广东省环境工程装备有限公司、广东省广业环保产业集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤08民终1***3号

上诉人（原审被告）：广东省环境工程装备有限公司，住所地广州市越秀区北京路374号之二12楼01－03及06－08单元。

法定代表人：邱仲业，总经理。

委托诉讼代理人：廖丹，广东君厚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东省广业环保产业集团有限公司，住所地广州市越秀区越华路112号珠江国际大厦9楼。

法定代表人：刘富华，董事长。

委托诉讼代理人：廖丹，广东君厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴壁，广东君厚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：卞奇丹，男，1967年12月21日出生，汉族，住徐闻县。

委托诉讼代理人：尤映红，广东拓盛律师事务所律师。

原审被告：徐闻县广业环保有限公司，住所地徐闻县海安经济开发区东渡港。

法定代表人：古剑锋，经理。

委托诉讼代理人：廖丹，广东君厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：萧丹玲，广东君厚律师事务所律师。

原审第三人：湛江市建筑工程集团公司，住所地湛江市霞山区民享路32号。

法定代表人：伍学斌，总经理。

委托诉讼代理人：方富杰，广东如临律师事务所律师。

上诉人广东省环境工程装备有限公司（以下简称环境工程公司）、广东省广业环保产业集团有限公司（以下简称广业公司）因与被上诉人卞奇丹、原审被告徐闻县广业环保有限公司（以下简称徐闻广业公司）、原审第三人湛江市建筑工程集团公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2018）粤0825民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人环境工程公司、广业公司及徐闻广业公司的委托诉讼代理人廖丹、被上诉人卞奇丹的委托诉讼代理人尤映红、原审第三人建筑公司的委托诉讼代理人方富杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

环境工程公司和广业公司上诉请求：1、撤销全部一审判决，改判驳回卞奇丹全部诉讼请求；2、判令卞奇丹承担本案的一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定的环境工程公司和广业公司应付工程款金额错误，应当在财审价格的基础上参照合同进行下浮。原审判决中以《徐闻县污水处理厂施工合作合同》（下称施工合作合同）无效为由，不按该合同中约定工程造价的下浮率进行下浮，直接以造价款88066573.75元减去已支付给建筑公司的工程款46302700元，判令环境工程公司、广业公司支付给卞奇丹工程款41763873.75元。该判项是错误的。1、即使环境工程公司、广业公司与建筑公司签订的《施工合作合同》被认定为无效，根据《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”规定，原审法院在判决书中引用了该条款，但是在具体适用时却没有适用该条款。（1）“参照合同约定支付工程款”说明无论《施工合作合同》有效与否，工程款支付的条款都是要被参照适用的。该条款不因为《施工合作合同》无效而丧失适用的效力。（2）《施工合作合同》中工程款支付的条款第67.8条第三项规定如下：“以地方财政审核中心最终核定给项目投资方的工程结算价为基数，按如下下浮率结算：厂区土建工程下浮率为7%;管网工程下浮率为12%。”因此，环境工程公司支付给建筑公司的工程款应当按照合同约定下浮。2、该财审中心审定的造价是徐闻县的行政主管机构给环境工程公司的工程价款，是环境工程公司应得的款项。与环境工程公司跟建筑公司之间的合同有没有效力完全没有关系。3、因为卞奇丹与建筑公司的违法行为，导致原审法院认定合同无效，环境工程公司、广业公司无任何过错。环境工程公司将工程发包给建筑公司后理应享有一定的利润。而下浮部分就是环境工程公司应得的利润。现在原审法院把环境工程公司应得的款项全部给了违法导致合同无效的卞奇丹。环境工程公司对合同无效无任何责任，却要遭受到损失，而导致合同无效的卞奇丹不但将原合同约定的工程款拿走，还将环境工程公司、广业公司应得的利润也一并拿走。该判决显然错误。二、原审法院判令环境工程公司支付工程款利息无法律依据。1、卞奇丹非实际施工人，不能直接向发包人主张利息。即使按照原审判决认定的挂靠关系，其也不能跳过建筑公司直接向发包人主张利息。2、《施工合同司法解释》第二十六条第二款，明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定的很明确，只是未付工程款并不含利息在内。3、卞奇丹在长达8年的时间里一直都未主张过本金和利息，均已经超过了时效。三、原审法院关于时效的认定显然错误，卞奇丹的主张已经远远超过了诉讼时效。原审法院以工程造价是在2016年9月19日及2017年10月16日作出的为由认定未超过诉讼时效，该认定错误。1、本案属建设工程合同款争议，是否过了时效是以合同款支付时间为准。根据《徐闻县污水处理厂施工合作合同》第65.1条约定：“（2）工程竣工验收合格并交齐竣工资料后付至总价的85%;（3）工程竣工结算经地方财政审核中心审定，并交齐资料后15内付至工程结算总价的95%;（4）工程竣工验收合格一年后的15天内支付到工程结算总价的100%。”根据该合同约定，如卞奇丹在起诉状中所述，2010年5月28日工程竣工验收合格并交付使用，因此环境工程公司最迟支付款项的时间为2011年6月13日。诉讼时效应从2011年6月14日起计算。截止起诉日期已经超过了3年。2、徐闻县行政主管部门做的审定项目造价，跟卞奇丹是否应当支付工程款给建筑公司完全无关系。徐闻县环保局、财政局等单位在2016年9月19日及2017年10月16日作出的进行的造价审核，是徐闻县行政主管部门与环境工程公司、广业公司之间进行造价审核的活动，与建筑公司无关系，也跟环境工程公司向建筑公司付款的时间节点没有关系。因此，这个跟什么时候向建筑公司付款的文件，又如何能够中断时效呢?3、原审法院既不支持环境工程公司、广业公司主张的时效，却又支持卞奇丹向环境工程公司、广业公司主张的自2010年5月28日起的利息，明显矛盾。众所周知，支付利息的基础就是应付本金。原审法院判决环境工程公司、广业公司向卞奇丹支付自2010年5月28日起的利息，就意味着原审法院认为环境工程公司、广业公司应当自2010年5月28日向卞奇丹支付工程款。如果按原审法院的这个观点环境工程公司、广业公司应当自2010年5月28日付工程款，环境工程公司、广业公司一直未支付，卞奇丹在这么长的时间里都没有主张过，早已过了三年的诉讼时效。反过来说，如果按照原审法院的观点，应该从2016年9月19日及2017年10月16日徐闻县行政主管机构作出的进行的造价审核来计算时效的起点，那么应付利息就应当自卞奇丹主张付款的时间即起诉的时候开始计算。原审法院不能一方面说要从2010年5月28日开始付款付利息，另一方面又说时效要从2016年9月19日开始计算，这明显是矛盾的。四、原审法院认定卞奇丹是适格的原告理据不足。卞奇丹未能提供证据证明其是实际施工人，其不能以原告资格提起诉讼。原审法院在认定原告主体资格时，仅依据卞奇丹提交的《建设工程项目施工承包合同书》以及卞奇丹与宁一华及建筑公司签订的《协议书》，以及庭审时建筑公司的口头陈述，除此之外无任何证据。1、卞奇丹提交的本案实际施工人的证据仅两份，即《合同书》及《协议书》，再无其他证据证明其为实际施工人。首先，该《合同书》、《协议书》为孤证，并无其他证据加以证明，孤证是不足以作为证明待证事实的证据的。其次、该《合同书》、《协议书》本身不具有真实性。环境工程公司、广业公司从未见过该两份协议，也不知道存在挂靠的情况，不认可该两份证据的真实性。2、建筑公司的口头承认不能证明该两份证据的真实性。建筑公司与卞奇丹有利害关系，其陈述无证明力。本来卞奇丹应当起诉建筑公司作为被告，现仅仅将建筑公司列为第三人，不向建筑公司主张工程款。其诉讼行为不符合常理，肯定是卞奇丹与建筑公司有私下的安排，所以建筑公司的陈述不具有真实性。3、其他证据都指向建筑公司为实际施工人。（1）与环境工程公司签订建设工程施工合同的是建筑公司；（2）环境工程公司所有的工程款均支付给了建筑公司；（3）自工程开工起到竣工验收到其后的长期运营，建筑公司从来没有披露过实际施工人为卞奇丹，卞奇丹也从来没有向环境工程公司主张过其是实际施工人，也从来没有告诉过环境工程公司其是实际施工人；（4）工程建设中的所有文件的签章均是建筑公司；（5）环境工程公司、广业公司提交的《收款收据》也是署名的污水处理厂项目部。4、建筑公司已经被多家法院起诉，不排除其以卞奇丹名义起诉拿到工程款，以逃避法院生效判决的可能。5、涉案工程时间长达一年，金额超过8000万元，卞奇丹要主张其为实际施工人仅仅有建筑公司陈述那几项证据是显然不够的，应当而且也能够提出更多更有力的证据，包括资金、工程单、签证等证据，但是其均没有提交出来。综上所述，原审法院仅靠两份不具有真实性的协议，以及有利害关系的建筑公司的陈述就认定一项超过金额8000万元工程属于卞奇丹施工，显然是错误的。按照此判决，任何一项工程，只要承包人事先签署一份或者事后补一份类似的挂靠或者转包协议，就都能在自身存在过错或者工程款存在争议以及存在诉讼的时候，把款项转移了。五、即使按原审法院一审判决所认定的是卞奇丹挂靠建筑公司，借用其资质与环境工程公司签订了《施工合作合同》，那么卞奇丹是无权适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条来起诉环境工程公司、广业公司的。原审法院在判决中认定卞奇丹与建筑公司属于挂靠关系，卞奇丹和建筑公司在庭审中也自述是挂靠。如果该认定属实，卞奇丹是不能突破合同的相对性，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条来起诉环境工程公司和广东广业公司，其只能起诉建筑公司。1、实际施工人突破合同相对性起诉发包人是有限制的，不是所有的合同无效，实际施工人均能起诉发包人。只有存在转包及违法分包导致合同无效的实际施工人才能起诉发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”适用该条的前提是“转包人、违法分包人”。也就是说“挂靠”导致合同无效的，不能适用该条，那自然也不能起诉环境工程公司和广东广业公司了。2、最高人民法院的最新判例中已经清楚的说明了挂靠合同不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。最高人民法院在2017年9月28日作出的《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》[(2017)最高法民申3***3号]中认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。”“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。”综合，即使按原审判决所认定的挂靠关系，作为挂靠人的卞奇丹也不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条起诉环境工程公司、广业公司。六、广业公司不应对本案中环境工程公司承担连带责任。本案是建设工程合同纠纷，是由于发包人与承包人之间因为建设工程款的支付而导致的纠纷。非因动产或者不动产物权而引起的纠纷。根本就不应适用《物权法》。原审法院依据《物权法》认为，案涉工程属于广业公司与环境工程公司共有，就需要承担连带责任，纯属曲解法律。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销原审判决，驳回卞奇丹的全部诉讼请求。

卞奇丹答辩称：一、《施工合作合同》的法律效力问题。《施工合作合同》系无效合同，理由有两点：一是环境工程公司将全部工程非法转包给建筑公司，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定；二是卞奇丹借用建筑公司的名义承揽工程，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定。环境工程公司、建筑公司、卞奇丹均有过错。二、工程造价问题。涉案工程造价合计88066573.75元（其中截污管网铺设工程造价32553977.92元，厂区土建工程造价55512***5.83元），该造价是工程项目产权人环境工程公司和广业公司盖章确认、徐闻县财政局审核认定的，扣除已支付工程款46302700元，原审判决认定环境工程公司和广业公司应付工程款金额41763873.75元是正确的。卞奇丹请求按财审中心核定的造价计算出应付工程款41763873.75元获得原审判决支持，并没有违反建设工程施工合同司法解释第二条的规定。“参照合同约定支付工程款”是基于请求获得支持，而不是必须按合同约定获得支持，本案中，卞奇丹主张按照实际造价支付工程款符合客观事实。本案工程项目是政府特许经营（B0T)建设项目，该建设工程的造价应以政府财政审核的造价作为最终工程结算价，徐闻财审中心核定的工程造价88066573.75元应作为计算本案应付工程款金额的唯一价格标准。三、关于下浮条款的问题。环境工程公司和广业公司主张按财审中心审定造价的下浮率计算应付工程款，涉及金额为：截污管网铺设工程造价32553977.92元×12%＝3906477.35元，厂区土建工程造价55512***5.83元×7%＝3885881.71元，以上两项合计为77923***.06元。环境工程公司、广业公司主张扣减工程款77923***.06元，其实质是工程转包，收取管理费。环境工程公司、广业公司的这一主张，与政府特许经营（B0T)建设项目的合同目的相冲突，按照B0T合同，由环境工程公司、广业公司出资建设，在特许经营期内，环境工程公司、广业公司是按照财审中心核定的结算价计算出的污水处理收费中获取利润。而在本案当中，是卞奇丹垫资施工交付给环境工程公司、广业公司使用8年，环境工程公司、广业公司拖欠工程款、向政府收取污水处理费之外，还要收取卞奇丹的工程管理费，缺乏合法性、合理性。在本案工程施工过程当中，环境工程公司、广业公司根本没有履行管理义务，也没有提交任何证据证实其履行了管理义务。为拖延支付工程款的时间，迟迟不肯将工程资料交由财政审核，以至于工程交付使用8年后才能财政核定工程造价。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第26条“违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整”之规定，工程管理费对应的是工程管理义务，在转包、违法分包合同无效情况下，若转包人、违法分包人实际履行了管理义务，则实际施工人因实际上享受了转包人、违法分包人的管理劳务，应当支付转包人、违法分包人的劳务对价。若转包人、违法分包人并未实际履行管理义务，其主要目的即是通过转包、违法分包工程赚取管理费差价，则因其主观上具有“通过违法行为获取非法利益的故意”，实际施工人不应当履行支付管理费的义务，否则就相当于变相认可了转包人、违法分包人的违法行为。因此，环境工程公司、广业公司主张扣减工程款77923***.06元作其管理费，缺乏事实依据。环境工程公司、广业公司主张扣减77923***.06元作其管理费，该管理费的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属于违法所得，不是合同无效后应当据实结算的工程款。并且，根据《合同法》第五十八条规定，《施工合作合同》无效，合同中尚未履行的义务无需再履行，即非法转包人、违法分包人基于无效合同尚未收取的管理费，实际施工人无需再缴纳；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得的管理费，对于尚未收取的管理费，因当事人没有实际取得，不属于人民法院可以收缴的范围，对这部分管理费，基于合同无效，实际施工人不需要缴纳。因此，环境工程公司、广业公司主张扣减77923***.06元作其管理费于法无据。四、关于工程款利息问题。卞奇丹垫付资金建设工程项目，工程项目于2010年5月28日竣工验收并交付使用，环境工程公司、广业公司作为产权人已实际占有和使用，获得了工程项目的实际收益，理应依时结算和支付工程款，未能依时支付工程款必然发生法定孳息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。因此，原审判决从竣工交付日起按银行同期同类贷款利率计算应付工程款利息有事实和法律依据。五、关于诉讼时效问题。2016年9月19日、2017年10月16日财政审定项目造价，卞奇丹2018年1月8日提起民事诉讼，环境工程公司、广业公司未付清工程款，仍在履行《施工合作合同》过程中，环境工程公司、广业公司所主张已过诉讼时效缺乏事实依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持！

徐闻广业公司表示同意环境工程公司、广业公司的上诉意见。

建筑公司述称：1、同意一审判决。一审判决认定合同无效是以挂靠认定的，实际上本案还有转包关系，环境工程公司将工程转包给建筑公司，转包合同无效。2、下浮的差额是779万元，是否是工程款是有争议的。本案中环境工程公司没有做到工程，工程实际上是卞奇丹做的，环境工程公司没有施工，差额的779万元不应认定为工程款，如果不是工程款就不能适用司法解释的参照。3、挂靠当时在建筑公司收了卞奇丹的挂靠费，卞奇丹是实际施工人，卞奇丹在整个施工过程中都是参与验收的，工程资料都是原件，卞奇丹自行持有，建筑公司承认卞奇丹是实际施工人。

卞奇丹向一审法院起诉请求：1、广业公司、环境工程公司、徐闻广业公司共同支付工程款41763873.75元及利息（从2011年6月13日起暂计至2018年1月3日，以41763873.75元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，全部付清之日止）给卞奇丹；2、广业公司、环境工程公司、徐闻广业公司共同支付项目配套费112500元及利息（从2011年6月13日起暂计至2018年1月3日，以112500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，全部付清之日止）给卞奇丹；3、本案诉讼费用由广业公司、环境工程公司、徐闻广业公司共同承担。

一审法院经审理查明：根据徐闻县人民政府的授权委托，徐闻县环境保护局负责筹备建设广东省湛江市徐闻县污水处理项目。徐闻县环境保护局为了解决徐闻县污水处理项目的融资、建设问题，于2009年1月28日授予广业公司、环境工程公司对该污水处理项目的特许经营权，并签订《广东省湛江市徐闻县污水处理项目特许经营（BOT)合同》，合同主要约定：位于徐徐××县××经济技术开发区东港徐闻县污水处理项目，包括厂外截污干管工程等配套污水管网。徐闻县环境保护局作为甲方按照有关法律法规规定授予乙方广业公司、环境工程公司对徐闻县污水处理项目特许经营权，在特许经营期内独家享有的、以使乙方进行项目融资、项目建设、项目运营和维护并取得污水处理费的权利。乙方的特许经营权在整个特许经营期内始终持续有效。乙方在特许经营期内拥有本项目固定资产的产权；特许经营期为25年，自项目通过环保验收后开始商业运营之日起计算。乙方应依照所有适用法律法规和建设程序以及本合同的要求，负责本项目设施的建设工程，并承担建设工程中应承担的费用和风险。

广业公司、环境工程公司取得徐闻县污水处理项目的特许经营权后，于2009年3月26日将徐闻县污水处理项目的工程建设发包给建筑公司施工建设，并于同日以环境工程公司为甲方和以建筑公司为乙方签订一份《徐闻县污水处理厂施工合作合同》，合同主要约定：工程名称为徐闻县污水处理厂厂区土建及截污管网铺设工程，工程地点为广东省湛江市徐徐××县××经济技术开发区东港，工程内容为污水处理厂厂区土建、道路、绿化、给排水、围墙及附属配套工程施工、厂区三通一平，截污管网铺设工程施工等施工图（安装工程除外）所含及按国家行业规范、标准应含的全部工作内容。工作范围为按建筑公司承接的工程内容为建筑公司包干人工、材料、机械、配合、工期、质量、安全、文明施工等。工期为210天，施工拟从2009年3月1日起至2009年9月30日竣工完成。合同暂定总价为4000万元。2009年3月31日，以建筑公司为甲方和以宁一华为乙方签订一份《建设工程项目施工承包合同书》，合同主要约定：1、工程项目为徐闻县污水处理厂及外管网配套工程；2、工程地点为徐徐××县××经济技术开发区东港；3、工程内容为甲方与发包人所签合同的全部内容；4、施工面积为厂区及管网配套工程；5、合同造价暂定4000万元；6、工程质量为及格；7、工期为2009年3月1日起至2009年9月30日；8、承包形式按与建设单位签订的本工程《建设工程施工合同》的约定和条款；9、乙方对该工程包工包料施工；10、根据工程项目管理需要，甲方设立建筑公司徐闻县污水处理厂项目经理部及工程项目专用账户；11、工程款必须直接汇入工程项目专用账户，乙方除应按进度缴付甲方的施工管理费和税金外，剩余资金全部由乙方进行支配；12、乙方按工程承包总造价包干上缴1%的管理费给甲方。之后，建筑公司将上述工程交由其挂靠人宁一华、卞奇丹实际施工，并将其于2009年3月26日与环境工程公司签订的《徐闻县污水处理厂施工合作合同》原件交由宁一华、卞奇丹存执。2010年5月28日，宁一华、卞奇丹对徐闻县污水处理厂及外管网配套工程施工竣工，并交付广业公司、环境工程公司使用。而且，建筑公司将徐闻广业公司提交《市政基础设施工程竣工验收证书》及《市政基础设施交接书》原件交由宁一华、卞奇丹存执。2010年9月20日，建筑公司、宁一华、卞奇丹签订一份《协议书》，主要约定宁一华退出徐闻县污水处理厂及外管网配套工程的承包施工，由卞奇丹继续履行建筑公司和环境工程签订《建设工程项目施工承包合同书》，并对该项目涉及的债权债务和安全事故等负责。

2016年9月19日、2017年10月16日，徐闻县环境保护局、徐闻广业公司、环境工程公司、深圳市合创建设工程顾问有限公司、徐闻县财政局共同作出《徐闻县财政性投资项目工程结算评审结论签署表》二份，即截污管网铺设工程审定项目造价为32553977.92元、厂区土建工程审定项目造价为55512***5.83元，两项共计88066573.75元。截止2018年1月3日，广业公司、环境工程公司向建筑公司徐闻县污水处理厂项目经理部及工程项目专用账户转入工程款46302700元。

另查明，从2009年3月起至2017年6月期间，宁一华、卞奇丹以徐闻县污水处理厂项目部名义向建筑公司交付11次工程管理费，共计1427392.15元，建筑公司收到上述款项后，分别向宁一华、卞奇丹出具收款收据。

再查明，徐闻广业公司成立于2009年4月28日，股东为广业公司、环境工程公司，负责徐闻县污水处理厂的管理工作。

一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点问题是：一、卞奇丹是否为本案的适格主体；二、《徐闻县污水处理厂施工合作合同》是否有效；三、卞奇丹主张广东广业公司、环境工程公司、徐闻广业公司支付工程款及利息应否支持；四、卞奇丹主张的工程款及利息的承担主体;五、本案是否超过诉讼时效。

一、关于卞奇丹是否为本案的适格主体问题。本案中，建筑公司以其名义，承建徐闻县污水处理厂及外管网配套工程，并于2009年3月26日与环境工程公司签订《徐闻县污水处理厂施工合作合同》，但上述涉案工程实际由其挂靠人宁一华、卞奇丹包工包料进行施工，并于2010年5月28日竣工，且验收合格，已交付发包人使用。根据权利义务一致的原则，宁一华、卞奇丹理应享有涉案工程经竣工验收的工程价款。庭审时，建筑公司也承认宁一华、卞奇丹借用建筑资质承建上述涉案工程，并向其交付工程管理费，根据建筑公司、宁一华、卞奇丹于2010年9月20日签订的《协议书》之约定：宁一华退出徐闻县污水处理厂及外管网配套工程的承包施工，由卞奇丹继续履行建筑公司和环境工程签订《建设工程项目施工承包合同书》，并对该项目涉及的债权债务和安全事故等负责。因此，卞奇丹与本案具有直接的利害关系，是本案的适格当事人，完全可以自己的名义提起诉讼。

二、关于《徐闻县污水处理厂施工合作合同》是否有效的问题。卞奇丹在没有相应的建筑施工企业资质的情况下，以建筑公司的名义承揽建筑工程，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，因此，环境工程公司与建筑公司签订的《徐闻县污水处理厂施工合作合同》为无效合同。

三、卞奇丹主张广业公司、环境工程公司、徐闻广业公司支付工程款及利息应否支持问题。本案查明的事实显示，截污管网铺设工程审定项目造价为32553977.92元、厂区土建工程审定项目造价为55512***5.83元。环境工程公司主张涉案工程款应按《徐闻县污水处理厂施工合作合同》的约定对上述截污管网铺设工程、厂区土建工程的造价分别下浮7%、12%计算。但上述合同因违反法律法规的强制性规定而无效，即该合同条款对各方当事人均无约束力，故环境工程公司的上述主张缺乏法律依据，不予采信。因上述截污管网铺设工程、厂区土建工程的造价是徐闻县财政局等单位共同作出的，且经涉案工程项目的产权人环境工程公司、广业公司盖章确认，卞奇丹作为涉案工程款的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因涉案两项工程造价合计88066573.75元，扣除已支付工程款46302700元，环境工程公司、广业公司应付工程款41763873.75元（88066573.75元-46302700元）给卞奇丹。至于其利息应如何计算问题。因涉案工程项目于2010年5月28日竣工验收并交付使用，广业公司、环境工程公司实际占有使用后取得工程收益，却未能及时进行结算和支付工程款，致使卞奇丹从涉案工程交付之日起，客观上必然存在法定孳息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。据此，广业公司、环境工程公司尚欠工程款的利息理应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从实际交付之日（即2010年5月28日）起计至付清之日止。

四、关于卞奇丹主张的工程款及利息的承担主体的问题。本案中，徐闻县环境保护局于2009年1月28日授予广业公司、环境工程公司对徐闻县污水处理项目的特许经营权，及在为25年的特许经营期内拥有徐闻县污水处理项目固定资产的产权。根据《中华人民共和国物权法》第一百零二条“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外”的规定，广业公司、环境工程公司作为涉案工程项目共同共有产权人，对环境工程公司欠付的工程款及利息，应承担连带责任。徐闻广业公司并非涉案工程项目的产权人，也非项目发包方，与卞奇丹没有直接的法律关系，故徐闻广业公司无需向卞奇丹支付工程款及利息。

五、关于本案是否超过诉讼时效的问题。涉案工程项目虽于2010年5月28日竣工验收并交付使用，但核定截污管网铺设工程审定项目造价、厂区土建工程审定项目造价分别于2016年9月19日、2017年10月16日才正式作出，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定，卞奇丹主张工程款的诉讼时效并未超过，对于广业公司、环境工程公司、徐闻广业公司时效抗辩意见，不予采纳。

另外，关于项目配套费的问题。卞奇丹主张支付项目配套费112500元，但未提交与项目配套费相关的工程签证、验收交付使用资料及结算文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，卞奇丹请求支付项目配套费，无事实和法律依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、广东省环境工程装备有限公司于判决发生法律效力十五日内向卞奇丹支付工程款41763873.75元及利息（利息计算方法：以41763873.75元为基数从2010年5月28日起至欠款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息)；二、广东省广业环保产业集团有限公司对上述第一项确定的责任范围内承担连带清偿责任；三、驳回卞奇丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费251181元，保全费5000元，共计25***81元（卞奇丹已预交），由广东省环境工程装备有限公司、广东省广业环保产业集团有限公司共同负担。

二审期间，当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为：根据各方当事人的诉辩意见及案件事实，本案争议的焦点问题是：1、卞奇丹能否提起本案诉讼；2、工程款应如何算付给卞奇丹及应否支付逾期利息；3、广业公司应否对环境工程公司的债务承担连带清偿责任；4、卞奇丹的起诉是否超过诉讼时效期间。

关于卞奇丹能否提起本案诉讼的问题。本案中，环境工程公司与建筑公司签订《施工合作合同》，将涉案工程发包给建筑公司施工。建筑公司又与宁一华签订《建设工程项目施工承包合同书》，将工程交由宁一华、卞奇丹施工，由于建筑公司未派驻项目管理班子或其技术管理人员，未对工程的施工活动进行组织管理，只向宁一华、卞奇丹收取管理费，且宁一华、卞奇丹也并非建筑公司职工，参照住房城乡建设部以建市〔2014〕118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条规定，应认定建筑公司与宁一华、卞奇丹之间的关系为非法转包关系，宁一华、卞奇丹为涉案工程的实际施工人。之后，建筑公司、宁一华、卞奇丹签订《协议书》，约定宁一华退出涉案工程的施工，由卞奇丹继续履行《建设工程项目施工承包合同书》，并对涉案工程的债权债务和安全事故等负责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，卞奇丹提起本案诉讼并无不当，本院予以支持。原审判决认定建筑公司与卞奇丹的关系属挂靠关系不准确，予以纠正。

关于工程款应如何算付给卞奇丹及应否支付逾期利息问题。2009年，经徐闻县同意，徐闻县污水处理项目决定采用BOT方式进行项目融资建设。受徐闻县政府委托，徐闻县环境保护局与广业公司、环境工程公司签订《特许经营（BOT）合同》，约定：徐闻县环境保护局享有工程项目的监督、检查权；广业公司、环境工程公司对工程项目享有特许经营权，在特许经营期内自行承担费用、责任和风险，负责进行项目的融资、设计、建设、安装调试，以及项目设施的运营与维护。BOT特许合同，不可简单地理解为工程项目发包，其实质是基础设施投资、建设和经营的一种方式，它以政府和企业之间达成协议为前提，由政府向企业颁布特许，允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施，并管理和经营该设施及其相应的产品与服务，当特许期限结束时，企业按约定将该设施移交政府部门，转由政府指定部门经营和管理。本案中的徐闻县环境保护局与广业公司、环境工程公司签订的BOT特许经营权合同，即属于此类合同。

首先，环境工程公司与建筑公司签订《施工合作合同》，将涉案工程交由建筑公司施工是否构成转包。徐闻县环境保护局之所以愿意与广业公司、环境工程公司签订BOT特许经营权合同，就是相信广业公司、环境工程公司的资质、信誉和履行能力，且合同明确约定广业公司、环境工程公司负责进行项目的融资、设计、建设、安装调试，因此涉案工程理应由广业公司、环境工程公司自行组织施工完成。而环境工程公司将涉案工程发包给建筑公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的强制性规定。因此，《施工合作合同》属无效合同。《施工合作合同》约定的结算工程款“以地方财政审核中心最终核定给项目投资方的工程结算价为基数，按如下下浮率结算：厂区土建工程下浮率为7%;管网工程下浮率为12%”的约定，其实质是广业公司、环境工程公司从地方财政审核中心最终核定工程价款中扣除其管理费。卞奇丹认为广业公司、环境工程公司收取该部分管理费不合理，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第26条“违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整”的规定，环境公司在涉案工程项目施工过程中履行了多少管理义务，实际发生了多少劳务费用，环境公司未能提供相应证据予以证实。根据公平原则，考虑到环境公司从本案所涉工程的特许经营权获得收益，结合工程实际情况，环境工程公司也派员对工程施工进行监督，故环境公司收取约定管理费的50%较为合理。因此，卞奇丹应支付389***79.53元（77923***.06元×50%）作为环境公司管理费用，因此卞奇丹应得工程款是37867694.22元（41763873.75元-389***79.53元）。

其次，关于逾期支付工程款利息的问题，涉案工程项目于2010年5月28日竣工验收并交付使用，根据《施工合作合同》第65.1条第（4）项“工程竣工验收合格一年后的15天内支付到工程结算总价的100％”的约定，环境公司未向卞奇丹支付尚欠的工程款，环境工程公司显属违约。对卞奇丹主张环境工程公司支付逾期工程款利息，本院认为工程款利息是法定孳息，在建设工程已经完工且已经结算工程款数额的情况下，双方的关系已经转化为债权债务关系，故即使《施工合作合同》没有关于欠付工程款利息的约定，环境工程公司也应当支付工程款利息。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，环境工程公司应自工程竣工之日（2010年5月28日）的一年后15天开始向卞奇丹支付尚欠的工程款及利息，利息即为：环境工程公司应以尚欠的工程款37867694.22元，自2011年6月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向卞奇丹支付利息。原审判决利息自2010年5月28日起算付不当，予以纠正。广业公司、环境工程公司关于其不应向卞奇丹支付逾期工程款利息的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于广业公司应否对环境工程公司的债务承担连带清偿责任的问题。广业公司抗辩称其不是施工合同的相对方，原审判决其对环境工程公司的债务承担连带清偿责任是错误的。本案中，虽然签订《施工合作合同》的一方是环境工程公司，但涉案工程属政府特许经营的项目，特许经营的经营者为广业公司和环境工程公司，两公司都对涉案工程享有利益，涉案工程也属于BOT特许经营权合同广业公司、环境工程公司应当融资的内容，根据权利义务对等原则，在广业公司、环境工程公司不能举证证明其各自占有特许经营权份额的情况下，原审判决广业公司对环境工程公司在徐闻县污水处理项目的债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以支持。故对广业公司的该主张，予以驳回。

关于卞奇丹的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。涉案工程项目虽于2010年5月28日竣工验收并交付使用，但核定截污管网铺设工程审定项目造价、厂区土建工程审定项目造价分别于2016年9月19日、2017年10月16日作出，根据《施工合作合同》约定，支付工程款数额应以政府核定造价为依据，而造成工程竣工后多年未核定造价的责任并非在卞奇丹，故卞奇丹于2018年1月8日提起本案诉讼，没有超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”规定的诉讼期间，故广业公司、环境工程公司时效抗辩意见，不予采纳。

综上，上诉人广业公司、环境工程公司的上诉部分有理，对合法合理部分，予以支持；原审判决认定事实和适用法律部分有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持广东省徐闻县人民法院（2018）粤0825民初111号民事判决第二项、第三项；

二、变更广东省徐闻县人民法院（2018）粤0825民初111号民事判决第一项为：限广东省环境工程装备有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向卞奇丹支付工程款37867694.22元及支付自2011年6月13日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费251181元，保全费5000元，共25***81元（卞奇丹已预交），由卞奇丹负担11181元，广东省环境工程装备有限公司、广东省广业环保产业集团有限公司负担245000元；二审案件受理费251181元（广东省环境工程装备有限公司、广东省广业环保产业集团有限公司已预交），由广东省环境工程装备有限公司、广东省广业环保产业集团有限公司负担240000元，卞奇丹负担11181元。一、二审案件受理费的负担，在履行判决义务时由广东省环境工程装备有限公司、广东省广业环保产业集团有限公司迳行支付给卞奇丹233819元，一、二审法院不作退回。

本判决为终审判决。

审判长　　杜友裕

审判员　　钟斯宁

审判员　　李建明

二〇一八年十月九日

书记员　　朱浩光

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。