山东溧迅机电设备有限公司、淄博新华中医医院管理有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁03民终1697号

上诉人（原审被告）：山东溧迅机电设备有限公司，住所地山东省济南市历城区华龙路1623号创业大厦5楼522-7室。

法定代表人：黄良，经理。

被上诉人（原审原告）：淄博新华中医医院管理有限公司,住所地山东省淄博市周村区北郊镇新建东路1166号。

法定代表人：曲建华，董事长。

委托诉讼代理人：毕思涛，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛文倩，北京市盈科（淄博）律师事务所实习律师。

上诉人山东溧迅机电设备有限公司（以下简称溧迅公司）因与被上诉人淄博新华中医医院管理有限公司（以下简称新华中医公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2021）鲁0306民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

溧迅公司上诉请求：撤销淄博市周村区人民法院作出的(2021)鲁0306民初718号民事判决书。事实和理由：1、一审法院未追加第三人了解合同解除的原因。被上诉人所起诉的事实是不完整的，是排除第三人拒不履行合同的因素而导致合同解除的事实，该案如此审理是错误的。上诉人认为该案件应当追加供货商为被告或第三人，从而查明案件事实。2、一审法院未审理并评价被上诉人自身因素从而导致合同解除的行为。（1）被上诉人无开发经验，对于施工的顺序和安全把握不准，从而导致盲目要求上诉人将电梯运往场地。被上诉人不能提供必要的存放场地，也不能与施工方协调入场的时间和方式，只通知进场，完全是不负责任的。电梯属于特种设备，较一般建筑设施更易损易坏，盲目入场容易造成损坏，从而无法保护上诉人的利益。（2）被上诉人项目进行的现状不足以达到施工安装电梯的标准。合同解除过程中，上诉人前往场地查勘，梯井内有水，设备间内有吊篮等设施且现场并无电源。此现状下电梯即使入场也不能进行施工，无法安装。（3）电梯属于有质保期的商品，盲目进场而不能安装会导致厂家的质保期超出而无法兑现，质保无法兑现实际伤害的是上诉人的合法利益。（4）前期安装的五部电梯因被上诉人及施工方的暴力使用而被破坏导致上诉人不敢贸然入场。3、被上诉人支付的款项已完全支付给供货商，完全退款显失公平。民事主体享有的民事权利和承担的民事义务是要对等的，不仅体现在给付平衡、违约责任，还应当体现在风险承担中。上诉人相信了被上诉人的合同信赖，作出了积极努力，然而各种损失和责任全由上诉人承担，被上诉人的过错却没有任何的责任，这明显是不合适的，公平失去了平衡。4、审判的社会效果也是应当考虑的重要因素。上诉人是安装企业，属于社会行业里的高风险低收益一类，企业规避风险的最主要方式就是安全。当前的现状是上诉人为规避确实存在的风险，但忽视了被上诉人的诉求。既然合同解除了，后期的履行和责任划分还是希望法院能让双方的利益尽量平衡，以争取更大的公平。

新华中医公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告电梯设备款1279500元、仲裁费4000元，共计1283500元；2.判令被告支付违约金(以1283500元为基数，自2021年1月16日起至实际付清之日止按日万分之五计算)；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，原告起诉的事实与理由为：原、被告于2018年2月11日签订《淄博市中医医院东院区建设项目(一期)电梯采购项目合同(包一)》和《淄博市中医医院东院区建设项目(一期)电梯安装项目合同》，采购合同约定原告为淄博市中医医院东院区新建项目向被告采购34部电梯和3部药品专用提升机，设备总价款为7547000元，合同签订后原告按合同约定总价款支付30%预付款，设备进场后15日内支付至该批次合同总价的70%，设备全部安装完毕后15日内支付至合同总价的85%，安装验收并经山东省特种设备检验研究院淄博分院检测合格后15日内支付至合同总价款的95%，留5%质保金；安装合同约定安装款总价为2439000元，进场安装动工后1周内支付安装款的70%，设备全部安装完毕后15日内支付至安装款的85%。合同签订后，原告支付设备预付款2264100元。2019年6月26日原告向被告发函，通知其于2019年10月30日前将电梯设备供至施工工地，但被告于2019年12月底仅将5部电梯运至工地。2020年4月1日，原告支付设备款和安装款共计828900元。因被告严重违约，2020年7月21日原告向淄博仲裁委员会提起仲裁，淄博仲裁委员会于2020年9月7日作出(2020)淄仲裁字第267号仲裁裁决书，裁决原、被告签订的《淄博市中医医院东院区建设项目(一期)电梯采购项目合同(包一)》和《淄博市中医医院东院区建设项目(一期)电梯安装项目合同》于2020年7月25日解除。因被告已在工地安装5部电梯，为减少不必要的损失，双方于2021年1月5日签订协议，约定扣除五部电梯的设备款1468500元、安装款345500元后，被告在协议签订后10日内退还原告已经支付的电梯设备款1279500元及仲裁费4000元，逾期按日万分之五支付违约金。后被告未按协议约定返还款项，形成诉讼。溧迅公司称山东迅达设备有限公司名称于2018年2月8日变更为山东溧迅机电设备有限公司。承认原告在本案中主张的电梯采购及安装合同、协议书的签订及履行经过。主张因现场不具备安装条件，后期现场亦达不到进场条件才未提供设备。2019年提供的五部电梯在2020年5月已安装完毕，因现场不具备验收条件，电梯未能使用。原告支付的款项已收到，款项均转给第三方用于采购设备。被告违约系第三方未如约提供设备导致，并非故意。同意返还原告设备款1279500元、仲裁费4000元，但不同意承担违约责任。

一审法院认为，被告承认原告在本案中主张的双方采购合同、安装合同、协议书的签订及履行事实，故对原告主张的事实予以确认。原、被告签订的协议书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告承认原告的第一项诉讼请求，故对原告要求被告退还设备款1279500元、支付仲裁费4000元的诉讼请求，予以支持。被告未按时付款，构成违约，应承担赔偿经济损失的责任。原告要求被告按日万分之五支付违约金，被告提出异议。结合合同履行情况及原告的损失情况，原审法院酌情调整违约金标准为年利率4.25%，即被告应以1283500元为基数自2021年1月16日起至实际给付之日按照该标准支付违约金，原告所诉超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零九条、第五百六十六条、第五百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东溧迅机电设备有限公司于判决生效之日起十日内退还原告淄博新华中医医院管理有限公司设备款1279500元、支付仲裁费4000元，共计1283500元；二、被告山东溧迅机电设备有限公司于判决生效之日起十日内支付原告淄博新华中医医院管理有限公司以1283500元为基数自2021年1月16日起至实际给付之日止按照年利率4.25%计算的违约金；三、驳回原告淄博新华中医医院管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计8176元，由被告山东溧迅机电设备有限公司负担。

二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为,首先，上诉人主张应追加第三人了解合同解除的原因，但上诉人与被上诉人系涉案合同的相对方，涉案合同并不涉及第三方，在上诉人未申请追加当事人的情况下，一审法院未主动追加当事人，程序并无不当。其次，上诉人在一审庭审中同意被上诉人的第一项诉讼请求，即退还电梯设备款1279500元，支付仲裁费4000元，仅对违约金部分提出异议。但根据双方于2021年1月5日签订协议，约定上诉人在协议签订后10日内退还已经支付的电梯设备款1279500元及仲裁费4000元，逾期按日万分之五支付违约金，故一审法院根据合同履行情况及被上诉人的损失情况，酌情调整由上诉人以1283500元为基数自2021年1月16日起至实际给付之日按照年利率4.25%的标准支付违约金，亦无不当。

综上，上诉人上诉提出的事实和理由不能推翻其与被上诉人达成的协议及其在一审中的陈述。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16352元，由上诉人山东溧迅机电设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐兴军

审判员　　刘　宁

审判员　　胡晓梅

二〇二一年四月二十九日

书记员　　刘　瑜