烟台蜜美医疗美容有限公司、山东华安消防科技有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁06民终7879号 上诉人（原审被告）：烟台蜜美医疗美容有限公司，住所地烟台市福山区福海路799号门市一、二楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山东盛信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东华安消防科技有限公司，住所地烟台经济技术开发区长江路77号中信大厦26层2602室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 上诉人烟台蜜美医疗美容有限公司（以下简称蜜美公司）因与被上诉人山东华安消防科技有限公司（以下简称华安公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2022）鲁0611民初2100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月24日立案受理后，依法由审判员独任审理，现已审理终结。 蜜美公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.双方签订的《建筑消防设施安装施工合同》并未履行完毕。上诉人在一审中一直强调的是被上诉人合同没有履行完毕，被上诉人已经认可其未按合同约定向上诉人提供灭火器、提供的消防箱尺寸严重不符、消防箱内没有消防水枪、水带等配套设施、连接的消防管道未通水等情况。鉴于此上诉人要求被上诉人按合同约定履行上述合同义务后再按合同约定支付剩余款项。2.被上诉人主张未提供的设施共价值580元与事实不符。上诉人并没有同意被上诉人未按合同约定提供的材料可以以现金的方式折抵，也未同意被上诉人以580元的价格折抵剩余未提供材料。在一审庭审中被上诉人提出折抵未安装材料2000元，上诉人并未同意（上诉人在网上查询的价格远不止该价值），因为上诉人一直强调的是要求被上诉人按合同约定完成其相关义务。一审法院在上诉人未同意折抵的情况下就按照被上诉人提供的价格进行折抵没有事实依据。3.按照合同约定工程全部完工后支付剩余两万元，在合同并没有实际履行完毕的情况下上诉人认为被上诉人要求支付剩余尾款的主张不能成立，其要求支付违约金的主张也不能成立。二、一审法院适用法律错误。一审法院仅依据上诉人已经营业为由提出合同已经履行完毕且不得主张质量问题是错误的。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释中规定的是，未经过验收擅自使用，不能对工程提质量问题，但上诉人提出的是施工合同未履行完毕，要求按合同约定履行完剩余合同义务后再支付剩余工程款，提出可能存在质量问题只是一小部分，更多的是要求被上诉人按合同约定履行完相应义务。在被上诉人认可部分内容未按合同履行的情况下，一审法院依此判决属于适用法律错误。 华安公司答辩称，1.双方签订的《建筑消防设施安装施工合同》已经履行完毕。蜜美公司主张的消防水枪、水带等配套设施、连接消防管道未通水等情况，不属于我方的施工范围。2.一审中扣减的580元工程款并不代表我方未施工完毕或存在质量问题，且扣款与实际价值相当。我方已按照施工合同的内容全部施工完毕，蜜美公司也实际投入使用达一年之久，经双方现场核实有两点问题，一是现场缺少10个灭火器，二是消防箱壳规格因实际施工空间的情况，无法使用1800*700*200规格，经与蜜美公司协商，按照800*650*240规格安装。我方按照公平合理的方式解决问题，自愿扣减580元，蜜美公司主张扣款数额不符合市场价值，已经违反我方自愿扣款的本意。3.蜜美公司称其于2021年8月中下旬开业，其开业证实我方施工工程已实际投入使用，因双方工程没有书面交接，根据法律规定，蜜美公司擅自投入使用应视为工程已经施工完毕且验收合格，不能再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，故一审法院适用法律正确。 华安公司向一审法院起诉请求：1.判令被告蜜美公司向原告支付工程款60000元；2.判令被告赔偿以60000元为基数，自2021年4月20日至实际付款之日止每日按照千分之一计算的违约金；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2021年4月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《建筑消防设施安装施工合同》，内容：第一条建筑消防设施概况，(一)项目名称：烟台蜜美医疗美容消防工程。(二)安装施工范围：火灾自动报警系统、智能应急疏散系统、消火栓系统新增五套消防箱及与主管的连接管道、灭火器。注：此报价不包含消火栓系统管道的充水、试压，整个消防工程的验收。(三)开工日期：2021年4月17日。(四)竣工日期：以甲方要求为准。第二条合同价款、拨款，(一)合同总价款：60000.00(大写：陆万元整)。工程量详见附件。(二)工程款拨付，1.合同签订后三日内，甲方支付40000.00(肆万元整)；2.工程整体完工，甲方支付余款20000.00(贰万元整)。第四条，设备材料由乙方采购。第六条违约责任，(一)甲方责任：1.未按合同规定提供场地、图纸资料、用水用电等，除工期得以顺延外，还应赔偿乙方因此造成停工、窝工的实际损失。2.工程中途停建、缓建，应采取措施弥补或减少损失，除工期得以顺延外，还应赔偿乙方因此造成停工、窝工、倒运的实际损失和费用。3.未按合同约定组织验收或支付工程款，每延迟一日按合同价款的0.1%向乙方支付违约金，且乙方可以停工，工期相应顺延。(二)乙方责任：1.未按合同约定时间竣工(工期顺延情况除外)，每延迟一日按合同价款的0.1%向甲方付违约金。2.乙方应对相关图纸内容严格保密，除乙方现场相关人员外，未经甲方书面许可，不得泄漏给第三方。3.乙方保证施工安全，因乙方单方面原因在施工过程中造成第三方人身或财产损失的，由乙方负责赔偿，如因此致使甲方遭受损失，乙方亦应当赔偿。合同附件系施工材料名称、规格、型号及工程量。合同同时对图纸、双方责任等进行了约定。原告主张合同签订后于2021年4月17日进场施工，5月15日前后施工完毕，双方未进行过交接和竣工验收，一个月后被告开业并投入使用至今。被告主张原告进场施工的时间是2021年4月17日左右，施工一个月左右时间，被告大约在2021年8月中下旬开业，但是涉案工程一直未安装完毕，一直未投入使用，原告的主张不能成立。2022年6月16日，原告向被告发送律师函，内容：2021年4月16日，贵公司与华安公司签订《建筑消防设施安装施工合同》，华安公司承揽蜜美公司消防工程，合同总价款60000元。付款期限为合同签订后三日内，贵公司支付40000元；工程整体完工，贵公司支付余款20000元。合同签订后，华安公司已完成全部合同施工内容且贵公司已正常营业，截至本律师函发出之日，贵公司仅支付40000元，尚欠华安公司20000元。本律师认为，贵公司与华安公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》成立，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。现贵公司拖欠工程款的行为已构成违约，给华安公司造成了损失，贵公司应当履行向华安公司支付工程款的义务并赔偿损失。有鉴于此，本律师特此函告：请贵公司自收到本律师函之日起五日内向华安公司支付工程款20000元。考虑到双方之前的友好合作关系以及将来的进一步合作，若贵公司有更好的解决方案，请及时与本律师联系。逾期，本律师将代理华安公司诉至法院，由此产生的一切法律后果，包括诉讼费、保全费、法律服务费及差旅费等，均由贵公司承担。特此函告，务请贵公司慎思并妥善处理。原告主张2021年4月16日双方签订建筑消防设施安装施工合同，约定合同固定总价为60000元，付款节点为合同签订后3日内，被告支付40000元，工程整体完工，被告支付余款20000元，并约定被告未按约定组织验收或支付工程款，每延迟一日，按合同价款的0.1%向原告支付违约金，合同签订后原告已按合同约定全部施工完成，被告未经消防验收擅自投入使用，且被告未向原告支付任何工程款，根据施工合同约定，被告应向原告支付工程款60000元及以60000元为基数，自2021年4月20日起至实际付款之日止，按照日0.1%标准计算的违约金。被告对原告的主张不予认可，认为原告主张按日0.1%计算违约金标准过高，要求按照银行利息计算，同时原告主张的以60000元为基数，被告不予认可，被告于2021年4月17日委托他人向原告支付工程款40000元，因原告至今未按合同约定履行完毕其应承担的施工义务，根据合同第二条第二项工程款的拨付中，原、被告有明确约定，工程整体完工被告向原告支付余款20000元，因该工程并未整体完工，因此原告主张不符合合同约定，请求法院依法驳回原告诉请。被告主张原告未施工完毕，消防箱与合同约定的消防箱尺寸不符，未提供灭火器，消防箱内未配备消防水带、消防枪等配套设施，消防箱内水管未通水。原告主张已经施工完成，原告是根据现场墙面的实际情况和被告委托的装饰公司实际装修情况进行施工，现场无法按照合同约定的消防箱尺寸进行安装，原告只能根据装饰公司要求的规格进行安装；根据施工合同约定，原告施工不包含水管道的充水和试压，且合同中不包含消防水带及消防枪的安装，同时说明，消防水箱是整个楼宇的总体的消防水系统的消防水箱，原告无权对他人的消防设施进行改造和施工，对于被告称消防水箱没有通水的问题，应由被告与其房东进行协商。涉案工程原告施工完毕后被告未经验收实际投入使用，在施工合同中，未约定原告的质保义务。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。被告对涉案工程已经擅自投入使用，应视为该工程已经验收合格，在此期间被告也一直未对原告的施工质量和内容提出任何异议。鉴于案件的处理，合同约定的10个灭火器及消防箱尺寸与合同约定不一致，原告愿就与合同约定差额部分按照市场行情价格在被告未付的工程款中予以扣减，扣减金额为580元，其中包含10个灭火器，每个单价为38元，共380元，消防箱尺寸每个相差40元，5个共计200元。另查明，本案在诉前调解阶段，被告主张烟感系统、应急照明等系统存在质量问题，原、被告双方共同到现场进行了调试，上述系统均能正常运行。 一审法院认为，原、被告签订的《建筑消防设施安装施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人均应依约履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程未经验收被告已实际使用，现被告主张涉案工程未完工且部分存在质量问题，其主张，法院不予支持。合同签订后，被告委托他人在合同约定的期限内给付原告40000元，且原告向被告发出的律师函中亦认可收到40000元，对被告已付款40000元的事实，法院予以认定。庭审中原告自愿扣减580元，系自愿处分其权利，不违反法律规定，应予准许。兑除，被告尚欠原告工程款19420元未付，法院予以认定。原告主张中多出部分，法院不予支持。被告未按合同约定向原告支付工程款，原告主张被告依合同约定给付违约金，于法有据，法院予以支持，合同约定的违约金标准过高，应予适当减少，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算为宜。原告无证据证实其实际完工时间，被告主张其于2021年8月中下旬开业，违约金计算时间以2021年9月1日起算为宜，原告主张的起算时间，于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条规定，一审法院于2022年10月14日判决：一、被告烟台蜜美医疗美容有限公司于判决生效后十日内给付原告山东华安消防科技有限公司工程款19420元及违约金（以19420元为基数，自2021年9月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算至实际支付之日止）；二、驳回原告山东华安消防科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取650元，由原告负担440元，被告负担210元。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建筑消防设施安装施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人欠付被上诉人工程款的事实清楚，上诉人应承担给付工程款的义务。上诉人称其于2021年8月中下旬开业，已实际使用，现主张被上诉人未施工完毕，证据不足。根据查明的事实，被上诉人提供的灭火器的数量及消防箱尺寸与合同约定不一致，对此，一审法院对相关款项予以扣减。上诉人对扣减的金额有异议，但并未提供相应的反驳证据，应自行承担举证不能的法律后果。上诉人主张的其他施工问题，涉案合同中并无明确的约定，上诉人以此主张被上诉人未施工完毕，与合同约定不符，本院不予支持。 上诉人未按照合同的约定履行付款义务，应承担给付违约金的违约责任。其主张不应承担违约金，本院不予采信。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人烟台蜜美医疗美容有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　刘　腾 二〇二二年十二月二日 书记员　***