***、天津市写意景观工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津03民终1278号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年9月20日出生，汉族，自由职业，住天津市滨海新区。

委托诉讼代理人：白科硕，天津晋和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市写意景观工程有限公司，住所地天津市津南经济开发区（**）香港街****楼**，办公地点天津市西青区海泰南北大街与华科三路交口华鼎置地**楼1门。

法定代表人：孙凤旺，总经理。

委托诉讼代理人：张可，国浩律师（天津）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市翔达市政工程有限公司，，住所地住所地天津市河**江苏路**iv>

法定代表人：闫明，董事长。

委托诉讼代理人：张猛，天津汇川律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人天津市写意景观工程有限公司（以下简称写意公司）、天津市翔达市政工程有限公司（以下简称翔达公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初23084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判写意公司、翔达公司连带给付***工程款7649275元，或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由写意公司、翔达公司负担。事实和理由：一审法院对于工程款给付情况认定事实不清，其中一笔1326000元并非本案涉诉工程款，一笔80000元***没有收到，孟宪峰向马法永的汇款与***无关，一笔50000元是马法永与公司的借款，另一笔1000000元是保证金，并非实际退还，上述均应由写意公司承担举证责任证明***收到以上款项；本案中25201002元系写意公司向翔达公司开票的税金，不应计入***的收取工程款中，一审法院仅依据《情况说明》认定***收取25201002元，应属不当；因案涉施工合同无效，合同中对于税金、管理费的约定亦应无效，且写意公司、翔达公司未履行任何管理义务，不应收取该笔管理费；翔达公司明知写意公司没有任何资质却将工程整体转包，具有过错，应当对欠付工程款承担连带给付责任。

写意公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

翔达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令写意公司、翔达公司连带给付***工程款11122094元；2.依法判令写意公司、翔达公司连带给付***利息，自2012年5月1日至实际给付之日止以11122094元为基数，按银行同期贷款利率的1.5倍计算；3.一审案件受理费由写意公司、翔达公司负担。

一审法院认定事实：2012年2月14日，翔达公司与案外人天津市建工工程总承包有限公司（以下简称建工工程公司）签订《协议书》一份，约定建工公司作为总承包人，将滨海文化商务中心项目施工一标段室外绿化景观工程分包给翔达公司，分包合同价款为35970559元，合同约定工程于2012年1月10日开工，于2012年4月30日竣工。合同对工程款的约定为：开工预付款为合同价的10%，第一次支付在合同签订完毕，承包人收到开工预付款担保且分包人驻地建设基本完成并人员进驻现场后，支付预付款总额的20%，第二次支付在下达开工令且分包人标书中承诺的主要人员及主要施工机械设备进场后，再支付预付款的20%，第三次支付在提交了可行的施工组织设计和建立要求的其他文件资料，并经监理和甲方审批同意后，支付剩余的60%。其中农民工工资支付按天津市建筑（2009）258号文件执行，剩余款项用于设备材料的订购。并约定累计支付合同额的90%时停止支付。工程竣工并经有关质检部门验收合格备案后进行竣工结算，结算后30日内，付至竣工结算总价的95%，余款5%作为质量保证金，竣工验收合格之日起满两年后30天内，一次付清。合同对其他事项也做了约定。

2012年3月20日，翔达公司与写意公司签订《施工协议》一份，约定翔达公司将工程分包给写意公司，翔达公司收取7%的管理费，工程价款以与建设单位谈判后最终确定的价款为依据，核算并扣除相应管理费，余款作为双方的结算价款。工程施工过程中产生的一切纠纷均由写意公司自行解决并承担责任。

根据***提供的《滨海文化商务中心项目施工一标段室外绿化景观工程合作协议》显示，2012年4月13日，写意公司与***签订《滨海文化商务中心项目施工一标段室外绿化景观工程合作协议》一份，约定写意公司将滨海文化商务中心项目施工一标段室外绿化景观工程（1）标段室外铺设工程交由***施工，工程价款35970559元（含税和管理费），工期定于2012年2月15日开工，于2012年4月30日竣工。并约定写意公司要收取22%合作管理费。***除交纳22%合作管理费外，还要承担投标费用241396元。工程预付款和工程进度款按承包公司和总包公司合同约定执行。后写意公司提出鉴定申请，要求对协议上的公章进行同一性鉴定，经天津迪安司法鉴定中心鉴定，该协议中的“天津市写意景观工程有限公司”印文与样本中“天津市写意景观工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成。鉴定费用30000元由写意公司预付。

根据写意公司提供的《滨海文化商务中心项目施工一标段室外绿化景观工程合作协议》显示，写意公司与天津市远峰建筑工程有限公司签订了该协议，协议内容与***提供的协议内容基本一致，约定***为天津市远峰工程有限公司代表，负责履行该协议。经向工商部门查询，天津市远峰建筑工程有限公司没有工商登记档案。***在一审庭审中陈述天津市远峰建筑工程有限公司的公章是其私刻的，实际上不存在天津市远峰建筑工程有限公司。

***在一审当庭提交《汇总表》、《总包签证》、《设计变更部分》等函件，载明最终的工程结算造价为35287462元。上述材料上加盖了“天津市建工工程总承包有限公司”的印章，建工工程公司提出异议，并申请对印章的同一性鉴定，经天津迪安司法鉴定中心鉴定，上述文件中“天津市建工工程总承包有限公司”的印章与样本中每一处“天津市建工工程总承包有限公司”印文都不是同一枚印章盖印形成。鉴定费用60000元由建工工程公司预付，现***已将鉴定费60000元给付建工工程公司。***在本案中已申请撤回对建工公司的起诉。

***于一审庭审中提供录音证据五份，内容为***分别与刘博、闫明、安强、王震东、张振宇沟通工程款及诉讼事宜，但双方并未在录音中达成有效的结算确认。

翔达公司与建工工程公司于2018年12月12日办理了涉诉工程的结算手续，发包单位确认的结算金额为34885012元。各方对该结算均未持异议。

对于工程款的给付，根据***提供的银行卡交易明细及天津市企业单位往来收据，***主张已收到写意公司支付的工程款21427046.4元。后经***确认，另行认可了写意公司提出异议的110543.21元、185000元、66000元，共计21788589.61元。对于其他异议金额，***主张写意公司提供的证据19中有一笔1326000元并非本案涉诉工程的款项，其提供的证据47中80000元***并未收到，且系案外人孟宪峰向马法永的回款，也与***无关，其提供的证据48、49中的50000元是马法永向***的借款，其提供的证据50中1000000元是保证金，并未实际退还，如果写意公司认为已经退还，可提供证据证实。

根据写意公司出具的《情况说明》显示，***曾出具《情况说明》，载明天津市远峰建筑工程有限公司与写意公司签订的天津滨海文化商务中心项目施工一标段室外绿化景观工程合作协议，***作为天津市远峰工程有限公司代表，按照工程进度收取了相应工程款25201002元（其中含部分代付工程款及代为支付的税金），现场也有天津市写意景观工程有限公司人员履行了管理责任，双方根本不存在拖欠工程款问题，特此证明。

经一审法院询问，***表示22%中的税金是指翔达公司向建工工程公司开具发票的税金，而25201002元载明的税金与22%的税金无关。

一审法院认为，本案的争议焦点一是***是否为实际施工人，其有无权利要求工程款及利息，二是***与谁存在合同关系，谁应该承担付款责任，三是剩余工程款的金额及应否支付。

针对焦点一，写意公司虽然提供了其与天津市远峰工程有限公司之间签订的施工合同，但经一审法院在工商登记部门调查，天津市远峰工程有限公司并不存在，写意公司亦未能合理解释天津市远峰工程有限公司的具体情形，且***表明天津市远峰工程有限公司并不存在，合同中加盖的公章亦是伪造，综上，天津市远峰工程有限公司并非施工主体，写意公司抗辩天津市远峰工程有限公司是施工主体理据不足，一审法院不予采信。因写意公司提供的施工合同中载明***是天津市远峰工程有限公司的代理人，在天津市远峰工程有限公司并不存在的情况下，***应为实际施工人，且工程的相关施工材料在***手中，工程款亦是向***支付，后期的《情况说明》等材料亦是以***个人名义书写，被告抗辩***非实际施工人理据不足。

针对焦点二，写意公司认可的合同相对人为天津市远峰工程有限公司，但一审法院在焦点一部分已论述***为实际施工人，写意公司与天津市远峰工程有限公司的合同实际约束写意公司与***，故***要求写意公司承担合同义务有事实及法律依据，一审法院予以支持。***要求翔达公司承担责任，因双方不存在合同关系，***亦未举证证实翔达公司存在承担连带责任的其他情形，故一审法院对***要求翔达公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。

针对焦点三，因涉诉工程已经竣工验收合格，在双方未及时进行结算的情况下，***主张依据建工工程公司与翔达公司之间的结算金额作为结算金额有法律依据，且双方对该结算金额均无异议，一审法院对此予以确认。根据该结算，***施工工程的工程款总价为34885012元，根据写意公司提供的***书写的《情况说明》可以证实，双方均认可***已收到25201002元（含部分代付工程款及代为支付的税金），***开庭中陈述不认可该数额，但未提供该《情况说明》存在效力瑕疵的证据，且根据双方当事人提供的付款凭证，与该《情况说明》所载内容基本相符，双方虽对于写意公司向***支付款项金额存在异议，但均未提供足以推翻《情况说明》的证据，故一审法院确认该《情况说明》载明内容属实，***已收到写意公司支付的25201001元工程款（不含合同约定的22%管理费及税金）。写意公司抗辩其付款金额已符合合同约定的付款进度，但因***作为个人无施工资质，其与写意公司签订的合同无效，合同中约定的付款进度的约定亦为无效，在工程已竣工验收的情况下，写意公司应向***支付剩余工程款，故一审法院对写意公司的该抗辩意见不予采信。***与写意公司在协议中约定税费、管理费为总价款的22%，并支付投标费用241396元，因双方签订的合同无效，故该约定亦为无效，但考虑到写意公司在施工过程中提供了相关服务及税金，根据建设工程行业的实际情况，按照工程价款的22%收取税金及相应报酬、费用尚属合理，经计算，该款为7674702.64元，扣减后，写意公司仍应向***支付2009307.36元工程款（计算方式为34885012元-7674702.64元-25201002元=2009307.36元）。对于超过部分，一审法院不予支持。***主张利息损失，因双方对此未明确约定，***主张按照竣工之日计算利息亦未提供充分证据，根据相关法律规定，一审法院酌定写意公司自***起诉之日即2018年3月9日起按照银行同期贷款利率支付利息，对于超过部分，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告天津市写意景观工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***剩余工程款2009307.36元；二、被告天津市写意景观工程有限公司于本判决生效后十日内以2009307.36元为本金给付原告***自2018年3月9日至实际给付之日止的利息，按银行同期贷款利率计算；三、驳回原告***其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104964元，由原告***负担82089元，由被告天津市写意景观工程有限公司负担22875元。鉴定费30000元，由原告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系***作为实际施工人，主张其发包人写意公司支付欠付工程款，同时要求转包方翔达公司基于其违法转包行为承担工程欠款连带给付责任的案件。本案的争议焦点为：1.对于写意公司已付工程款及欠付工程款数额的认定；2.对于翔达公司是否应当承担连带给付责任的认定。

在本案中，***借用并未登记设立的天津市远峰工程有限公司名义，与写意公司签订《滨海文化商务中心项目施工一标段室外绿化景观工程合作协议》，约定承包滨海文化商务中心项目施工一标段室外绿化景观工程（1）标段室外铺设工程的施工，后***依照约定完成全部施工内容，与写意公司形成事实上的建设工程施工的发包与承包关系，一审法院据此认定***作为实际施工人，有权向其发包方写意公司主张支付工程款，符合本案基本事实，亦不违反相关法律禁止性规定，对此应予确认。对于工程价款的计算方式，虽该份协议因其中一方合同主体天津市远峰工程有限公司并未依法登记设立的民事主体，且欠缺合同成立并发生法律效力的法定要件，但鉴于《滨海文化商务中心项目施工一标段室外绿化景观工程合作协议》所约定的内容应系***与写意公司的真实意思表示，当事人主张依照该份协议约定的计价方式计算工程款的，应当予以支持。依据***出具的《情况说明》，认可其已收到工程款25201002元，***虽对该份《情况说明》的出具背景提出异议，但并未提供充分的证据足以撤销该份说明，且写意公司在一审中提供的经***认可已收取的工程款付款凭证，经计算亦与《情况说明》所认可收取的工程款数额相差较小，故在无其他证据足以推翻该份说明真实、客观性的情况下，一审法院据此认定写意公司已付工程款数额，应无不当。同时，一审法院依据《滨海文化商务中心项目施工一标段室外绿化景观工程合作协议》中约定的工程款计算方式，在双方确认的应付工程款基础上，减去已付款及合同约定应由***承担的税金及管理费，认定写意公司尚欠付***2009307.36元工程款，应属正确，本院对此予以确认。关于***主张翔达公司应承担连带责任一节，因双方之间并不存在合同关系，且连带责任系法定责任，***并非对翔达公司应承担连带责任的法定情形承担举证义务，故其该项主张缺乏事实及相关法律依据，本院对此不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51279元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁津翠

审判员　　王宗新

审判员　　孙　静

二〇一九年八月十三日

法官助理姜腾飞

书记员周由

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……