某某、某某基集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

宁波市海曙区人民法院

民事判决书

（2021）浙0203民初8519号

原告：***，男，1963年9月9日出生，汉族，住宁波市江**。

委托诉讼代理人：余玉洁、王伟，浙江世元律师事务所律师。

被告：***基集团有限公司，住所地宁波市海曙区马园路****，统一社会信用代码91330200704848755G。

法定代表人：王建立，总经理。

委托诉讼代理人：张志伟，浙江和义观达律师事务所律师。

原告***与被告***基集团有限公司（以下简称博宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月15日立案后，依法由审判员陆萍适用简易程序，于2021年8月10日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人王伟、被告博宏公司的委托诉讼代理人张志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求（变更后）：1．判令被告返还原告垫资款、支付工程款共计15806033.94元，支付逾期返还、支付的利息损失128467.93元（暂从2020年9月24日计算至2020年12月8日，此后仍以15806033.94元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息），共计15934501.87元；2．本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2015年3月，业主方宁波市海曙区旧村改造办公室、发包方宁波市海曙区公共项目建设管理中心与被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建望春桥（望春路以北）旧村改造村民安置房I标段工程，签约合同价为182603561元。2015年8月22日，被告与原告签订《项目内部承包管理合同》，约定被告将上述《建设工程施工合同》中的全部施工任务承包给原告，由原告带资进场施工，原告向被告支付保证金5000000元，被告一次性收取管理费22000000元，税金由原告承担。此后，原告向被告交纳了保证金5000000元，作为实际施工人开始进场施工，并陆续以往来款形式向被告银行账户转账合计5811269.49元（被告后陆续返还1921000元）。此外，在施工过程中原告还直接向材料供应商及施工班组垫付了材料款、人工费等3968864.70元。原告克服种种困难，根据《建设工程施工合同》的要求独自依约完成了全部施工任务，该工程于2018年1月12日通过了竣工验收，同时获得了“市级安全文明标化工地”等称号。经审计，该工程造价审定金额为181332148元。截止2020年9月23日，发包人宁波市海曙区公共项目建设管理中心已按合同约定向被告支付了工程款177705505.04元。但被告并未及时向供应商及施工班组支付合同款项，导致纠纷不断，造成了大额的利息、违约金及其他费用支出。被告也没有向原告返还所交纳的保证金及垫资款。原告认为，根据相关法律规定，被告因非法转包建设工程签订的《项目内部承包管理合同》无效，合同无效后被告应该合同取得的财产应当予以返还。因此，被告首先应将原告交纳的保证金及垫资款返还给原告，其次，因本案所涉工程是由原告作为实际施工人完成的，被告在工程款中扣除22000000元管理费没有法律依据，该款是原告应得的工程款的一部分。被告在收到发包方支付的工程款后，扣除应缴纳的税金及已支付给第三方的款项、前期招投标等工作实际发生的费用、以被告名义签订的已经履行合同应付未付款，剩余工程款15806033.94元被告应返还给原告。

被告博宏公司答辩称：原、被告系内部承包合同关系。被告承接涉案工程后对整个项目进行了管理，为该项目提供机械设备、临时设施，并组织材料供应和桩基、挖土等各类施工任务，并为原告提供了大量的资金支持，双方的内容承包合同是有效的。退一步讲，即便内部承包合同无效，管理费属于结算条款，仍可参照内部承包合同执行。原告诉称的保证金、垫资款均已用于工程支出，在其目前仍欠付被告工程垫资款的情况下，无权向被告主张退还。根据双方于2018年10月31日结算形成的《对账单》，原告汇入被告账户的5000000元保证金已经退还，并在对账结算时直接与被告垫付支出相抵，且原告确认截止2018年9月30日，被告就涉案工程已向原告垫付支出5956822.85元。且之后，原告仍欠付被告巨额垫资款，至2021年1月25日，原告尚欠原告4701427.81元。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

审理中，各方当事人对以下事实无异议：

1.2015年3月，宁波市海曙区旧村改造办公室作为业主，宁波市海曙区公共项目建设管理中心作为发包人与被告博宏公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告承建望春桥（望春路以北）旧村改造村民安置房I标段工程，签约合同价为182603561元。

2.2015年8月22日，原、被告签订一份《项目内部承包管理合同》，合同约定由乙方（即原告）负责承包施工望春桥（望春路以北）旧村改造村民安置房I标段工程，合同造价约182603561元，由乙方自负盈亏、全额风险承包。合同同时还约定，甲方（即被告）一次性收取项目管理费用22000000（不包括税金，税金由乙方承担，不管该项目决算增加或减少均不作调整）；乙方签订合同前向甲方支付该项目的质量、安全、进度、材料应付款、人工工资等的保证金5000000元，该保证金待该项目业主单位将该项目的所有房子交付给用户后半年，且乙方将该项目工程的材料、人工工资等所有应付款项付清，并在施工期间乙方完全达到甲方与业主单位所签订的各项要求，扣除在施工期间乙方违反因质量、安全、进度、人工工资等所造成的损失、罚款及违约金后无息退还给乙方。对工程款的结算方式，双方约定如下：该项目乙方应带资施工到形象进度±0.000为止；±0.000以上工程款支付方式，按甲方与业主单位所签订的付款方式执行，甲方收到业主单位±0.000以上部分工程进度款后由乙方支配支付；带资款支付根据甲方实际收取业主单位支付给甲方的±0.000以下部分工程进度款为准。该进度款待±0.000结算，甲方收到业主单位的进度款并经双方认定。第一次主体结构验收合格后支付50％，甲方应扣除乙方管理费12000000元；第二次带资款50％在该项目竣工验收达到甲方与业主单位所签订合同要求，资料备案后，甲方扣除乙方管理费10000000元。

3.2015年9月8日，原告向被告支付了涉案工程保证金5000000元。

4.2018年4月24日，涉案的望春桥（望春路以北）旧村改造村民安置房I标段工程竣工验收合格。2019年2月1日，宁波民明建设项目管理有限公司对涉案工程作出工程造价结算审核，该工程的结算金额为181332148元。

5.2018年10月31日，原、被告对涉案工程款进行对账。对账单载明：截止2018年9月30日，项目的收入情况为：实际收到业主单位工程款154787319元、***汇入公司（即被告）的往来款共4170589.76元；项目的支出情况为：***认可的用于该项目的材料款、人工工资、机械设备款、管理费、税款等共计166263220.58元、退***往来款2121000元、***向公司借款本金1500000元、至2018年9月30日的利息30511.03元；计息后公司已超额支付10956822.85元。因***请求，公司提前退还保证金5000000元，该退款直接与公司垫付支出相抵，现公司垫付支出为5956822.85元，该款自2018年10月1日起转为借款本金，由***出具借据，利息按同期银行贷款利率计取。以前双方出具的保证金、往来款收据及借条同时作废。双方约定，以后收到业主单位该项目的工程款，先还***在公司的借款，再支付民工工资及材料款等，今后该项目的收支以此为基础延续。

6．原告自进场后，共垫付资金4276222.56元；原告自己认为是4244811.16元；

7．发包人宁波市海曙区公共项目建设管理中心已向被告支付了工程款177705505.04元；

8．该工程获得甬江杯的奖励金为404183.10元；

9．自2018年10月31日原、被告对账后至起诉日，被告已陆续支付原告人工工资、材料费等共计22187024.2元。

以上事实，有原告提供的《建设工程施工合同》、《项目内部承包管理合同》、《工程造价咨询报告书》、收据、个人活期明细表、被告提供的投证保证金支付凭证、中标通知书、履约保函、房屋建筑工程竣工验收备案表、《对账单》、2018年10月31日原、被告签字确认的对账单、结算卡明细，以及各方当事人在庭审中的陈述等予以佐证。

对有争议的证据本院作如下认定：

1．被告提供的结算卡明细，其中显示：2016年7月应扣管理费22000000元，2017年6月7日扣利息款38826.81元、2017年7月13日扣利息款7398.02元、2017年11月6日扣利息款64086.23元，原告***在该四笔款项的“收款单位核对处”签名，拟证明所有的扣款均经原告签字确认。原告对该证据的真实性无异议，但认为原告无需支付管理费及利息，且被告亦是违约提前扣除了管理费。对该证据的真实性本院予以认定，对其他内容本院留后论述。

2．被告提供的《告项目部通知书》、《安全质量整改通知单》及回单，拟证明被告一直对涉案工程进行施工管理。原告对《告项目部通知书》真实性不持异议，对《安全质量整改通知单》及回单，认为该通知回复单均是被告公司内部制作的虚假文件，实际并没有发给项目部，熊文华作为项目经理只是挂名，并没有实际管理工地。本院对《告项目部通知书》的真实性予以认定，对《安全质量整改通知单》及回单认为被告虽提出异议，但并无反驳证据，故对该证据的真实性亦予以认定。

本案争议的焦点主要集中在以下几方面：

1．涉案的《项目内部承包管理合同》是否有效？

本院认为，原、被告虽签订了《项目内部承包管理合同》，但并无证据可以证实原告系被告单位职工，故该《项目内部承包管理合同》实际上是一份转包合同，由被告博宏公司其承包的全部建设工程转包给不具备相应资质的原告个人。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《项目内部承包管理合同》应认定为无效。

2．合同无效，原告是否应支付管理费22000000元？

本院认为，涉案的《项目内部承包管理合同》虽系无效合同，但建设工程已经竣工验收合格，双方当事人均可请求参照合同约定结算工程价款。涉案的管理费是工程价款的组成部分，约占工程款的12％，基本符合一般行业惯例，且被告亦实际参与了施工组织管理协调，为原告垫付大量的材料款及人工工资等，故被告有权参照合同约定要求原告支付管理费。

3．被告是否违约提前扣除了22000000元管理费？

原告认为即便原告需支付该管理费，那么根据合同约定该22000000元管理费应分两次扣除，主体结构验收合格后扣除12000000元，竣工验收后扣除10000000元，但实际上被告在2016年7月时就将该22000000元全部扣除。而被告认为，2016年7月双方达成一致意见一次性扣除该笔管理费，被告方的财务账册上亦有原告的签字，2018年10月31日双方签订的对账单亦是在提前一次性扣除了该笔管理费的基础上进行的对账。对此本院认为，原告在被告财务账册上签字以及于2018年10月31日对对账单的签字确认，能证实在合同的实际履行过程中，双方对扣除管理费的时间达成了新的意见，即该笔管理费于2016年7月一次性扣除；该对账单同时还约定保证金5000000元提前返还，这亦能印证虽双方签订的《项目内部承包管理合同》对返还保证金及扣除管理费的时间作了约定，但在实际履行过程中，双方重新达成一致意见，原告方同意提前扣除管理费、被告同意提前返还原告保证金。故被告方于2016年7月一次性扣除管理费符合约定。

4．被告是否尚欠原告工程款、垫资款等？

原告认为被告已收到的工程款为178109688.14元（发包人支付的工程款177705505.04元＋甬江杯奖励金为404183.10元），加上原告支付的保证金5000000元、垫资款4244811.16元，被告合计收到的款项为187354499.30元。被告财务账册上显示的已支付费用为192055927.11元，但其中的22000000元管理费不应扣除，3346716.97元的利息（1238912.2元借款利息＋2107804.77元买钢材利息）原告无需支付，故被告实际已支付给原告的应该为166709210.14元（192055927.11-22000000-3346716.97）。上述两项合计，被告应返还给原告多收的垫资款及工程款为20645289.16元（187354499.30元-166709210.14元）。另，被告公司招投标中发生费用2719982.22元、被告尚有应付未付的材料款及人工工资2119273元，扣除该两笔费用后，被告尚应返还原告垫资款及工程款15806033.94元（20645289.16-2719982.22元-2119273元）。被告则认为，双方在2018年10月31日签订的对账单已明确，截止2018年9月30日，退还原告保证金5000000元后，原告尚欠被告5926311.82元；对账单签订后，被告收到了工程款及原告的垫资款共计23428001.94元，退还原告垫资款、工程支出等共22203117.93元，收支相抵后，被告尚欠原告1224884.01元。上述两项合计后，原告尚欠被告4701427.81元（5926311.82元-1224884.01元）。

对此，本院认为，原告认为被告尚欠其工程款、垫资款等，应由原告承担举证责任。对原告所说的被告公司招投标中发生费用2719982.22元、被告尚有应付未付的材料款及人工工资2119273元，因该部分费用均系原告自行计算，并未证据支持，且被告不予认可，故本院亦无法认定。

根据上述计算结果，被告合计收到的款项为187354499.30元（包括工程款、甬江杯奖金、原告的垫资款、原告的保证金），被告支付给原告且原告无异议的项款为166709210.14元，因本院已认定管理费22000000元应视为工程款，故被告已支付给原告的款项应计算为188709210.14元（166709210.14元＋22000000元）。对有争议的利息部分，本院认为，被告提供的结算卡明细能认定所有的利息支付情况均由原告签订确认；退一步讲，即便该部分利息不应计算在工程款内，那么截止起诉日，被告实际收到的款项为187354499.30元，而支付给原告的为188709210.14元，被告已履行了所有的付款义务，并多支付了部分款项。原告要求被告再返还垫付的工程款、垫资款15806033.94元，本院不予支持。

综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费人民币117406元、减半收取58703元，保全费人民币5000元，合计63703元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。

审判员陆萍

二○二一年九月二十六日

代书记员罗旖旎

本案引用的法律条文

1．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条

……

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

1．《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。