司2016年5月17日《关于金和苑其他应付款明细账》为复印件，原件已由县建公司提供。关于县住建局2019年3月12日出具的《关于对金和苑项目工程款专项审查情况报告（征求意见稿）》只作为我们出具专项审计报告的参考资料，但不作为出具的专项审计报告的依据。涉及案件的原始资料的真实性、完整性、合法性由县建公司、***及**、**负责。二、专项审计报告第2页最后一段关于“基本情况”介绍中的“协议书未约定**、**与县建公司之间的工程管理费结算事项”内容是依据2017年12月23日县建公司、***与**、**签订的《协议书》的条款。三、关于“金和苑”工程项目的收入、支出及账面结余未在“一、基本情况”中介绍，详细信息请见专项审计报告中第四点中的审计结论。四、关于专项审计报告中“三、审计发现的问题：1.县建公司财务管理制度缺失，内部控制不健全，财务核算严重违反相关的财务制度，存在大量错账、漏账的情况……”，相关错账、漏账只是对县建公司财务制度情况的客观陈诉，并不是对财务账中的工程款收支票据的真实性及合法性发表审计意见。财务核算管理存在问题，因已超出审计委托范围，我们无披露义务。我们的审计结论是根据现有审计资料合理得出的。五、专项审计报告“三、审计发现的问题”“2.20万元……记账凭证与原始凭证不一致”，**出具的原始凭证收据，记录的内容为“新丰县建筑工程公司拨来金和苑工地工程款”。票据内容为金和苑工地工程款，审计是根据票据的实际内容进行调整，并非是我们的个人主观选择，票据的真实性由提供资料方负责。“源丰苑”项目收支情况已超出审计委托范围，我们无审核义务。六、专项审计报告“三、审计发现的问题”第4点提到的200万元工程款，报告中提到最终支付对象不明确。为此我们进行了审计签证取证，***在取证表中明确表示该笔200万元是支付给**、**的工程款并补充提供了**收到该笔工程款的收款收据。七、我们的专项审计报告是在新丰县人民法院及双方当事人提供资料的基础上独立、客观地发表审计意见。新丰县人民法院及双方当事人对其提供的资料的真实性、合法性和完整性负责。八、专项审计报告中“四、审计结论”“……合计支付**和**工程款及代其支付的材料费12207343.59元”，已包含上述第五点中提到的20万元及第六点中提到的200万元，详细内容可见专项审计报告附表1：“金和苑项目收支明细表”。九、新丰建筑工程公司实际收到“金和苑”项目工程款13301930元，金和苑项目工程决算金额为12100800元，实际支付的工程款已超出工程决算金额。新丰建筑工程公司财务账反映“其他应付款—金和苑”科目余额592656.41元。根据现有资料，我们可以合理判断该余额系应付雄伟公司的款项，与**、**无关，无需向雄伟公司法人李某发函核实，我们也可以作出专业判断。

2021年3月25日，**、**认为涉案专项审计报告中编号为1706486（金额为200万元）、编号为0701474（金额为20万元）和编号为4538668（金额为200万元）的三张收据是否在2020年8月20日的检材鉴定质证程序中出示缺乏证据证明，要求重新鉴定。

一审法院于2021年4月15日、于2021年4月20日组织各方当事人对涉案专项审计报告中涉及编号为0701474（金额为20万元）、编号为4538668（金额为200万元）、编号为1706486（金额为200万元）的三张收据进行质证，**、**对该三张收据记载的内容真实性有异议。县建公司对该三张收据的真实性、合法性、关联性均无异议，主张编号为0701474（金额为20万元）、4538668（金额为200万元）的收据包含在县建公司提交的鉴定材料中，编号为1706486（金额为200万元）的收据不包含，但该款项与编号为4538668（金额为200万元）的三张收据的款项是同一笔。***主张对该三张收据的真实性、合法性、关联性均无异议，该三张收据包含在县建公司提交的鉴定材料中。县住建局主张与其无关联，由法院依法确定。

一审法院认为，县住建局经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃质证及抗辩的权利，由此而产生的责任应由县住建局自行承担。

本案的争议焦点为：一、**、**申请重新鉴定是否予以准许；二、涉案审计报告能否作为定案依据；三、**、**的诉讼请求是否可获支持。

关于焦点一。首先，鉴定人在作出审计报告后，因**、**对鉴定结论提出异议，鉴定人作出解释说明的书面答复，该程序符合法律规定；其次，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”之规定，本案中，一审法院组织各方当事人对鉴定材料进行了质证，并制作了质证笔录提交给鉴定人，**、**主张编号为0701474（金额为20万元）、4538668（金额为200万元）、1706486（金额为200万元）的三张收据并未作为鉴定材料提交，因县建公司提供的鉴定材料包括2012年至2015年的会计档案记账凭证、总账、明细账、会计报表、报表等多本，**、**已对县建公司提供的鉴定材料发表质证意见，鉴定人在作出审计报告及作出解释说明后，**、**又以上述三张收据不包括在县建公司提供的鉴定材料中而提出重新鉴定，尔后，一审法院依法组织各方当事人对编号为上述三张收据进行了质证；最后，**、**并未向一审法院提交足以推翻该鉴定的证据。基于以上理由，一审法院对**、**要求重新鉴定的申请不予准许。

关于焦点二。本案在审理过程中，一审法院根据**、**的申请，经摇号，依法委托韶关市智杰会计师事务所对涉案“金和苑”商住楼工程款收支进行专项审计。一审法院组织各当事人对提交鉴定机构的送鉴资料进行了质证，韶关市智杰会计师事务所依据经双方质证的材料及提交的会计档案记账凭证、总账、明细账、会计报表、报表，通过调查的方式，组织双方对涉案编号为0701474（金额为20万元）、4538668（金额为200万元）、1706486（金额为200万元）三张收据进行核对，在审计报告作出后，一审法院亦组织各当事人对审计结论及上述三张收据进行了质证。且韶关市智杰会计师事务所对**、**提出的异议作出相应的答复，对**、**提出的疑问作了合理解释，在没有其他相反证据证明审计结论不能使用的情况下，韶关市智杰会计师事务所依据当事人提供的资料及调查结果作出的审计结论应作为本案定案依据。故对**、**关于审计报告不能作为本案定案依据的抗辩意见，一审法院不予支持。

关于焦点三。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足的当事人承担不利后果。本案诉讼是**、**主张县建公司尚欠其工程款而引发，**、**应承担举证责任。在本案审理过程中，**、**就其主张向一审法院申请鉴定。一审法院认为，鉴定结论具有三大诉讼功能：其一，鉴定结论是法官借以查明案件事实、认定案件性质的重要依据。在诉讼中，法官作为法律工作者，对于与案件事实有关的其他待证事实如书证、物证和视听资料等可以凭借其与一般常人所通常具有的知识、生活经历加以感知和认识，但对于与待证事实有关的各行各业的专门性知识和技能则并不能全盘加以通晓，因此在诉讼中，当涉及与各种专业领域有关的案件事实材料作为待证事实时，只能委托有关专家做出专业技术鉴定，因此这种专家鉴定所得出的结论则作为法官查明案件事实的一种必要方式和认定手段；其二，鉴定结论以其专有的、特殊的判断和认定方式，使那些初步具有证明作用的证据材料显现其在诉讼上的证明力。作为专业技术鉴定的一个特殊功能就是，通过这种专业认定能够使一些实物证据证实其与案件事实之间存在着法律上的关联性，从而赋予这些实物证据在法庭认定案件事实上最终产生证据效力；其三，鉴定结论是鉴别、认定其他证据是否具有真实、可靠性的重要途径和必要手段。在诉讼中，作为一般证据材料往往可通过人们正常的思维识别便可认定其对待证事实所具有的证据价值，但是一定条件下由于人们的主观认识与客观事实存在相脱节而产生偏颇或误差，从而影响对案件事实的正确认定。为此，采用专家鉴定的方式对案件事实进行特别的技术鉴定，有助于进一步认定有关案件证据材料的真实性、可靠性。因此，技术鉴定可作为诉讼上印证、判断有关证据真伪，以决定取舍和证明力强弱的特殊手段。从本案来看，韶关市智杰会计师事务所作为具有资质的专门审计机构，鉴定人为中国注册会计师，该审计报告具有极强的专业性，其证据效力大于**、**提交的其他证据，该审计报告认定雄伟公司与县建公司就“金和苑”项目工程决算金额为12100800元，支付**和**工程款及代其支付的材料费12207343.59元。县建公司“其他应付款—金和苑”余额592656.41元，从资金来源、工程竣工决算金额和累计支付的工程款可以合理判定，该余额系应付雄伟公司的款项。故**、**要求县建公司、***、县住建局支付工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2021年4月25日作出（2020）粤0233民初588号民事判决：驳回**、**的全部诉讼请求。案件受理费5863元，鉴定费用5万元，由**、**负担。

二审中，当事人没有提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，1999年，新丰县党政机关与所办经济实体和管理的直属企业以根据政策预期完成脱钩工作，在此过程中，县住建局与县建公司解除了行政隶属关系。

本院还查明，**、**于2018年1月10日向新丰县人民法院起诉县建公司、***，请求判令县建公司、***向**、**支付工程款792656.41元及其违约金（该违约金从2015年2月1日起至实际清偿之日止，以欠付工程款为基数，按每日万分之六计算）。新丰县人民法院立案受理，并于2018年4月9日作出（2018）粤0233民初45号民事判决，驳回了**、**的诉讼请求。**、**不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后认为，该案应对工程款予以核实并确认是否欠付工程款及其数额，新丰县人民法院在事实部分未予查清就驳回**、**诉讼请求不当，遂于2018年7月30日作出（2018）粤02民终1081号民事裁定：一、撤销新丰县人民法院（2018）粤0233民初45号民事判决；二、本案发回新丰县人民法院重审。新丰县人民法院立案重审该案，案号为（2018）粤0233民初562号。该案重审期间，**、**以与县建公司、***已达成诉讼和解且已履行部分给付义务为由向新丰县人民法院申请撤诉。该院遂于2018年11月19日以（2018）粤0233民初562号民事裁定书裁定准许**、**撤诉。其后，**、**再次向新丰县人民法院提起诉讼，请求判令县建公司、***支付工程款792656.41元及其违约金（该违约金从2015年2月1日起至实际清偿之日止，以欠付工程款为基数，按每日万分之六计算），并县住建局对此承担连带清偿责任。新丰县人民法院再次受理**、**的起诉，立案案号为（2019）粤0233民初752号。新丰县人民法院经审理，判决：县建公司向**、**支付792656.41元及违约金（从2015年2月1日起按年利率6%计付至付清之日止），驳回了**、**对***、县住建局的诉讼请求。县建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审查认为，该案应对工程款予以核实，并确定是否尚欠工程款及其数额，如确有需要，还须向当事人释明可通过司法鉴定方式确定工程款结算金额，一审判决认定基本事实不清，遂以（2020）粤02民终31号民事裁定撤销新丰县人民法院（2019）粤0233民初752号民事判决，将本案发回新丰县人民法院重审。据此，新丰县人民法院立案重审，形成本案诉讼。

本院再查明，**、**在新丰县人民法院（2019）粤0233民初752号案审理期间，向该院提交了一份《关于对“金和苑”项目工程款专项审查情况报告（征求意见稿）》作为证据（其主要内容如前文所述）。同时，***向新丰县人民法院提交了一份《关于对“金和苑”项目工程款专项审查情况报告》，该报告主要内容为：一、审查基本情况。雄伟公司将“金和苑”商住楼工程发包给县建公司承建，在2012年9月至2015年2月间，县建公司共收到上述工程项目工程款17101930元，支出16309273.59元，账面余额792656.41元。二、审查结论。县建公司承建的“金和苑”商住楼工程实际施工人为**、**。1.县建公司承建的“金和苑”商住楼工程账面余额792656.41元，财务挂账至今。到目前为止，只有**、**两人主张上述余额属于他们自己的。县建公司没有与**、**签订承包施工合同，但县建公司支付给其他人（包括材料款）的工程款均有**、**签字的确认单。2.专项内审组认为，县建公司原领导班子、财务和施工员等同志对于**、**两人的权利主张应认真核实，避免**、**通过起诉的方式确认权利，造成县建公司账户被查封的不便，支付利息和起诉费等更大损失。新丰县人民法院组织双方当事人质证时，**、**对该《关于对“金和苑”项目工程款专项审查情况报告》的真实性无异议。

本院就本案组织二审庭询时，县建公司、**、**认可涉案“金和苑”工程项目的结算价款总额为12100800元。关于县建公司已实际支出的款项，县建公司认可专项审计报告所列（即：代付材料款合计为2990620元，向**、**已付工程款合计为9216723.59元，缴纳税费501930元），同时，县建公司提出根据其与雄伟公司的约定，税费应由雄伟公司负担；**、**仅对已付工程款不予认可，其具体意见如上诉意见所述。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对**、**上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、本案各方当事人之间的法律关系及法律责任的承担主体应如何认定；二、欠付工程款的具体金额应如何认定。

一、关于本案各方当事人之间的法律关系及法律责任的承担主体应如何认定问题。**、**上诉时提出本案应当对**、**与县建公司的真实法律关系予以认定。本院认为，本案现已查明，县建公司与雄伟公司于2012年7月23日订立《金和苑商住楼施工补充合同》，约定雄伟公司将金和苑商住楼工程发包给县建公司承建，县建公司以包工、包料、包安全、包文明施工总承包该工程，但该工程实际施工人为**、**。由于本案并无证据反映**、**系以县建公司的名义并由县建公司向**、**出借其施工资质为基础，与雄伟公司协商涉案“金和苑”工程项目施工的事宜，而涉案“金和苑”工程项目由县建公司交由**、**实际施工，故本案应为县建公司将涉案“金和苑”工程项目转包给**、**，县建公司为转包人，**、**为承包人，因**、**不具备建筑工程施工资质，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，县建公司向**、**转包涉案“金和苑”工程项目的行为为无效行为。但鉴于涉案“金和苑”工程项目已完工并交付雄伟公司使用，故参照上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，县建公司应与**、**据实结算工程价款并支付相应款项。

关于***应否就涉案工程结算价款与县建公司承担共同清偿责任问题。**、**认为***向其二人出具欠条，并作出具体还款承诺，故***应与县建公司对涉案工程结算价款承担共同清偿责任。本院认为，就“金和苑”工程项目，县建公司与**、**之间是转包关系，***并非该法律关系中的相对人。虽***向**、**分别出具了欠条，但在上述欠条出具当日，**出具了一份收据给***收执，该收据所载收款金额与上述欠条所载欠款合计金额一致，而且，**、**还出具一份《委托书》给***，委托其就“金和苑”工程项目结算、收取工程款。综合上述证据和事实来看，**、**主张***向其承诺清偿涉案工程款的意见与其向***出具收据和《委托书》的行为相矛盾，无法据此认定在上述事实过程中，**、**就涉案工程款与***协商一致，***作出了与县建公司共同承担清偿责任的意思表示。故本院对**、**关于***与县建公司共同承担涉案工程款清偿责任的主张不予采纳。

关于县住建局应否对涉案工程结算价款与县建公司承担连带清偿责任问题。**、**称县住建局为县建公司的唯一投资人，县住建局应与县建公司对欠付工程款承担连带清偿责任。如前所述，就“金和苑”工程项目的转包合同关系，县住建局并非相对方，而且，本案现已查明，县建公司为集体所有制企业，虽县住建局为其主管部门，但县住建局与县建公司已解除隶属关系，**、**要求县住建局应与县建公司对欠付工程款承担连带清偿责任的主张，也不符合《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，故本院对**、**该主张不予采纳。

二、关于欠付工程款的具体金额应如何认定问题。**、**以《关于金和苑其他应付款明细账》、***出具的二张欠条、县住建局2019年3月12日《关于对金和苑项目工程款专项审查情况报告（征求意见稿）》等材料为证据，主张欠付工程款为792656.41元。本院认为，经本院二审核实，县建公司与**、**均认可涉案“金和苑”工程项目的结算价款总额为12100800元。据此，欠付工程款的具体金额应在12100800元内扣减相应项目金额即可得出。二审中，**、**仅对已付工程款中分别为20万元和200万元的两笔款项提出上诉。关于20万元的款项，**、**认为该款项不属于涉案“金和苑”工程项目，而是属于“源丰苑”工程项目款项。本院认为，从本案现有证据可见，对该笔20万元的款项，**出具载明“新丰县建筑工程公司拨来金和苑工地工程款”内容的收据给县建公司收执，**该行为应视为其对该笔20万元指向工程项目的认可，专项审计报告对该笔款项列为县建公司已付工程款有上述证据为依据，故本院对**、**该上诉意见不予采纳。关于200万元的款项，**、**上诉称其未实际收到该款项，不应列为县建公司已付工程款。对此，本院认为，**、**以县建公司《关于金和苑其他应付款明细账》为证据主张欠付工程款为792656.41元，据此，应视为**、**对《关于金和苑其他应付款明细账》所载内容予以认可，而《关于金和苑其他应付款明细账》中，争议的200万元已作为县建公司已付工程款进行扣减，并据此得出**、**所主张的款项792656.41元。现**、**上诉称其未实际取得200万元的意见，与其诉讼请求及举证行为相悖。另一方面，***作为该笔款项的经手人在诉讼期间已提交了银行转账凭证对其所陈述向**、**转付款项的情况加以佐证。故本院对**、**该上诉意见不予采纳。

基于上述分析、认定，涉案“金和苑”工程项目的结算总价款为12100800元，对比县建公司代付材料款，向**、**已付工程款的情况，县建公司并未欠付**、**的工程结算款。

关于**、**上诉称其已提交包括《关于对“金和苑”项目工程款专项审查情况报告（征求意见稿）》、县建公司2016年5月17日《关于金和苑其他应付款明细账》在内的证据足以证实其诉讼请求的意见。本院认为，双方当事人争议的工程结算价款金额、款项归属等问题属于人民法院民事案件的审理范畴，《关于对“金和苑”项目工程款专项审查情况报告（征求意见稿）》《关于对“金和苑”项目工程款专项审查情况报告》的出具单位或个人无权对此作出评判，况且，从上述两份证据的内容来看，《关于对“金和苑”项目工程款专项审查情况报告（征求意见稿）》《关于对“金和苑”项目工程款专项审查情况报告》并非是经涉案合同关系双方——县建公司和**、**共同确认的结算意见，不具有认定涉案工程结算价款、欠付工程款等法律事实的法律效力，特别是《关于对“金和苑”项目工程款专项审查情况报告》，虽该报告反映了至今只有**、**两人对县建公司账面余额792656.41元提出主张的情况，但792656.41元争议款项的归属并非根据提出主张的主体是否唯一来判断，而应通过查明**、**应得工程总价款金额、县建公司已付工程款金额等事实作出认定，故本院对**、**依据《关于对“金和苑”项目工程款专项审查情况报告（征求意见稿）》《关于对“金和苑”项目工程款专项审查情况报告》主张792656.41元工程款的意见不予采纳。关于县建公司2016年5月17日《关于金和苑其他应付款明细账》，本案并无证据证实该证据系县建公司在**、**向其催收工程款时出于确认双方债权债务的目的而出具，该证据无法直接反映县建公司账面余额792656.41元应归**、**享有。县建公司时任法定代表人陈文山的庭询笔录亦未作出县建公司账面余额792656.41元应归**、**享有的意思表示。即便***曾任县建公司法定代表人并表态认同县建公司账面余额792656.41元应归**、**享有，因***为本案当事人，其在本案诉讼中存在利害关系，***的上述表态也不具有证明效力。故**、**所称的证据均不具备证明其诉讼请求的证明效力，本院对**、**的上诉意见不予采纳。

综上所述，**、**的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5863元，由**、**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　焦晓巍

审 判 员　神玉嫦

审 判 员　赖洁华

二〇二一年九月二十九日

法官助理　张美园

书 记 员　李馨粤