某某、某某基集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终5174号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月9日出生，汉族，住宁波市江北区。

委托诉讼代理人：郎秋雁，上海海华永泰（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶旭峰，上海海华永泰（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***基集团有限公司。住所地：宁波市海曙区马园路169号6楼。

法定代表人：王建立，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张志伟，浙江和义观达律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人***基集团有限公司（以下简称博宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2021）浙0203民初8519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求，一、二审诉讼费由博宏公司承担。事实和理由：一、博宏公司从未用自有资金垫资，未为***提供资金支持，结算卡明细显示的垫资只是其记账方式。涉案工程是政府公建项目，不需要施工方垫资施工，双方签订内部承包合同时，建设方已支付了19388000元，但博宏公司不支付给***，反而要求***交付保证金500万，并不断要求***垫资，***先后垫资4244811.16元。博宏公司利用优势地位扣除了管理费2200万、利息1238912.20元。博宏公司收取管理费属于非法所得，该部分工程款应属***。二、博宏公司不参与具体施工，也未对项目进行管理，管理人员都是***聘请的，原来的项目经理、管理人员只是挂名，不在工地上班，***还支付原来的管理人员挂名费。《安全质量整改通知单》及回复单是博宏公司的虚假材料，并未发给项目部，签字的项目经理熊文华只是挂名，没有实际管理工地。三、博宏公司收取12％的管理费明显不符合建筑行业现实情况，一审法院没有了解建筑行业现状。***在账务账册上签名不能认为是同意博宏公司提前扣除管理费，工程款由博宏公司控制和支配，***处于弱势，如果不签字博宏公司就不付款，无法正常施工。2018年10月31日的对账单只是双方对已付款项进行的核对，并非确认管理费已扣除的事实。***承建涉案工程垫付900多万保证金，工程款却无法收回，一审判决导致双方利益严重失衡。

博宏公司辩称，关于垫资问题，双方在合同中有约定，后续有对账单、财务账册予以确认。博宏公司为履行合同也对涉案工程进行了管理，内部承包合同无效，但博宏公司收取管理费是合法的。本案应驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．判令博宏公司返还***垫资款、支付工程款共计15806033.94元，支付逾期返还、支付的利息损失128467.93元（暂从2020年9月24日计算至2020年12月8日，此后仍以15806033.94元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息），共计15934501.87元；2．本案诉讼费用由博宏公司负担。

一审法院认定事实：各方当事人无异议的事实：1.2015年3月，宁波市海曙区旧村改造办公室作为业主，宁波市海曙区公共项目建设管理中心作为发包人与博宏公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由博宏公司承建望春桥（望春路以北）旧村改造村民安置房I标段工程，签约合同价为182603561元。

2.2015年8月22日，本案双方签订一份《项目内部承包管理合同》，合同约定由乙方（即***）负责承包施工望春桥（望春路以北）旧村改造村民安置房I标段工程，合同造价约182603561元，由乙方自负盈亏、全额风险承包。合同还约定，甲方（即博宏公司）一次性收取项目管理费用22000000元（不包括税金，税金由乙方承担，不管该项目决算增加或减少均不作调整）；乙方签订合同前向甲方支付该项目的质量、安全、进度、材料应付款、人工工资等的保证金5000000元，该保证金待该项目业主单位将该项目的所有房子交付给用户后半年，且乙方将该项目工程的材料、人工工资等所有应付款项付清，并在施工期间乙方完全达到甲方与业主单位所签订的各项要求，扣除在施工期间乙方违反因质量、安全、进度、人工工资等所造成的损失、罚款及违约金后无息退还给乙方。对工程款的结算方式，双方约定如下：该项目乙方应带资施工到形象进度±0.000为止；±0.000以上工程款支付方式，按甲方与业主单位所签订的付款方式执行，甲方收到业主单位±0.000以上部分工程进度款后由乙方支配支付；带资款支付根据甲方实际收取业主单位支付给甲方的±0.000以下部分工程进度款为准。该进度款待±0.000结算，甲方收到业主单位的进度款并经双方认定。第一次主体结构验收合格后支付50％，甲方应扣除乙方管理费12000000元；第二次带资款50％在该项目竣工验收达到甲方与业主单位所签订合同要求，资料备案后，甲方扣除乙方管理费10000000元。

3.2015年9月8日，***向博宏公司支付了涉案工程保证金5000000元。

4.2018年4月24日，涉案的望春桥（望春路以北）旧村改造村民安置房I标段工程竣工验收合格。2019年2月1日，宁波民明建设项目管理有限公司对涉案工程作出工程造价结算审核，该工程的结算金额为181332148元。

5.2018年10月31日，双方对涉案工程款进行对账。对账单载明：截止2018年9月30日，项目的收入情况为：实际收到业主单位工程款154787319元、***汇入公司（即博宏公司）的往来款共4170589.76元；项目的支出情况为：***认可的用于该项目的材料款、人工工资、机械设备款、管理费、税款等共计166263220.58元、退***往来款2121000元、***向公司借款本金1500000元、至2018年9月30日的利息30511.03元；计息后公司已超额支付10956822.85元。因***请求，公司提前退还保证金5000000元，该退款直接与公司垫付支出相抵，现公司垫付支出为5956822.85元，该款自2018年10月1日起转为借款本金，由***出具借据，利息按同期银行贷款利率计取。以前双方出具的保证金、往来款收据及借条同时作废。双方约定，以后收到业主单位该项目的工程款，先还***在公司的借款，再支付民工工资及材料款等，今后该项目的收支以此为基础延续。

6．***自进场后，共垫付资金4276222.56元；***认为是4244811.16元；

7．发包人宁波市海曙区公共项目建设管理中心已向博宏公司支付了工程款177705505.04元；

8．该工程获得甬江杯的奖励金为404183.10元；

9．自2018年10月31日双方对账后至起诉日，博宏公司已陆续支付***人工工资、材料费等共计22187024.2元。

一审法院认为，本案争议的焦点主要集中在以下几方面：

1．涉案的《项目内部承包管理合同》是否有效。一审法院认为，双方虽签订了《项目内部承包管理合同》，但并无证据可以证实***系博宏公司单位职工，故该《项目内部承包管理合同》实际上是一份转包合同，博宏公司将其承包的全部建设工程转包给不具备相应资质的***个人。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《项目内部承包管理合同》应认定为无效。

2．合同无效，***是否应支付管理费22000000元。一审法院认为，涉案的《项目内部承包管理合同》虽系无效合同，但建设工程已经竣工验收合格，双方当事人均可请求参照合同约定结算工程价款。涉案的管理费是工程价款的组成部分，约占工程款的12％，基本符合一般行业惯例，且博宏公司亦实际参与了施工组织管理协调，为***垫付大量的材料款及人工工资等，故博宏公司有权参照合同约定要求***支付管理费。

3．博宏公司是否违约提前扣除了22000000元管理费？***认为即便***需支付该管理费，那么根据合同约定该22000000元管理费应分两次扣除，主体结构验收合格后扣除12000000元，竣工验收后扣除10000000元，但实际上博宏公司在2016年7月时就将该22000000元全部扣除。而博宏公司认为，2016年7月双方达成一致意见一次性扣除该笔管理费，博宏公司的财务账册上亦有***的签字，2018年10月31日双方签订的对账单亦是在提前一次性扣除了该笔管理费的基础上进行的对账。对此一审法院认为，***在博宏公司财务账册上签字以及于2018年10月31日对对账单的签字确认，能证实在合同的实际履行过程中，双方对扣除管理费的时间达成了新的意见，即该笔管理费于2016年7月一次性扣除；该对账单同时还约定保证金5000000元提前返还，这亦能印证虽双方签订的《项目内部承包管理合同》对返还保证金及扣除管理费的时间作了约定，但在实际履行过程中，双方重新达成一致意见，***方同意提前扣除管理费、博宏公司同意提前返还***保证金。故博宏公司于2016年7月一次性扣除管理费符合约定。

4．博宏公司是否尚欠***工程款、垫资款等？***认为博宏公司已收到的工程款为178109688.14元（发包人支付的工程款177705505.04元＋甬江杯奖励金为404183.10元），加上***支付的保证金5000000元、垫资款4244811.16元，博宏公司合计收到的款项为187354499.30元。博宏公司财务账册上显示的已支付费用为192055927.11元，但其中的22000000元管理费不应扣除，3346716.97元的利息（1238912.2元借款利息＋2107804.77元买钢材利息）***无需支付，故博宏公司实际已支付给***的应该为166709210.14元（192055927.11元-22000000元-3346716.97元）。上述两项合计博宏公司应返还给***多收的垫资款及工程款为20645289.16元（187354499.30元-166709210.14元）。另，博宏公司招投标中发生费用2719982.22元、博宏公司尚有应付未付的材料款及人工工资2119273元，扣除该两笔费用后，博宏公司尚应返还***垫资款及工程款15806033.94元（20645289.16元-2719982.22元-2119273元）。博宏公司则认为，双方在2018年10月31日签订的对账单已明确，截止2018年9月30日，退还***保证金5000000元后，***尚欠博宏公司5926311.82元；对账单签订后，博宏公司收到了工程款及***的垫资款共计23428001.94元，退还***垫资款、工程支出等共22203117.93元，收支相抵后，博宏公司尚欠***1224884.01元。上述两项合计后，***尚欠博宏公司4701427.81元（5926311.82元-1224884.01元）。

对此，一审法院认为，***认为博宏公司尚欠其工程款、垫资款等，应由***承担举证责任。对***所说的博宏公司招投标中发生费用2719982.22元、博宏公司尚有应付未付的材料款及人工工资2119273元，因该部分费用均系***自行计算，并未证据支持，且博宏公司不予认可，故无法认定。

根据上述计算结果，博宏公司合计收到的款项为187354499.30元（包括工程款、甬江杯奖金、***的垫资款、保证金），博宏公司支付给***且***无异议的项款为166709210.14元，因一审法院已认定管理费22000000元应视为工程款，故博宏公司已支付给***的款项应计算为188709210.14元（166709210.14元＋22000000元）。对有争议的利息部分，博宏公司提供的结算卡明细能认定所有的利息支付情况均由***签字确认，退一步讲，即便该部分利息不应计算在工程款内，那么截止起诉日，博宏公司实际收到的款项为187354499.30元，而支付给***的为188709210.14元，博宏公司已履行了所有的付款义务，并多支付了部分款项。***要求博宏公司再返还垫付的工程款、垫资款15806033.94元，一审法院不予支持。

综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费117406元、减半收取58703元，保全费5000元，合计63703元，由***负担。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为，***与博宏公司签订《项目内部承包管理合同》，约定博宏公司将其承包施工的涉案工程交由***施工，因***并非博宏公司员工，其作为自然人，也并非具备法定施工资质的单位，双方之间的《项目内部承包管理合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。本案二审争议焦点是，在合同无效的情况下，博宏公司是否可依合同约定扣除12％的管理费2200万元。***主张案涉《项目内部承包管理合同》无效，一审判决在结算工程款时扣除12％的管理费不当。对此，本院认为，虽然双方的《项目内部承包管理合同》无效，但根据博宏公司提供的证据，博宏公司在施工过程中也实际参与了组织管理协调，付出了一定的管理成本。***对博宏公司提供的证据虽有异议，但并未提供反证予以推翻，且双方在2018年10月31日进行了对账，对账之前博宏公司已经扣除了管理费，***在对账单上签名认可，并无证据表明其曾对博宏公司扣除管理费提出过异议，现其又表示不同意博宏公司扣除管理费，依据并不充分。因此，一审在计算工程款时扣除12％的管理费并无不当，本院予以维持。综上，***据的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费117406元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长张华

审判员陈光仪

审判员俞灵波

二○二二年一月二十四日

法官助理范凤玲

代书记员李婷