某某与广东省广业环保产业集团有限公司、广东省环境工程装备有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省廉江市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0881民初373号

原告：**，男，汉族，1963年9月12日出生，广东湛江人，住广东省湛江市霞山区，

委托诉讼代理人：陈宣谋，广东三正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尤映红，广东敏翔律师事务所律师。

被告：广东省广业环保产业集团有限公司，地址：广州市越秀区越华路112号9楼，统一社会信用代码：914400007247935798

法定代表人：刘富华，董事长。

委托诉讼代理人：邓智君，该公司员工。

委托诉讼代理人：***丹、孙琳玲，广东君厚律师事务所律师。

被告：广东省环境工程装备有限公司，地址：广东省广州市越秀区北京路374号之二12楼01-03及06-08单元，统一社会信用代码：9144000019032622XN。

法定代表人：邱仲业，总经理。

委托诉讼代理人：***丹、萧丹玲，广东君厚律师事务所律师。

第三人：湛江市建筑工程集团公司，地址：湛江市霞山区民享路32号，统一社会信用代码：91440800194403253Q。

法定代表人：伍学斌，总经理。

委托诉讼代理人：方富杰，广东如临律师事务所律师。

原告**诉被告广东省广业环保产业集团有限公司（下称广业环保公司）、广东省环境工程装备有限公司（下称环境工程公司）、第三人湛江市建筑工程集团公司（下称湛江建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月27日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人尤映红、被告广东省广业环保产业集团有限公司、广东省环境工程装备有限公司的委托诉讼代理人***丹及第三人湛江市建筑工程集团公司的委托代理人方富杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告广业环保公司、环境工程公司共同支付工程价款9522073元及利息（以9522073元为基数，从2009年12月31日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给原告；2、本案诉讼费用（包括受理费、保全费、担保费）由被告广业环保公司、环境工程公司承担。事实和理由：2008年12月30日，廉江市城西污水集中控制处理厂筹建办公室（甲方）与广业环保公司（乙方）、环境工程公司（乙方）签订《广东省廉江市污水处理项目特许经营（BOT）合同》，合同约定：廉江市城西污水处理项目，处理能力为每日3万立方米，地址为廉江市西部。包括厂外截污干管工程等配套污水管网。甲方按照有关法律法规规定授予乙方特许经营权，在特许经营期内独家享有的、以使乙方进行项目融资、项目建设、项目运营和维护并取得污水处理费的权利。乙方的特许经营权在整个特许经营期内始终持续有效。乙方在特许经营期内拥有本项目固定资产的产权。特许经营期为25年，自项目通过环保验收后开始商业运营之日起计算。2009年7月1日，环境工程公司（甲方）与湛江建工公司（乙方）签订《廉江市污水处理厂施工合作合同》，合同内容为：工程项目名称：廉江市污水处理厂截污管网铺设工程。工程地点：廉江市区至污水处理厂（共3.6公里）。工程内容：污水处理厂截污管网铺设工程施工等施工图（安装工程除外）所含及按国家行业规范、标准应含的全部工作内容。合同总价暂定价贰仟伍佰万元。工作范围为按乙方承接的工程内容由乙方包干人工、材料、机械、配合、工期、质量、安全、文明施工等。工期为150天。合同暂定总价为2500万元。同日，湛江建工公司与**签订《建设工程项目施工承包合同书》，约定廉江市污水处理厂截污管网铺设工程由**承包经营，独立核算、自负盈亏，与承包工程有关的一切债权、债务、工程质量安全、工程费用投入、管理人员和工人工资福利等由承包人负责。**向湛江建工公司支付管理费。**是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，**具有诉讼主体资格，被告广业环保公司、环境工程公司应共同支付相应工程价款项及利息给原告**。2009年12月31日，廉江市污水处理厂截污管网铺设工程竣工验收并于当日交付被告环境工程公司使用。2015年6月16日，湛江市财政局等单位共同作出《廉江市建设工程结算审核定案书》，城西污水处理厂截污管网铺设、排污涵与路面及签证工程审定项目造价为39012073元。截止2018年2月8日，环境工程公司已支付工程价款29490000元，目前尚欠工程价款9522073元。关于支付工程价款主体的问题。根据《广东省廉江市污水处理项目特许经营（BOT）合同》的约定，广业环保公司、环境工程公司是本项目固定资产的共有产权人，共同拥有特许经营权，共同收取污水处理费，是项目工程的共同受益人。根据《中华人共和国物权法》第一百零二条“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外”的规定，广业环保公司、环境工程公司应当共同支付工程价款。关于利息部分，由法院依法审理欠付工程价款利息问题。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第***条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”之规定，本案属于工程所在地的廉江市人民法院管辖。

被告广业环保公司辩称：本案是建设工程合同纠纷，是由于发包人与承包人之间因为建设工程价款的支付而导致的纠纷，非因动产或者不动产物权而引起的纠纷，不应适用《中华人民共和国物权法》。《中华人民共和国物权法》第一百零二条适用于因物引起的债权债务关系，而本案非因物权即物的占有、使用、收益和处分引起的债权债务关系。答辩人只是与环境工程公司共同获得特许经营权而己，非物权法上的共有。综上，请求贵院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。

被告环境工程公司辩称：一、被答辩人诉称的工程造价、欠款数额错误。1、答辩人应付湛江建工公司工程价款总额为34330624.24元，未付工程价款金额为4840624.24元。《廉江市污水处理厂管网施工合作合同》第三部分专用条款第67.8条对工程结算标准进行了约定，其中第（三）款规定，工程造价审核以地方财政审核中心最终核定给项目投资方的工程结算价为基数，按下浮率12%结算。在《廉江市建设工程结算审核定案书》中的城西污水处理厂截污管网铺设、排污涵与路面及签证工程审定造价￥39012073元的基础上下浮12%，答辩人应向湛江建工支付的截污管网铺设工程价款总计为人民币34330624.24元。综上，答辩人按约应向湛江建工公司支付截污管网铺设工程造价费用共计人民币34330624.24元，并非被答辩人诉称的39012073元，扣除己付给湛江建工支付截污管网铺设工程价款为人民币29490000元，未付款金额为4840624.24元。2、退一万步讲，即使被答辩人确实是实际施工人而导致《廉江市污水处理厂管网施工合作合同》被认定为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，也应当参照《廉江市污水处理厂管网施工合作合同》的约定下浮比例计算工程价款。3、被答辩人在诉状中所称的39012073元，是廉江的行政主管机构审定的给答辩人的价款。与答辩人跟湛江建工公司之间的合同有没有效力完全没有关系。

二、被答辩人不是本案适格的原告，并非案涉工程的实际施工人，诉讼主体不适格。（一）被答辩人无证据证明系本案的实际施工人。被答辩人提交的为本案实际施工人的证据仅一份，即《建设工程项目施工承包合同书》一份，除此之外，再无其他证据证明其为案涉工程的实际施工人。首先，该《建设工程项目施工承包合同书》为孤证，并无其他证据加以证明，孤证是不足以作为证明待证事实的证据。其次，该《建设工程项目施工承包合同书》本身的真伪难以确定，不具有真实性。再次，涉案工程金额超过2000万，如果被答辩人要主张其为实际施工人仅有与第三人湛江建工公司签订的《建设工程项目施工承包合同书》一份证据是显然不够的，应当而且也能够提出更多更有力的证据，包括资金、银行转账凭证、工程单、签证等证据，但是被答辩人并没有向法庭提交。（二）现有证据均证实本案的施工人为第三人湛江建工公司。1、与答辩人签订建设工程施工合同的是湛江建工公司；2、答辩人所有的工程价款均支付给了湛江建工公司；3、答辩人与湛江建工公司签订的《廉江市污水处理厂管网施工合作合同》第三部分专用条款第5.1条约定：“本合同项下权利义务，乙方不得分包、转包及挂靠承包”，答辩人己事先在合同里明确不同意湛江建工公司将案涉工程分包、转包及挂靠给其他方。自工程开工起到竣工验收到其后的长期运营，湛江建工公司从来没有披露过实际施工人为被答辩人，被答辩人也从来没有向答辩人主张过其是实际施工人，也从来没有告诉过答辩人其是实际施工人；4、工程建设中的所有文件的签章均是湛江建工公司。综上所述，现有证据均证明本案的施工人是湛江建工公司而非被答辩人，被答辩人也未提交完整的证据证明其属于实际施工人。

三、即使按被答辩人所述，被答辩人也是与湛江建工公司构成挂靠关系，那么被答辩人是无权适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条来起诉答辩人的。即使按被答辩人所述的事实，被答辩人与湛江建工公司属于挂靠关系，而挂靠关系是不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条来起诉答辩人的，其只能起诉第三人湛江建工公司。1、实际施工人突破合同相对性起诉发包人是有限制的，不是所有的合同无效，实际施工人均能起诉发包人。只有存在转包及违法分包导致合同无效的实际施工人才能起诉发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条已经写的非常清楚了，适用该条的前提是“转包人、违法分包人”，也就是说“挂靠”导致合同无效的，不能适用该条，那自然也不能起诉答辩人了。2、最高人民法院的最新判例中已经清楚的说明了挂靠合同不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院在2017年9月***日作出的《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》[(2017）最高法民申3***3号］中认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形”；“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。”综合，即使按被答辩人所述挂靠关系，作为挂靠人的被答辩人也不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条起诉答辩人。

四、答辩人支付工程价款利息无法律依据，且利息部分已过诉讼时效。1、被答辩人非实际施工人，不能直接向发包人主张利息。即使按照被答辩人所述的挂靠关系，其也不能跳过第三人直接向发包人主张利息。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定的很明确，只是未付工程价款并不含利息在内。3、有生效法律文书禁止向湛江建工公司付款，未付款以及因此而产生的利息损失，不应由答辩人承担。4、即使一定要判决答辩人支付利息，也应该从2012年6月10日开始计算。根据《竣工验收备案表》，施工单位、建设单位、设计单位、监理单位等验收单位，签字盖章的日期均为2011年5月25日，即验收日期应为2011年5月25日。《廉江市污水处理厂管网施工合作合同》第三部分专用条款第65.1条第（4）款约定：“工程竣工验收合格一年后的15天内支付到工程结算总价的100%。”即答辩人最迟支付款项的时间为2012年6月9日。即使答辩人需要支付利息，也应从2012年6月10日起计算，而非从2009年12月31日起计算。

五、即使被答辩人以实际施工人身份主张权利，也应当仅在其向湛江建工公司主张款项后，且应当在该工程中农民工工资款的范围内，也不得超过答辩人未付湛江建工公司工程价款的范围。即使按被答辩人所述，其是实际施工人，其也不能随意突破合同相对性向答辩人起诉，被答辩人是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向答辩人主张权利的。最高人民法院负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时明确26条的突破合同相对性的立法目的在于保护保护农民工利益，所以实际施工人仅应在农民工工资范围内向发包人主张权利，而不能随意扩大化。根据最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在2015年12月24日《关于当前民事审判工作中若干具体问题》的讲话中陈述：“要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程价款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以邀请发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）中均严格限制实际施工人向发包人主张权利。综上，即使被答辩人以实际施工人身份主张权利，也应当在其向湛江建工公司主张款项未能实现后，并且应当仅限于该工程中农民工工资款的范围内，也不得超过答辩人未付湛江建工公司工程价款范围。

六、有生效法律文书禁止答辩人向湛江建工公司支付工程价款。重庆市南岸区法院在2017年6月30日向答辩人作出（2015）南法执委字第00012-2号《执行裁定书》及《协助执行通知书》，2017年9月5日向答辩人作出《履行协助义务通知书》，要求答辩人将付给湛江建工公司的工程价款转入南岸区法院账户。因此，答辩人与湛江建工公司的应付工程价款还有另外有效的法律文书限制，不能支付，需待另案处理完毕，或者由贵院与重庆市南岸区法院协商处理。综上，请求贵院在查明事实的基础上依法驳回被答辩人的全部诉讼请求，以维护答辩人的合法权利。

第三人湛江建工公司述称：1、**是“廉江市污水处理厂截污管网铺设工程”的实际施工人，该工程是由其个人出资建设；2、**与湛江建筑公司是挂靠、被挂靠关系，根据双方签订的挂靠协议，由**个人自行负责建设施工，自负盈亏，**向湛江建筑公司缴交管理费。在整个挂靠过程中，**依协议上缴管理费税费及相关费用后，剩余款项归其个人所有。广业环保公司、环境工程公司应支付廉江市污水处理厂截污管网铺设工程的工程价款给**个人。

原告**围绕其诉讼请求向本院提交了证据：

1、身份证及工商资料，证明原告与被告、第三人主体适格；

2、《广东省廉江市污水处理项目特许经营（BOT）合同》，证明（1）廉江市污水处理项目由广东广业公司、环境工程公司负责项目融资、建设、运营和维护，并取得收取污水处理费的权利。（2）广东广业公司、环境工程公司在特许经营期内拥有本项目固定资产的产权。（3）广东广业公司、环境工程公司承担污水处理项目所发生的费用；

3、《廉江市污水处理厂施工合作合同》，证明廉江市污水处理厂截污管网铺设工程由湛江建工公司施工建设；

4、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，证明在2009年12月31日，廉江市污水处理厂截污管网工程竣工验收，当日交付使用；

5、《廉江市建设工程结算审核定案书》，证明城西污水处理厂截污管网铺设、排污涵与路面及签证工程审定项目造价为39012073元；

6、《建设工程项目施工承包合同书》，证明**是廉江市污水处理厂截污管网铺设、排污涵与路面及签证工程的实际施工人。

被告广业环保公司、环境工程公司对原告提交的证据1的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议；对证据2、3、4、5真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，不能证明原告是实际施工人，环境工程公司是与第三人签订的合同，证据5中项目造价款39012073元是我方和业主方结算的价格，不是我和第三人结算的价格；对证据6的三性均有异议，不能证明其真实性。

第三人湛江建工公司对原告提交的证据均无异议。

被告环境工程公司向本院提交了证据：

1、网上支付结算专用凭证等银行转账凭证，证明答辩人已按约向湛江建工公司支付涉案工程价款共计29490000元；

2、（2015）南法执委字第00012-2号《执行裁定书》及《协助执行通知书》（2017年6月30日、2017年9月5日），证明重庆市南岸法院裁定答辩人协助扣留、提取湛江建工公司在答辩人应收的工程价款及质保金共计￥580万元并打入法院账户的事实，答辩人与湛江建工公司的应付工程价款受到该有效的法律文书限制，暂不能支付；

3、银行转款凭证，证明答辩人已按法院裁定向重庆市南岸区法院支付￥300000元。

原告对被告环境工程公司提交的证据1真实性没有异议；对证据2、3的关联性有异议，与原告个人没有关联，这是第三人的债务，跟本案没有关联。

第三人对被告环境工程公司提交证据1的真实性没有异议，是事实，款项扣除管理费后已经支付给本案原告；对证据2的真实性没有异议；对证据3真实性没有异议，对其关联性有异议，在徐闻工程案中已经作为扣除款项的凭证向法院提交，与本案无关。

被告广业环保公司及第三人湛江建工公司没有向本院提交证据。

本院经审理查明：2008年12月，廉江市城西污水集中控制处理厂筹建办公室（甲方）与广业环保公司（乙方）、环境工程公司（乙方）签订《广东省廉江市污水处理项目特许经营（BOT）合同》，合同约定：廉江市城西污水处理项目，处理能力为每日3万立方米，地址为廉江市西部。包括厂外截污干管工程等配套污水管网，甲方按照有关法律法规规定授予乙方特许经营权，在特许经营期内独家享有的、以使乙方进行项目融资、项目建设、项目运营和维护并取得污水处理费的权利，乙方的特许经营权在整个特许经营期内始终持续有效，乙方在特许经营期内拥有本项目固定资产的产权，特许经营期为25年，自项目通过环保验收后开始商业运营之日起计算。

2009年7月1日，环境工程公司（甲方）与湛江建工公司（乙方）签订《廉江市污水处理厂施工合作合同》，合同内容为：工程项目名称：廉江市污水处理厂截污管网铺设工程；工程地点：廉江市区至污水处理厂（共3.6公里）；工程内容：污水处理厂截污管网铺设工程施工等施工图（安装工程除外）所含及按国家行业规范、标准应含的全部工作内容；合同总价暂定价贰仟伍佰万元；工作范围为按乙方承接的工程内容由乙方包干人工、材料、机械、配合、工期、质量、安全、文明施工等；工期为150天。

同日，湛江建工公司与**签订《建设工程项目施工承包合同书》，约定廉江市污水处理厂截污管网铺设工程由**承包经营，合同内容为：工程项目名称：廉江市污水处理厂截污管网铺设工程；工程地点：廉江市区至污水处理厂（共3.6公里）；工程内容：污水处理厂截污管网铺设工程施工等施工图（安装工程除外）所含及按国家行业规范、标准应含的全部工作内容；合同总价暂定价贰仟伍佰万元；工作范围为按乙方承接的工程内容由乙方包干人工、材料、机械、配合、工期、质量、安全、文明施工等；工期为150天（2009年7月1日至2009年11月31日），由**独立核算、自负盈亏，与承包工程有关的一切债权、债务、工程质量安全、工程费用投入、管理人员和工人工资福利等由承包人负责，**按工程承包总价包干上缴1%的管理费给湛江建工公司，税金费用也由**负担，**缴足施工管理费和税金后所得的利润全部归**所有，湛江建工公司不得干涉。

《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中载明廉江市污水处理厂截污管网铺设工程开工日期为2009年3月21日，竣工验收日期为2009年12月31日，2011年5月25日，经设计单位泛华工程有限公司湛江公司、施工单位广东省环境装备工程总公司、监理单位广东顺业石油化工建设监理有限公司及建设单位廉江市城西污水集中控制处理厂同意验收备案。

2015年6月16日，湛江市财政局等单位共同审核确认了《廉江市建设工程结算审核定案书》，城西污水处理厂截污管网铺设、排污涵与路面及签证工程结算核定总费用为39012073元。

截至2018年2月8日时止，环境工程公司已支付工程价款29490000元。

本案诉讼期间，原告**于2018年2月12日向本院提出诉讼保全，本院于2018年2月12日作出（2018）粤0881民初373号民事裁定书，依法冻结被告广东省环境工程装备有限公司在中国工商银行有限公司广东省分行开户账号为36×××83的存款14853929元，冻结期限一年。

被告环境工程公司于2018年3月12日和被告广业环保公司于2018年3月13日分别向本院提出管辖权异议，本院作出（2018）粤0881民初373-1号民事裁定书，裁定驳回被告环境工程公司和广业环保公司对本案管辖权提出的异议。后被告环境工程公司和广业环保公司上诉至湛江市中级人民法院，湛江市中级人民法院作出（2018）粤08民辖终80号民事裁定书中裁定驳回上诉，维持原裁定。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，本案为建设工程施工合同纠纷。

一、本案中原告**的诉讼主体资格问题。

首先是关于原告**与第三人湛江建工公司之间是属于挂靠关系还是属于转包关系的问题。第三人湛江建工公司述称**与其属于挂靠关系，但**并没有相应的施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”规定及参照《关于印发<1999年整顿和规范建设市场的意见>的通知》中《关于若干违法违规行为的判定》的第四条：“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：（一）有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以‘承包’等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为”的规定，原告**仅提供与第三人湛江建工公司签订的《建设工程项目施工承包合同书》，并无其他证据佐证，不能认定原告与第三人之间存在挂靠关系，同时参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”和第七条第一款“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”，第三人也承认原告系实际施工人，应认定第三人湛江建工公司与原告**属于转包关系。

其次是关于原告**与第三人湛江建工公司签订的《建设工程项目施工承包合同书》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，第三人湛江建工公司不得将该工程转包给原告**，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，原告**并没有取得相应的施工资质，故原告**与第三人湛江建工公司签订的《建设工程项目施工承包合同书》无效。

最后是原告**能否直接请求被告环境工程公司支付欠付的工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告请求被告环境工程公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任有理，本院予以支持。

综上所述，原告**可以请求被告环境工程公司支付所欠的工程价款。

二、关于工程价款和利息的计算。

被告环境工程公司和第三人湛江建工公司签订的《廉江市污水处理厂管网施工合作合同》在第三部分专用条款第67.8条第（三）款“工程造价审核以地方财政审核中心最终核定给项目投资方的工程结算价为基数，按下浮率12%结算”的约定实质上是环境工程公司从地方财政审核中心最终核定工程价款中扣除其管理费，原告主张该部分费用不应收取。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第26条“违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整”的规定，被告环境工程公司在涉案工程施工过程中履行的管理义务及产生的劳务费用没有相应证据证明，但考虑到环境工程公司在本案中所涉工程的特许经营权获得收益和工程实际情况，环境工程公司也会派员对工程施工进度进行监督，故环境工程公司收取约定管理费的50%较为合理。《廉江市建设工程结算审核定案书》中载明涉案工程审定工程造价为人民币39012073元，因此原告应支付2340724.38元（39012073元×12%×50%）作为环境工程公司的管理费用，扣除环境工程公司已支付的29490000元，综上环境工程公司应支付的工程价款总计为人民币7181348.62元（39012073元-2340724.38元-29490000元）。

关于竣工验收日期的问题，《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明的竣工验收日期为2009年12月31日，被告环境工程公司辩称的竣工验收日期应为2011年5月25日，实际上是涉案工程的验收备案日期而不是实际交付使用的日期，故涉案工程的竣工验收日期应为2009年12月31日。

关于利息计算问题，因利息属于工程价款的法定孳息，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任也应包括偿还利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条第一款：“利息从应付工程价款之日计付……”的规定及参照《廉江市污水处理厂管网施工合作合同》第三部分专用条款第65.1条第（4）款约定：“工程竣工验收合格一年后的15天内支付到工程结算总价的100%。”利息计算的起算日期应以2009年12月31日起一年后的15天，即从2011年1月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。综上，被告环境工程公司应向原告**支付所欠工程价款人民币7181348.62元及利息（从2011年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至还清之日止）。

三、关于广业环保公司应否对环境工程公司的债务承担连带清偿责任的问题。

虽然签订《廉江市污水处理厂管网施工合作合同》的一方是环境工程公司，但涉案工程属于政府特许经营项目，特许经营者为广业环保公司和环境工程公司，两公司对涉案工程都享有利益，涉案工程也属于BOT特许经营权合同中广业环保公司和环境工程公司应当融资的内容，根据权利义务对等原则，依照《中华人民共和国物权法》第一百零二条：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外”的规定，被告广业环保公司应对环境工程公司所欠原告上述工程价款人民币7181348.62元及相应利息承担连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国物权法》第一百零二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：

一、限被告广东省环境工程装备有限公司在本判决书发生法律效力后十日内向原告**支付工程价款人民币7181348.62元及利息（从2011年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至还清之日止）；

二、被告广东省广业环保产业集团有限公司对上述第一项确定的责任范围承担连带清偿责任；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行以上给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

案件受理费110924元，保全费5000元，由被告广东省环境工程装备有限公司、广东省广业环保产业集团有限公司共同负担案件受理费62069元、保全费5000元，由原告**负担案件受理费48855元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。

审　判　长　　郑福

审　判　员　　陈勇

人民陪审员　　周荣

二〇一八年十月十一日

书　记　员　　伍雁

附相关法律条文及司法解释：

《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《中华人民共和国物权法》第一百零二条因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

法信超链：案例2篇裁判1456篇期刊5篇

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。