山东首嘉金属物流有限公司与山东通盛电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省博兴县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁1625民初394号

原告（反诉被告）：山东首嘉金属物流有限公司，住所地博兴县经济开发区。

法定代表人：卢振宝，总经理。

委托诉讼代理人：杨正强，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：山东通盛电力工程有限公司，住所地滨州市黄河五路828号。

法定代表人：周鲁波，董事长。

委托诉讼代理人：尹玉栋，山东黄河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牟艳燕，山东黄河律师事务所律师。

原告（反诉被告）山东首嘉金属物流有限公司(以下简称首嘉物流公司)与被告（反诉原告）山东通盛电力工程有限公司(以下简称通盛电力公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月31日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月4日公开开庭进行了审理。原、被告双方均对涉案工程提出司法评估申请，本案中止诉讼。被告通盛电力公司于2019年5月27日提起反诉。中止原因消除后，本院于2019年6月21日第二次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）首嘉物流公司委托诉讼代理人杨正强、被告（反诉原告）通盛电力公司委托诉讼代理人尹玉栋、牟艳燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

首嘉物流公司向本院提出诉讼请求：解除合同，返还首嘉物流公司已付款项111.6万元。诉讼过程中，其变更诉讼请求为：1.解除合同，返还已付款项60万元；2.支付违约金5万元。事实和理由：2015年5月22日，原、被告双方签订《金港35KV、10KV配电安装及站内强电外网施工工程》合同，约定由通盛电力公司进行项目的安装施工。合同签订后，首嘉物流公司依约支付合同约定金额的60%，即1116000元，但通盛电力公司收到首嘉物流公司款项后，未能按约施工，未能依约履行施工责任和义务。首嘉物流公司多次与通盛电力公司协商解除合同返还款项问题，通盛电力公司均以各种理由拖延、拒绝至今，致使首嘉物流公司遭受巨大损失。为维护首嘉物流公司合法权益，现具状贵院，请依法裁判。

通盛电力公司辩称，首嘉物流公司起诉要求解除合同无事实及法律依据。根据合同法的相关规定，合同解除分约定解除和法定解除。双方签订的合同没有约定解除条件，因而，只能按照法定解除进行处理。通盛电力公司已经按照合同的约定履行了80%以上，因首嘉物流公司没有履行合同第六条约定的外网线路协调造成工期延误，这是自合同签订至今工期延误的原因。通盛电力公司已经全部按照合同的约定进行了施工，并没有任何违约的地方。根据合同第六条规定，首嘉物流公司单位需要的35千伏供电线路，至今未建成送电，致使通盛电力公司无法按合同约定进行调试。从以上叙述可以看出，双方的合同履行期限并没有到期或者是工期顺延的终点还没有到达。根据以上答辩意见，我方认为应当驳回首嘉物流公司的诉讼请求。

通盛电力公司向本院提出反诉请求：判令首嘉物流公司支付违约金16740元，并支付因其根本违约给通盛电力公司造成的可得利益损失744000元，共计760740元。事实和理由：2015年5月22日，反诉人与被反诉人双方签订《金港35KV、10KV配电安装及站内强电外网施工工程》（以下简称《施工合同》），合同固定总价186万元，并约定了双方的权利、义务和违约责任。《施工合同》签订后，被反诉人逾期支付了《施工合同》约定的预付款111.6万元。反诉人按照《施工合同》的约定进行了施工，在施工过程中因被反诉人未做好外网线路的协调工作，致使工期一再延期。在《施工合同》履行期间，被反诉人不配合反诉人进行施工，最后甚至拒绝反诉人进入施工场地，并强行将《施工合同》约定的反诉人尚未完成的工作擅自另行委托施工队伍完成施工，最终致使反诉人签订合同的目的不能实现，故被反诉人已构成根本违约。

反诉人认为：1.被反诉人逾期支付工程预付款的行为构成违约，应给付违约金。《施工合同》第十一条约定工程预付款数额为111.6万元，付款期限为合同签订后3日内。第九条第一款第一项约定被反诉人不按时支付工程预付款时，每天承担工程固定总价186万元的千分之一作为违约金，违约金总额以总工程款的2%为限。涉案《施工合同》于2015年5月22日签订，被反诉人于2015年6月4日才将预付款支付，逾期9天，故被反诉人应承担预付款违约金16740元；2.被反诉人应赔偿因其根本违约造成反诉人的损失74.4万元。根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益。本案中，被反诉人的根本违约行为致使反诉人的合同目的无法实现，其应赔偿反诉人因合同无法继续履行而造成的损失，包括可得利益的损失即未取得的工程款共计74.4万元。为维护反诉人的合法权益，特提出反诉，请求依法支持反诉人的反诉请求。

首嘉物流公司辩称，反诉人要求我单位赔偿可得利益损失，无任何事实依据。

一、关于电的问题：第一，合同当中有五处明确约定了供电是反诉人的义务。具体：1.第一条：工程名称：金港35KV变配电的安装、施工、调试、实验、验收及送电工程。2.第三条：承包的范围和内容：1.自金港板业…调试、实验站内高压设备及附属设备、送电运行。3.第六条：本工程工期自…所有设备到厂30天竣工送电。4.第七条：二、乙方…乙方按合同约定保质保量完成采购、安装、调试、试验、验收直至安全送电等全部工作；乙方…保证工程按时按质竣工并供电。5.第七条：二、乙方…提供竣工验收技术资料并负责竣工验收直至正常送电。第二，施工时用电反诉人可以自主控制。见合同第十一条：工程价款支付：本合同签订三日内…发票。甲方不按合同付款经协商不成乙方有权给予停电所造成损失由甲方全部承担。很明显，反诉人掌控着电，而且可以用来挟制答辩人。在本案中却声称没有电，影响他们施工。第三，外网供电对反诉人施工并无影响。1.施工用电与外网供电，不是一个概念。反诉人施工所需电力来自金港板业公司，当时金港板业有三条冷轧线在同时正常运行，办公用电也正常，所需电力均来自10KV线路。按反诉人在本案中的说法似乎施工现场当时是完全没有电力供应的，这与实际情况不符；双方共同委托评估鉴定时，也并没有外网的送电，但并不影响临时从金港公司接电后对电柜等进行测试。外网供电之前金港公司原有的电力，足以保证反诉人正常施工。2.反诉人故意颠倒了反诉人首先工程竣工然后才具备外网送电条件的先后顺序。从合同也可以看出，供电部门的送电是以反诉人施工完成并书面提供竣工验收报告等作为前提的。第四，反诉状中提及的外网协调工作，仅属合同附随义务。

二、关于反诉人2018年10月份意图继续施工问题。合同约定施工期限30日，至答辩人起诉，已经过去了近三年，这期间反诉人无数次违反合同约定中断施工，虽经答辩人无数次催告，工期依然一拖再拖，近三年的时间仅完成了工程量的33.76%，答辩人起诉后又想强行进入现场施工去履行合同，反诉人的行为显然并非出于善意。答辩人拒绝反诉人进入现场，是因为答辩人已经行使了单方解除权，合同已经解除。反诉人一方面多次强调外网未送电导致他们无法继续施工，2018年10月答辩人已经起诉后，外网依然未供电的情况下，反诉人却想去施工了。难道这个时候外网未送电对反诉人施工又无影响了么？显然，外网是否送电，并非反诉人延误工期的原因。

三、关于反诉人提及的顺延问题。关于哪些情况下，工期可以顺延，在合同第八条有明确约定，除该条款约定的五种情形外，工期一律不予顺延。本诉庭审中，反诉人未能提交任何证据证实合同履行过程中存在合同第八条规定的任一情形，所以，反诉人声称的工期顺延，不符合合同约定。

四、关于反诉人诉称答辩人构成根本违约问题，反诉人显然是颠倒了黑白。约定30日完成的工程，接近三年仅完成工程量的33.76%，是反诉人的严重违约给答辩人造成迟迟不能投产、电站投资银行成本大幅增加等巨大损失，答辩人才被迫行使了单方解除权。反诉人的过度延迟构成了根本违约。

五、合同给答辩人设定的违约金过高，且与反诉人应承担的违约金不对等，请求依法调减。

总之，反诉事实不存在，理由不成立，反诉请求应被驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对首嘉物流公司提交的施工合同1份、付款凭证3份，通盛电力公司提交的施工合同1份，双方当事人对其真实性均无异议，且与本案存在关联，本院依法予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：

1.通盛电力公司提交鲁电发展（2017）第217号国网山东省电力公司文件、滨州市发改委滨发改能交（2017）第84号文件（复印件）各1份、照片2张，拟证明涉案35千伏供电线路及新建的董杨到金港35千伏线路已经市发改委和山东省电力公司批准施工，施工年度为2017年至2019年。施工现场现有的供电线路为10千伏，没有35千伏的供电线路。首嘉物流公司认为复印件不具备证据效力，真实性不予认可。即使文件内容属实，也无法证实文件内容与本案所涉合同无任何关联。无法证实照片上显示的电线杆与本案的关联性。本院经审查后认，以上证据无法证实其真实性，其也未举证证明35千伏供电线路的建设与其施工进度之间存在的必要性、关联性，对该组证据不予确认；

2.通盛电力公司提交博兴县公安局城东派出所于2018年10月11日出具的出警证明1份，拟证明2018年5月19日，首嘉物流公司恶意阻挠通盛电力公司施工，致使其订立合同的目的不能实现，通盛电力公司报警处理。首嘉物流公司对真实性无异议，但认为，合同约定30天的工期，通盛电力公司早已违约逾期，首嘉物流公司起诉后，其又试图带人进施工现场，因此，其主张与事实不符。本院经审查后认为，通盛电力公司主张首嘉物流公司最后一批设备入场时间为2017年4月，其未举证证明设备全部到场后未能如约完成工期符合约定或有法定理由，因此，对其据该证据主张的事实不予确认；

3.首嘉物流公司提交山东电力集团公司业扩报装工作规范1份，拟证明接电作业规范是先竣工验收然后送电，不是通盛电力公司所反复强调的先送电再施工。通盛电力公司认为该份证据没有相应单位证实其真实性，对其真实性不予认可。根据双方签订合同的第三条，承包的范围和内容其中最后一项是调试、试验站内高压设备及附属设备、送电运行，该承包内容包含送电运行，在无外网的情况下无法达到送电运行这一情况，故而该文件即使是真的，也与本案无关联。通盛电力公司未能如约完成施工，是因为首嘉物流公司阻挠所致。本院经审查后认为，因无其他证据相印证，该证据的真实性及效力无法确认，双方关于涉案合同的履行，应由双方举证证明是否符合合同约定及客观实际，该证据不能证明其与本案的关联性，因此不予确认；

4.经首嘉物流公司、通盛电力公司双方申请，本院委托山东仲泰工程造价咨询有限公司对涉案工程已完成情况及工程造价进行了评估，2018年8月29日该公司出具鉴定报告，本院于2019年2月19日对鉴定报告进行了质证，并请鉴定人员到庭接受质询。首嘉物流公司无异议。通盛电力公司提出该鉴定机构应由专门的电力工程师鉴定，对其鉴定资质提出质疑。同时提出报告中已完工工程量存在漏项、错项。经本院审查并经调查后，认定鉴定机构资质不存在问题。通盛电力公司提出的漏项、错项，系鉴定前，未经原、被告双方确认的争议事项，通盛电力公司未举证证明其主张的漏项、错项的客观性，本院不予支持，对该鉴定报告予以确认。

根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年5月22日，首嘉物流公司与通盛电力公司签订《金港35KV、10KV配电安装及站内强电外网施工工程》合同，首嘉物流公司将金港35KV变配电的安装、施工、调试、试验、验收及送电工程交由通盛电力公司进行施工。合同约定，工程总承包价为186万元。乙方（通盛电力公司）的主要责任为：按合同约定保质保量按时完成采购、安装、调试、试验、验收直至安全送电等全部工作…涉案工程设计包括变电站设备及土建全部设计，含消防设计、勘察设计及金港35KV变电站的土建、电气图纸等…；施工期限：…土建竣工完毕，所有设备到厂30天竣工送电。施工期间如发生不可抗力或甲方（首嘉物流公司）配电室建造达不到安装条件和设备厂家制造原因及外网线路协调造成等甲方原因导致工期延误，则工期顺延。工期顺延的条件：1.甲方未能按约定日期支付工程款，致使施工不能正常进行；2.不可抗力；3.因甲方过错造成工程变更和工程量增加；4.甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，致使乙方不能正常施工；5.甲方同意工期顺延的其他情况。…违约责任：甲方不按时支付工程预付款，每天承担工程总承包价的千分之一作为违约金，但以合同总价的2%为限；乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务包括但不限于乙方中途停工、验收不合格、拒绝整改等，视情况承担工程总承包价千分之一作为违约金，但该扣除额的上限为合同总价的2%。…工程价款支付：本合同签订后3日内，甲方一次性向乙方指定账户支付111.6万元，乙方采购材料进场、电缆敷设完毕所安装设备就位，3日内甲方向乙方支付55.85万元，工程竣工验收合格并具备送电条件，2日内付清工程余款18.6万元。

2015年6月4日，首嘉物流公司向通盛电力公司支付工程款111.6万元，通盛电力公司进场进行施工。首嘉物流公司最后一批设备进场时间为2017年4月。2018年1月31日，首嘉物流公司提起本诉，要求解除合同，返还已支付的工程价款。2018年5月19日，通盛电力公司带领施工人员欲进场施工，被首嘉物流公司阻拦，通盛电力公司报警处理。2018年8月，涉案工程35KV外网送电及外网线路的架设建成。

2018年8月29日，经原、被告双方申请，本院委托，山东仲泰工程造价咨询有限公司对涉案工程已完工情况及造价进行了评估，该公司出具鉴定报告，鉴定结论为：根据合同价格及已完成部分造价占全部工程造价比例计算的工程造价=（合同总价款186万元-设计费）×33.76%+设计费；根据定额计算的施工合同范围内的全部工程的预算造价为686249.76元；根据定额计算的施工合同范围内的已完成部分的预算造价为231650.81元。

另，工程未完成部分，首嘉物流公司另行发包，由案外人施工完毕。

本院认为，本案争议的焦点为：造成通盛电力公司未能按时完成施工的原因究竟是由哪方违约所致？

通盛电力公司主张有二：一是工程施工需35KV外网送电，而该外网架设建成于2018年8月，合同约定该外网的协调安装是首嘉物流公司的义务；二是2018年5月19日，通盛电力公司带领施工人员欲进场施工，被首嘉物流公司阻拦，致其不能按时施工。因此，其不能按时完工是由于首嘉物流公司违约造成。本院认为其理由不能成立，理由如下：

首嘉物流公司与通盛电力公司签订的涉案合同，系双方当事人真实意思表示，且不违背相关法律规定，为有效合同，双方均应按照合同约定行使权利，并履行各自的义务。

合同约定，涉案工程的工程量主要分为三部分：工程设计、安装施工、调试验收，根据鉴定机构出具的报告书，通盛电力公司施工工程量已完工部分造价仅占全部工程造价的33.76%。剩余工程的施工及调试验收，由首嘉物流公司另行交由第三方完成。通盛电力公司虽主张工程施工需35KV外网送电，但未提交合法有效证据予以证明，且在鉴定报告质证过程中，原、被告双方技术人员及鉴定机构工程师均认可，35KV外网送电并非剩余工程施工的必要条件，因此，对通盛电力公司的该项主张，本院不予支持。

涉案合同约定，施工期限为所有设备到厂30天竣工送电。根据通盛电力公司的主张，最后一批设备到场时间为2017年4月，在没有合同约定的延期情形，或法定的不能履约事由出现时，其应在30天内及时完成施工。其于2018年5月19日带领施工人员欲进场施工时，早已超过了合同约定的施工期限。因此，首嘉物流公司阻止其进场施工，不是导致其延期的原因。

《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。通盛电力公司迟延履行施工的违约行为致首嘉物流公司签订合同的目的不能实现，首嘉物流公司请求解除涉案合同，符合法律规定，本院予以支持。

首嘉物流公司已支付工程款111.6万元，其主张根据鉴定报告评估的通盛电力公司已完成工程造价情况，应返还多支付的工程款：111.6万元-（合同总价款186万元-设计费0元）×33.76%=48.8万元。根据双方合同约定，涉案工程设计包括变电站设备及土建全部设计，含消防设计、勘察设计及金港35KV变电站的土建、电气图纸等，在鉴定报告中，设计费也是独立于施工造价之外的核算项目，因涉案合同中并没有关于设计费的约定，因此不能确定其在合同中所占价款，但首嘉物流公司按0元计算，显然缺乏事实依据，对其主张返还48.8万元，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，涉案合同不能履行的根本原因系通盛电力公司长期拖延施工所致，首嘉物流公司另行委托第三方进行施工系减少损失的行为，因此，通盛电力公司请求预期可得利益损失74.4万元=合同总价款186万元-预付款111.6万元，无事实依据，本院不予支持。

关于违约金。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

本案中，通盛电力公司未如约履行施工义务，按照合同约定，其应承担工程总承包价千分之一作为违约金，但以合同总价的2%为上限，首嘉物流公司请求支付违约金3.72万元=总承包价款186万元×2%，不违反法律规定，本院予以支持。其主张涉案工程投资约2千万元，均是银行贷款，利息损失主张1.28万元，因首嘉物流公司并未举证证明其因对方违约造成的损失情况，且延期施工行为所致损失不易量化，根据双方约定，已按照约定的“合同总价的2%为上限”计算，请求超出部分，本院不予支持。

合同约定首嘉物流公司支付第一笔工程款的日期是合同签订3日内，合同签订日期是2015年5月22日，其实际支付时间为2015年6月4日，逾期9天，根据合同约定，不按时支付工程预付款，每天承担工程总承包价的千分之一作为违约金，但以合同总价的2%为限。通盛电力公司请求首嘉物流公司承担违约金1.674万元=186万元×0.001×9天，首嘉物流公司认为过高，请求予以调整。对于逾期付款111.6万元的损失问题，通盛电力公司未提交证据予以证明，本院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即通盛电力公司的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可以予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此，该违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚款利率标准上限即50%上浮确定利率。即111.6万元×5.1%×1.5×9天/365=2105元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、解除原告（反诉被告）山东首嘉金属物流有限公司与被告（反诉原告）山东通盛电力工程有限公司于2015年5月22日签订的《金港35KV、10KV配电安装及站内强电外网施工工程》合同；

二、被告（反诉原告）山东通盛电力工程有限公司支付原告（反诉被告）山东首嘉金属物流有限公司违约金37200元；

三、原告（反诉被告）山东首嘉金属物流有限公司支付被告（反诉原告）山东通盛电力工程有限公司违约金2105元；

因互负有债务，抵扣后，被告（反诉原告）山东通盛电力工程有限公司尚需支付原告（反诉被告）山东首嘉金属物流有限公司违约金35095元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。

四、驳回原告山东首嘉金属物流有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回反诉原告山东通盛电力工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费10300元，财产保全费5000元，由山东通盛电力工程有限公司负担876元，由山东首嘉金属物流有限公司负担14424元；反诉案件受理费5703元，由山东首嘉金属物流有限公司负担50元，由山东通盛电力工程有限公司负担5653元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审　判　长　　张　莉

人民陪审员　　许宝华

人民陪审员　　蔺　晓

二〇一九年六月二十四日

法官助理胡敏

书记员棣亚囡