青州市宏利建筑装饰工程有限公司、青州市农业农村局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 （2023）鲁07民终6352号 上诉人（原审原告）：青州市宏利建筑装饰工程有限公司,住所地：青州市丰收二路568号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东亿宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青州市农业农村局,住所地：青州市尧王山西路1288号。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，山东海岱律师事务所律师。 上诉人青州市宏利建筑装饰工程有限公司因与被上诉人青州市农业农村局建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2023）鲁0781民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青州市宏利建筑装饰工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一审判决严重违反法定程序。一审判决适用简易程序审理期限达13个月，未转为普通程序，严重违反法定程序。根据《民诉法》第一百六十四条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长一个月。第一百七十条规定，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。本案一审立案时间2022年7月6日，判决时间为2023年8月14日，审理期限长达13个月，在简易程序审限届满未审结的情况下未变更普通程序审理，严重违反法定程序，依法应裁定撤销原判决，发回重审。二、一审判决认定事实不清。具体如下：1、一审判决未认定上诉人为完成工作支付的设备款、材料费、人工费等费用，认定事实不清。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案上诉人作为承包人已对涉案工程基础设施进行部分安装及建设，包括：塔机的租赁及安装、施工路面硬化、施工现场围挡安装、移动板房建设、制度牌安装等，上述设施的安装与建设已产生了必要的人工费用。对上述基础设施安装及建设价值的确定应当以实际采购价值为准，上诉人一审提交的证据足以证实其为完成上述基础设施建设产生的实际开支包括：塔吊租赁费231500元、工程设备费213150元、建筑材料及办公用品费121120元、人工费226294元。2、一审判决认定的损失数额遗漏了涉案合同履行后上诉人的可得利益损失即工程未施工部分可得利益。根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案，被上诉人违约行为有二：一是未按合同约定支付上诉人工程预付款；二是未为上诉人提供达到条件的施工现场即上诉人在施工过程中遭附近村民阻拦，致无法继续施工，致涉案合同无法履行，不能实现合同目的。一审判决仅认定了被上诉人未按合同约定支付上诉人工程预付款这一违约行为产生的损失，遗漏了履行合同后上诉人的可得利益损失。上诉人作为涉案工程施工单位在合同解除后，除要求支付已完工程价款外，还可以依法主张工程未施工部分可得利益损失的赔偿。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条规定，在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。根据上述规定及分类的判断，施工单位的可得利益损失属于经营性利润损失。涉案合同因系建设单位(被上诉人)原因而解除，故违约责任应当为建设单位向施工单位(上诉人)赔偿损失，赔偿损失标准以赔偿施工单位实际遭受的全部损失为原则，只有全部损失获得赔偿才能使施工单位获得相当于合同正常履行情况下的同等收益，才能督促建设单位积极有效地履行合同。综上所述，请求二审法院依法查明案件事实，准确适用法律，撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人提供相应书面答辩意见。 青州市宏利建筑装饰工程有限公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.请求依法解除双方于2020年9月8日签订的《建设工程施工合同》；2.依法判令对方支付塔吊租赁费231500元、招标代理费56000元、保函费2500元、公证费4208元、工程设备费213150元、材料及办公用品费121120元、人工费34960元、工人工资191334元，共计854772元；3.依法判令对方支付违约金420842元（1683368.13*25%）；4.本案诉讼费用由对方承担。 一审法院认定事实：2020年5月8日，青州市宏利建筑装饰工程有限公司通过公开招投标方式中标青州市农业农村局2019年乡村振兴重点项目——山东省华盛农业股份有限公司“三院一基地”建设工程，中标价：8416840.65元。 2020年9月8日，青州市宏利建筑装饰工程有限公司、青州市农业农村局签订《建设工程施工合同》一份，工程名称：山东省潍坊市青州市农业农村局2019年乡村振兴重点项目——山东省华盛农业股份有限公司“三院一基地”建设工程；计划开工日期：2020年9月26日；资金来源：财政资金+自筹资金；合同总价款8416840.65元，其中财政资金800万元，剩余为自筹资金（自筹资金由实施主体山东省华盛农业股份有限公司承担）；项目经理：***。 双方在该合同通用条款中约定：除专用合同条款另有约定外，发包人（即本案青州市农业农村局）应最迟于开工日期7天前向承包人（即本案青州市宏利建筑装饰工程有限公司）移交施工现场；预付款的支付按照专用合同条款约定执行，但至迟应在开工通知载明的开工日期7天前支付预付款。发包人逾期支付预付款超过7天的，承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内未支付的，承包人有权暂停施工，并按发包人违约的情形执行。在违约责任中约定，合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人违约，应承担因其违约给承包人增加的费用（或）延误的工期，支付承包人合理的利润。除专用合同条款另有约定外，承包人按发包人违约的情形约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。发包人另须支付承包人如下款项：（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并己付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人造成的损失。 青州市宏利建筑装饰工程有限公司、青州市农业农村局在合同专用条款中约定：入场后预付款20%，项目主体封顶付款30%，达到入住条件并验收合格后付款47%，质保期满后无息付清3%。根据财政部门的批复拨付资金，不得提出异议。合同签订后，青州市宏利建筑装饰工程有限公司依约组织人员、机械进场施工，进场施工过程中多次遭受附近村民阻挡，导致施工停滞、无法继续施工，青州市农业农村局未按合同约定支付预付款。目前，青州市宏利建筑装饰工程有限公司已施工的内容主要为搭建铁皮围挡、整平场地、硬化部分混凝土地面。 本案诉讼中，根据青州市宏利建筑装饰工程有限公司申请，法院依法委托青岛大华保险公估有限公司对青州市宏利建筑装饰工程有限公司施工的涉案铁皮围挡、混凝土地面价值进行评估，青州市宏利建筑装饰工程有限公司未能在指定期限内缴纳评估费，视为放弃评估鉴定。 青州市宏利建筑装饰工程有限公司主张因对涉案工程进行施工支出的费用有：塔吊租赁费231500元、招标代理费56000元、保函费2500元、公证费4208元、工程设备费217630元（围挡94080元，洗车机、不锈钢等共计123550元）、材料及办公用品费121150元（混凝土34030元，办公用品等87120元）、人工费34960元、工人工资182944元，以上共计850892元。青州市农业农村局对青州市宏利建筑装饰工程有限公司主张的招标代理费56000元、保函费2500元、公证费4208元予以认可。其余损失青州市宏利建筑装饰工程有限公司所提供的证据不充分，青州市农业农村局不予认可。 另查明：青州市农业农村局同意解除2020年9月8日双方签订《建设工程施工合同》。 一审法院认为，青州市宏利建筑装饰工程有限公司、青州市农业农村局签订的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，法院确认为有效合同。本案争执的焦点为：一、青州市宏利建筑装饰工程有限公司请求解除双方签订的建设工程施工合同的诉讼请求，是否应当支持的问题；二、青州市宏利建筑装饰工程有限公司请求青州市农业农村局支付塔吊租赁费等损失854772元的诉讼请求，是否应当支持的问题；三、青州市宏利建筑装饰工程有限公司请求青州市农业农村局支付违约金420842元的诉讼请求，是否应当支持的问题。 关于本案争执的焦点一：本案中，双方在签订的建设工程施工合同中约定，合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的。承包人按发包人违约的情形约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。《最高人民法院（一）》第九条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的；(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；(三)不履行合同约定的协助义务的。青州市宏利建筑装饰工程有限公司诉称双方签订建设工程施工合同后在施工过程中青州市农业农村局未能向其提供施工场地、未能按时支付工程款、无法施工，导致合同目的不能实现，请求解除合同。案件审理过程中，青州市农业农村局同意亦解除合同。青州市宏利建筑装饰工程有限公司请求解除双方签订的建设工程施工合同符合双方的约定及上述法律规定的情形，故对于青州市宏利建筑装饰工程有限公司的该项诉讼请求，予以支持。 关于本案争执的焦点二：青州市宏利建筑装饰工程有限公司、青州市农业农村局在签订的建设工程施工合同中约定，承包人（即青州市宏利建筑装饰工程有限公司）按照约定解除合同的，发包人（青州市农业农村局）应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并己付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人造成的损失。青州市宏利建筑装饰工程有限公司主张的招标代理费56000元、保函费2500元、公证费4208元是为了签订、履行案涉合同所支出的必要费用，并提供发票予以证实，青州市农业农村局对此没有异议，予以确认并予以支持。青州市宏利建筑装饰工程有限公司主张的塔吊租赁费、工程设备费、材料及办公用品费、人工费、工人工资虽提供了收款收据、收到条、工资表等证据，但该证据不能证实青州市宏利建筑装饰工程有限公司实际支出的具体金额，亦未能提供其他充分有效证据证实，且青州市农业农村局不予认可。因此，对于青州市宏利建筑装饰工程有限公司主张的上述诉讼请求，证据不足，青州市宏利建筑装饰工程有限公司可待证据充足后另行处理。 关于本案争执的焦点三：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院（一）》第十条：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。本案中，青州市农业农村局未按合同约定给付预付款，已构成违约，应当向青州市宏利建筑装饰工程有限公司承担违约责任。因此，对于青州市宏利建筑装饰工程有限公司要求支付违约金的诉讼请求应予支持。但青州市宏利建筑装饰工程有限公司主张违约金按青州市农业农村局应付预付款1683368.13元的25%计算，即420842元明显过高，应予调整。根据合同履行中双方当事人的过错大小、合同履行的实际情况、考虑青州市宏利建筑装饰工程有限公司的实际损失情况、预期利益等、结合双方的合同履行，依据公平原则和诚实信用原则，青州市宏利建筑装饰工程有限公司主张的违约金法院酌定按应付预付款1683368.13元的10%计算以168336.81元为宜。综上，依照《最高人民法院时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十四条、《最高人民法院》（一）第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条之规定，判决如下：一、解除青州市宏利建筑装饰工程有限公司与青州市农业农村局于2020年9月8日签订的《建设工程施工合同》；二、青州市农业农村局于判决生效之日后十日内支付青州市宏利建筑装饰工程有限公司招标代理费56000元、保函费2500元、公证费4208元；三、青州市农业农村局于判决生效之日后十日内支付青州市宏利建筑装饰工程有限公司违约金168336.81元；四、驳回青州市宏利建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7971元(已减半)，由青州市宏利建筑装饰工程有限公司承担4957元，由青州市农业农村局承担3014元。 二审中，上诉人提交如下证据：一、山东省潍坊市青州市农业农村局2019年乡村振兴重点项目一山东省华盛农业股份有限公司“三院一基地”建设工程投标文件，证明：涉案建设工程施工合同系通过招投标形式缔结，被上诉人在投标文件商务标部分对涉案工程利润率进行了分析与明示，被上诉人接受上诉人施工投标文件后，根据该投标文件明示的利润率，应当预见到如违约可能造成的损失，基于此上诉人申请对涉案工程未施工部分的可得利润申请鉴定；二、案外人涉案工程塔机出租人潍坊骏业工程机械销售有限公司企业信用公示报告一份，证明：塔机租赁费的收款人***系该公司经理及股东，涉案塔机租赁费用，上诉人已经按照双方合同的约定支付给该公司经理***。被上诉人发表质证意见称：第一、上诉人提交的证据在一审中已经实际形成，不属于二审新证据，其一审程序中未提交，视同其放弃相应的举证权利；第二、对相关证据的关联性有异议，上诉人在一审中未主张相关损失，只主张违约金420842元，对于相关损失是其自由处分的结果，一审判决未包括其预期可得利益，适用法律正确，上诉人在本案中提交的招标文件，证明目的是其实际损失数额，与其一审中的诉讼请求没有任何关联性。其一审中提交的塔吊费用相关证据，无法证实与本案项目的关联性，其未完成相关举证责任，且施工现场没有塔吊的相关设施，上诉人已经完成的工作量，没有必要使用塔吊，所以其主张塔吊费用无事实依据，无证据支持，一审判决对此认定事实正确，上诉人提交的企业信息公示报告与本案没有关联性，上诉人已明确，其出具的单据中收款人为个人；第三、对于上诉人提及的鉴定请求，因与其诉讼请求无关，依据民事诉讼法第121条的规定，应当予以驳回。 二审中，上诉人申请对其实际施工的工程量及预期利益损失等进行重新鉴定。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人主张一审程序未适用普通程序且严重超出审限。经审查，一审立案期限为2023年1月3日，一审判决送达之日为2023年8月14日，而一审中上诉人于2023年5月5日申请鉴定，一审法院经质证、现场勘验后于2023年6月20日向上诉人发送了选择鉴定机构通知书，以上经历两次庭审、一次鉴定质证等程序，上诉人均未对一审适用简易程序提出异议，故对其在二审中以此主张一审审理程序违法的主张，本院不予支持。另一审审理程序虽然超出审限，但以此为由对本案进行发回重审，显然会增加包括上诉人在内的当事人的诉累，故本院对上诉人的相应主张亦不予采信。 上诉人另主张被上诉人应支付上诉人为完成工作支付的设备款、材料费、人工费等费用。经审查，上诉人虽提供了合同、收据等证据，但施工现场并无塔吊，且仅进行了搭建铁皮围挡、整平场地、硬化部分混凝土地面等方面的施工，因上诉人拒不缴纳鉴定费用导致上述施工内容的实际价值无法查清，二审中上诉人虽提交了塔吊租赁合同等证据，但上诉人提供的证据不足以证明相应款项的实际支付及最终承担，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。对上诉人在二审中要求对施工量进行鉴定的申请，本院不予准许。 上诉人主张一审认定的损失数额遗漏了涉案合同履行后上诉人的可得利益损失即工程未施工部分可得利益。经审查，一审中上诉人并未提出可得利益的诉讼请求；且双方当事人在合同中并未约定未按约定付款及交付施工现场的违约金责任，上诉人以此为由主张被上诉人应承担违约金，没有事实及法律依据，但因被上诉人对此未提出上诉，故本院亦不予纠正。另一审法院在酌定违约金数额的时候已经考虑了实际损失、预期利益等因素，故在本案中不宜再对上诉人所谓的可得利益进行重复处理，对上诉人的相应上诉请求，本院不予处理，对上诉人提出的相应鉴定申请，本院不予准许；为避免被上诉人重复承担责任，若上诉人另行主张可得利益损失及其他损失，则本案中已经判决的违约金亦应在新纠纷的处理时被一并重新审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14201元，由上诉人青州市宏利建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月二十四日 书记员***