某某沭除尘设备有限公司、力博重工科技股份有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终3257号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***沭除尘设备有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽镇汉南大道398号。

法定代表人：王桂香，总经理。

委托诉讼代理人：张雪丽，河南广学律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：力博重工科技股份有限公司，住所地山东省泰安市宁阳县磁窑经济开发区。

法定代表人：周满山，董事长。

委托诉讼代理人：娄立斌，山东敢当律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程文靖，山东敢当律师事务所律师。

上诉人***沭除尘设备有限公司（以下简称天沭公司）因与被上诉人力博重工科技股份有限公司（以下简称力博公司）承揽合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2021）鲁0921民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天沭公司上诉请求：1、依法撤销宁阳县人民法院（2021）鲁0921民初1301号民事判决第二项和第三项关于返还预支安装款和赔偿损失的内容，改判上诉人返还被上诉人预支安装款518012.6元（计算方法：2590063元x30%-2590063元x10%），并不承担赔偿损失的责任（不服金额为275116.4元）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在双方协商期间单方解除合同，依法应当承担违约责任。1、上诉人不存在消极履行行为。案涉合同于2016年11月签署，在设备制作完毕后，上诉人于2017年3月、5月、7月催促被上诉人提货，但被上诉人拒不接货，通过不作为、不协助的行为客观上阻止合同继续履行。截止到2019年1月8日经武汉市汉南区人民法院判决后，被上诉人才开始履行合同义务。从2019年8月9日到2019年9月20日，双方就主合同中的安装工程进行协商签署补充协议，此时人力成本与2016年签订合同时所预见的人力成本已发生较大变化。2019年8月27日上诉人所提两种安装方案，宁阳县法院认为“明显更改了原主合同约定的安装报价”系对商业行为的误解，表面看安装费从259万元到570万元明显不合理，其实细分即可明白，双方因提货及付款问题已诉讼到法院，已无信任基础，上诉人要求在安装前按照主合同的约定签订详细的安装协议并计算清楚国外费用，符合常理。2019年8月27日上诉人所提安装方案中的570万元里含主合同约定的每人每天国外的生活补助300元，50人×120天X每人每天300元=180万元，再加上保险及来往机票，以及人力成本在历经3年后的提高，故该费用表面看似不合理，其实是客观情况，故上诉人不存在消极履约行为。2、被上诉人与上诉人通过发函的形式进行了要约、承诺，并且在2019年9月20日达成由被上诉人到上诉人的驻地就整个施工安装工程进行协商、签署安装工程的补充协议。后来，被上诉人违反双方要约、承诺约定的义务内容，没有到上诉人的驻地签署补充协议，导致本案纠纷。被上诉人又将本案安装工程另行发包他人，造成上诉人安装合同的损失。本案违约完全归责于被上诉人，被上诉人因违约应当承担一切民事法律责任。3、被上诉人将本案的安装工程另行发包给其他人，应当承担主合同的违约责任。根据主合同第一条第三款的规定，本案的设备安装由被上诉人委托上诉人进行。实际情况是：被上诉人已经将安装工程另行发包给他方施工并且已经点火试车。依法成立的合同对当事人双方都具有约束力，一方没有过错，另外一方不得解除合同，更不能违反合同的约定，把对方合同的权利非法剥夺、再转让给他人，否则就构成违约。根据合同法第107条的规定，违约方应当承担违约的法律责任。4、被上诉人违约的原因和动机是其已经无权支配案涉的重工设备，没有签署补充协议的能力和意愿，以及主观上不想再继续履行合同。被上诉人对案涉重工设备的所有权由原来的100%变更为49%，其中51%转卖给案外人紫金公司，其支配权发生变化。福建省发改委的文件和紫金公司邱勇盛向岳光永以紫金物流公司向岳光永购买案涉设备配件的证据等可以证明以上事实。5、2019年9月12日13：36的通话录音、被上诉人2019年9月17日14：54分的通话录音，双方就图纸问题达成了一致意见，并经原审法院认定双方工作人员就安装图纸进行了对接。以上足以证明上诉人在履行合同中，按照合同向被上诉人履行义务的事实，证明上诉人主观上愿意积极履行合同，只是因被上诉人的消极不配合才导致无法顺利履行。被上诉人已经违约在先，其没有履行合同约定的支付相应加工款的义务，被上诉人通过不作为、不协助的行为客观上阻止合同继续履行。被上诉人因自身原因不想再继续履行合同而消极对待案涉合同项下义务，其从主观上早已存在违约的意愿，并通过不配合、不签订具体施工合同的行为来消极处理。二、安装费有总数和预付比例，不能与设备款混成一谈，原审法院对安装费的计算方法错误。根据主合同第一条第四款的规定，本案的设备安装费用总计2590063元，从主合同第六条和2018年6月1日的补充协议可知，被上诉人仅预付了30%的安装费，因此已付安装费数额应为2590063元x30%，即777018.9元。原审法院将安装费和设备款混为一谈，用倒算的方式计算安装费明显错误。三、上诉人可得利润损失为82.88万元，但依据双方所签合同，乙方逾期交付、甲方逾期付款的违约金为日千分之一，最高不超过10%，甲方中途退货的违约金为退货部分的50%。现被上诉人单方解除合同，依法应当承担违约责任的比例参考合同约定最低值10%，即2590063元x10%，计算为259006.3元，依法应从应返还的安装款中扣除。被上诉人违约行为明显，应承担相应的违约责任。参考合同中违约责任的承担比例，应将被上诉人违约责任比例计算为安装款的10%，因此，上诉人应返还的安装款应计算为：2590063元x30%-2590063元x10%，即518012.6元。此外，原审法院计算应返还的安装费运用倒算方法计算时，少扣减了被上诉人在武汉市汉南区法院判决项下应承担的诉讼费45782.88元，如果按照一审法院的计算方式，从被上诉人已付款中，再扣减遗漏的诉讼费后，安装款的数额应为74.734712万元，一审法院的计算方法有误。四、因被上诉人存在明显的违约行为，故对其在原审中要求赔偿损失的诉请应不予支持。

力博公司辩称，一、上诉人天沭公司严重违反《烧成窑尾系统设备钢结构制作安装合同》（以下简称《窑尾合同》）安装条款的约定，构成根本违约，导致本案合同目的无法实现，应当承担合同解除的法律责任。1、为便于力博公司刚果金项目现场安装的及时性，双方《窑尾合同》中提前约定了对于安装部分天沭公司不应增加结算费用。对于急需项目安装的力博公司来说，在既有约定已经明确了固定安装价格的情况下，越早签订具体安装补充条款是对力博公司越有利的，力博公司已经通过发函催促天沭公司尽快安装，但是天沭公司副总岳光永于2019年8月27日向力博公司马福俊发送《力博刚果金预热器及塔架安装项目预算》文件，天沭公司单方面增加安装价格的情况。而恰恰是因为天沭公司随意增加结算价格，天沭公司单方违反主合同的约定，才导致后续补充条款未达成一致，应当由天沭公司承担后续违约责任。2、天沭公司消极不作为，怠于履行《窑尾合同》中约定的安装准备工作，并以各种理由推诿安装，构成严重违约。按照《窑尾合同》约定和交易习惯，在发货后天沭公司就应当积极先行与力博公司沟通何时具备安装条件，提前备好安装图纸和国外安装方案。但是天沭公司并未提前做好上述准备。2019年4月-5月份期间设备发货完成，但在发货完毕后相当长的时间内，天沭公司未就安装事宜积极与力博公司对接，未按照主合同约定提前准备完毕安装图纸，提前制定详细的施工方案及质量监督标准，也未提前确定好将要派员的名单。相反，天沭公司无视《窑尾合同》约定，单方宣布增加安装费用，并且未经调研就以刚果金长久以来就存在的恶劣环境拒绝派员，天沭公司违约涨价且怠于履行主合同约定的安装准备义务，应由天沭公司承担解除主合同安装条款的不利后果和后续违约责任。3、本案设备的安装具有专业性，对安装机构服务及时性的要求较高，因为在国外项目的安装中，越早由专业安装机构进行安装完毕对委托安装方越有利。每延误一天，就有一天的无形的设备折旧、安装人工费、设备租赁费、汇率损失等损失。但是，在力博公司发函告知具备安装条件时，天沭公司未经调研未经派员就以雨季存在为由、以需要前去武汉协商补充协议为由拖延安装服务，自首次通知安装的发函日2019年8月9日至2019年9月20日对方最后回函日，就耗费了42天。在42天的准备期内，本应早就准备好的安装图纸，仅索要安装图纸的时间就耗费了10天（根据力博重工马福俊向天沭岳光永录音记录，自2019年9月6日索要到2019年9月16日），并且安装图纸没有发全，以上行为耗费安装工期，构成根本违约，给力博公司造成严重损失。4、《民法典》第四百七十二条规定了“要约是希望和他人订立合同的意思表示”，要约承诺是解决合同成立与否的问题，《窑尾合同》的内容包含签订具体的安装补充条款，任何落实《窑尾合同》这一约定的回函，没有要超出该合同意思，不构成新要约。天沭公司发函要求力博公司去湖北去协商签订补充协议不构成新要约和新承诺，该发函本身是天沭公司推诿安装义务的方式。二、《窑尾合同》约定的安装款总费用为259.0063万元，安装费预付款30%应当为77.70189万，但是力博公司实际支付的安装款为79.3129万元。在一审法院开庭时原被告双方对总付款数额无异议，总付款数额减去应当支付的金额后确定返还的安装款为79.3129万元，事实清楚，计算正确。三、上诉人并未提交充分证据证实其存在可得利润损失。本案系上诉人违反合同约定，怠于履行《窑尾合同》约定的合同义务，导致被上诉人解除合同，其所称的可得利润损失应当不予支持。综上所述，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。

力博公司向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原、被告双方于2016年11月6日签订的《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》及2018年6月1日签订的《补充协议》中有关安装的条款；2、判决被告退还原告预付的安装费用79.3129万元，并赔偿原告经济损失；3、本案诉讼费、保全费、担保费等由被告承担。

天沭公司向一审法院反诉请求：1、解除《烧成窑尾系统设备钢结构制作安装合同》及《补充协议》中制作烧成窑尾设备的全部约定；2、支付制作设备10%余款79.31551万元；3、赔偿设备安装工程利润损失82.88万元。庭审过程中，天沭公司变更第一项反诉请求为：解除《烧成窑尾系统设备钢结构制作安装合同》及《补充协议》中烧成窑尾设备制作交付内容，要求被告继续履行主合同涉及的安装条款，根据主合同约定签订安装补充协议并实施。

一审法院认定事实：2016年11月6日，力博公司（作为甲方）与天沭公司（作为乙方）签订《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》，合同载明甲方委托乙方承担力博公司刚果（金）水泥生产线烧成窑系统设备及钢结构供应、施工安装；合同总价为1052.1614万元整，此价格为国内设备报价不含国外一切费用，国外施工人员保险费由乙方购买，在甲方报销，最终合同总价按实际工程量加损耗（3%）与约定单价结算，工程量以图纸确认。同时对设备分项价格进行约定，其中设备款按照元/吨计算为793.1551万元，安装费用按照元/吨计算为259.0063万元。双方约定的结算方式为：合同签字盖章后一周内，甲方向乙方支付合同总价的30%作为合同预付款（其中设备款30%、安装费30%）；支付设备款的30%作为设备提货款；设备投产运行达标后，支付设备费的30%；设备费余款10%，待带料试车后一年支付。合同总价中的安装款预付款为30%，其余随工程进度按照￥30%支付，余款待点火六个月后结清。另外双方约定本合同约定单价为该产品的最终价格，不受市场因素影响。对于安装内容，双方约定现场安装属于清包工方式，所需塔吊、卷板机、吊车、转运设备焊接设备、全防护设备、氧气乙炔及需辅材等均由甲方负责提供，乙方提前向甲方提供所需工具耗材清单。乙方要提前制定详细的施工方案及质量监督标准提供给甲方，整个预热器及三次风管的所有安装工作均属于乙方的施工范围，乙方不得以其他借口随意增加安装费用，具体施工要求由双方协商签订补充协议。对于售后技术服务，双方约定乙方选派技术人员到甲方现场指导产品安装、调试、详细介绍产品安装调试的技术资料和要领，提供全面的技术服务和必要的正确示范，协助解决安装调试中的技术问题，并对安装质量予以确认。甲方为现场施工人员提供往返国内外机票、吃住费用、签证费用等，甲方应对乙方长期出国调试人员提供一定的生活补助，按每人每天300元人民币补助，时间不足30天时，不提供生活补助。对于合同纠纷的处理方式，双方约定发生争议应友好协商，协商不成，可向合同签订地仲裁委员会申请仲裁。当日双方另签订年产3000万块标准干压免烧砖生产线设备采购合同。后双方因烧成窑尾系统设备交付问题发生纠纷，2018年6月1日，双方再次签订补充协议，双方就设备交付、付款时间等进行了补充约定，同时约定协议履行过程中发生争议，由双方协商解决协商不成，通过原告方有管辖权的法院诉讼解决，该协议作为原合同的补充，未规定之处以原合同为准。补充协议签订后，双方仍未能按协议完成设备交付与付款。2018年7月11日，被告天沭公司将原告力博公司诉至武汉市汉南区人民法院，要求力博公司履行合同支付货款、提走货物并支付违约金、赔偿损失。2019年1月8日汉南区法院作出（2018）鄂0113民初638号民事判决书，判令力博公司继续履行合同，并支付加工款4575070元、违约金457507元，赔偿损失36400元。汉南区法院判决后，双方于2019年5月份完成了设备交付，力博公司按照判决书确定的内容支付了加工款、违约金及损失款。至此，原告力博公司共支付被告天沭公司各项款项共计9373852元（其中包括砖机合同款的90%计948420元、违约金457507元、损失赔偿款36400元）。2019年8月9日，原告力博公司向被告天沭公司发函称：设备已经具备安装条件，请天沭公司在接通知后20天组织人员进入刚果金现场施工。被告天沭公司于8月12日回函称：双方需另协商签订安装工程协议，目前不具备执行条件，且刚果金已经进入雨季，安装工作无法保证安全。2019年8月27日被告天沭公司工作人员另向原告力博公司工作人员发送了力博刚果金预热器及塔架安装项目预算一份，该文件载明安装方案为两种，第一种为纯包清工方式，费用为5772000元，预算工期为120天，预估人员为45-50人，第二种方案为乙方仅负责指导安装，预算指导安装费用为168万元，预估工期为120天，人员为7人。后双方工作人员就安装图纸进行了对接，原告主张发送了全部安装图纸，被告主张收到部分图纸，但图纸并不齐全，且通过微信向被告方反馈，但被告方未再答复。2019年9月19日，力博公司向天沭公司发函称：其公司认为天沭公司的意见违背了双方于2016年11月6日签订的烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同关于安装的约定条款，要求天沭公司接函后3日内与力博公司协商安装具体事宜，如收函后5日内未回复或5日内未达成一致意见，即与天沭公司解除2016年11月6日签订的烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同中约定的安装条款，另委托其他安装队伍进行安装。2019年9月20日天沭公司回函称：关于刚果金项目安装事宜，现我方特邀贵方代表近期至我方驻地进行详细事宜的洽谈。之后双方未再发生联系往来。一审法院认为，关于本诉，本案有以下争议焦点：第一、原被告在主合同中约定需另行签订安装工程协议，该安装工程协议的具体范围是什么，是否包括设备安装报价。原告主张安装工程协议主要是设备安装的具体施工要求，而被告辩称还包括施工造价以及其他设计安装的内容。一审法院认为确定双方应补充签订的安装工程协议范围应结合主合同综合分析，双方在签订主合同时明确约定力博公司委托天沭公司生产用于在刚果（金）进行水泥生产的烧成窑系统设备及钢结构供应、施工安装，合同约定的造价是以设备的重量分部位确定单价后进行综合计算，最终单价按照实际施工量加损耗与约定单价结算，工程量以图纸确认。据此可以认定双方在签订的主合同时，被告已经明确知晓该设备的安装地为刚果（金），并非中国国内，其约定的安装单价及总报价是针对在刚果（金）进行安装所作出的约定。天沭公司认为合同中的“此价格为国内设备报价不含国外一切费用”的约定应理解为设备安装报价为国内价格，并非国外价格，一审法院认为天沭公司的该解释属于对合同的曲解，双方签订的主合同对于国外一切费用在前后文均进行了详细约定，如：“国外施工人员的保险费由乙方（天沭公司）负责，在甲方（力博公司）报销”、“甲方为现场施工人员提供往返国内外的机票、吃住费用，签证费等。甲方应对乙方长期出国调试人员提供一定的生活补助，按每人每天300元人民币补助，时间不足30天，不提供生活补助”。结合主合同第十条第一款的规定：“本合同约定单价为产品的最终价格，不受市场因素影响”，综合上述条款分析，合同中的“国外一切费用”系针对国外施工人员的生活补助、交通、保险等费用，并非设备在国外安装的报价。综上应认定双方对于设备安装的价款在主合同中已经进行了明确约定，该内容不属于安装工程协议的磋商范围，另外，双方签订的主合同中对安装模式等亦进行了约定，故安装工程协议的内容应为具体的施工步骤、施工要求、工期进展等技术性问题。第二，关于设备安装问题，哪一方存在违约行为。天沭公司辩称双方在主合同中约定了需签署安装工程协议，双方在设备交付完毕后，双方之间就安装问题的邮件往来应视为对安装合同的要约、承诺及反要约的法律关系，一审法院认为，主合同已经就设备安装单价、总价、安装模式（清包）等进行了约定，双方后期签订的安装工程补充协议应主要针对具体的施工要求等内容，双方之间的邮件往来并不能就主合同已经确定的内容再次进行要约、承诺及反要约。故被告提出的关于在邮件往来中其提出反要约，要求原告前往武汉磋商而原告未至，以此视为原告违约的理由并不能成立，一审法院不予支持。2019年5月涉案设备完成交付后，在原被告公司之间的往来函件及工作人员的接洽过程中，天沭公司于2019年8月27日提出了新的设备安装方案。一审法院认为该施工方案明显更改了原主合同约定的安装报价及安装模式，背离了主合同约定的主要权利义务，系另行签订安装合同，而非签订补充协议，其提出的新方案不属于主合同约定的安装工程协议（另附）的磋商范围，该行为系消极履约行为。另外被告在收到进场施工的通知后，并未进场，亦未按照主合同约定制定具体的施工方案及质量监督标准并提供给原告，在原告已经预付了30%左右安装款的前提下，被告并未采取实质有效行为履行合同，甚至单方面更改合同主要内容，将合同补充事项扩大为整个安装合同的重新拟定。综上，一审法院认为在设备安装的履约过程中，天沭公司的行为违约，合同目的已经无法实现，原告要求解除设备安装条款的诉讼请求，符合合同解除的法定条件，依法应予以支持。该系列约定解除后，因被告未实际履行合同，原告要求被告返还预支的安装款，依法应予支持。原告另要求被告赔偿经济损失，其主张的损失系自其主张的合同解除之日的利息损失，该诉求不违背法律规定，依法应予支持。对于其主张的因解除合同造成的实际安装费用损失，因其未提供证据支持，一审法院依法不予支持。第三，关于原告预支的安装费的具体数额。原被告双方对总付款数额无异议，力博公司主张按照全部付款数额减去砖机合同款及汉南区法院确定的违约金、损失赔偿款后，再减去按照主合同确定的已经支付的90%的设备制作款，剩余部分即为预支的安装，经计算为793129元。天沭公司主张预支的安装款应严格按照主合同确定的30%计算，应为777018.90元，其与原告主张的差额部分应计入已支付的设备制作款项中。一审法院认为关于设备制作的款项已经汉南区法院判决处理，支付数额根据双方签订的设备制作补充协议及法院判决，系设备制作合同约定金额的90%。该数额是经法院判决确定的，该判决作出后，双方均未上诉，故应视为双方对设备制作款项的支付数额均确认为合同约定金额的90%，据此双方主张的差额应计入安装款项中，综上，力博公司预付的安装款应依法确认为793129元。关于反诉。被告天沭公司提出反诉，要求解除设备制作交付的条款，因设备已经完成制作并交付，天沭公司也已经收到大部分货款，在此情形下，天沭公司要求解除合同并无合理理由，亦无法律依据，一审法院依法不予支持。对于天沭公司另要求力博公司签订补充协议的诉求，前文已经论述，一审法院亦不予支持。天沭公司要求力博公司赔偿安装工程的利润损失82.88万元，一审法院对合同履行过程中的违约行为已在前文论述，不再赘述，安装合同违约方并非本案原告，对被告的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。天沭公司另要求被告支付设备尾款，该诉求系设备制作交付合同的约束范围，与本诉争议的对象安装合同并非同一法律关系，另外原被告之间已经就设备制作交付问题诉至武汉市汉南区法院，该院已就此设备制作交付等问题进行了审理，故一审法院对该诉求依法不予合并审理。综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十条、第五百六十三条、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、解除原告力博重工科技股份有限公司与被告***沭除尘设备有限公司于2016年11月6日签订的《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》及2018年6月1日签订的《补充协议》中关于设备安装的约定；二、被告***沭除尘设备有限公司于本判决生效后十日内返还原告力博重工科技股份有限公司预支的安装款793129元;三、被告***沭除尘设备有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告力博重工科技股份有限公司损失（以793129元为基数，自2019年9月24日起至本判决确定的履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;四、驳回原告力博重工科技股份有限公司的其他诉讼请求;五、驳回反诉原告***沭除尘设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11731元，保全费4485元，共计16216元，由被告***沭除尘设备有限公司；反诉费6044元，由反诉原告***沭除尘设备有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天沭公司提交紫金矿业集团股份有限公司官网截图两份，有色资讯等网站兴文截图6份。证明紫金矿业旗下刚果金卡瑞鲁项目水泥熟料生产线即是本案涉案上诉人承揽加工的生产线，于2020年6月10日已经点火成功。卡瑞鲁项目是紫金矿业境外公司与被上诉人合资建设的与铜矿配套的水泥、石灰石项目。结合一审证据可以证明被上诉人单方解除合同中安装条款的主要原因在于其公司已经将《窑尾合同》中安装事项另行转包给他人，并已经点火成功，故被上诉人应承担相应的违约责任。力博公司质证认为该证据一审已经提交，同一审质证意见。二审中，上诉人天沭公司明确表示二审不再主张制作设备10%余款的反诉请求，其已另案提起诉讼。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人天沭公司是否违反安装义务的问题，双方在《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》中约定，被上诉人力博公司委托上诉人天沭公司承担涉案项目的供应、施工安装；国外施工人员保险费由被上诉人力博公司报销，安装费用按照元/吨计算为259.0063万元，本合同约定单价为该产品的最终价格，不受市场因素影响。关于安装内容，双方约定现场安装属于清包工方式，所需塔吊、卷板机、吊车、转运设备焊接设备、全防护设备、氧气乙炔及需辅材等均由被上诉人力博公司负责提供，上诉人天沭公司提前向被上诉人力博公司提供所需工具耗材清单。上诉人天沭公司要提前制定详细的施工方案及质量监督标准提供给被上诉人力博公司，整个预热器及三次风管的所有安装工作均属于上诉人天沭公司的施工范围，上诉人天沭公司不得以其他借口随意增加安装费用。被上诉人力博公司为现场施工人员提供往返国内外机票、吃住费用、签证费用等，被上诉人力博公司应对上诉人天沭公司长期出国调试人员提供一定的生活补助。从上述事实可以看出，双方在主合同中已对安装主体、安装内容、范围、方式、费用等作出明确约定，可以认定涉案项目安装协议的主要要素已经具备、明确且可执行。同时主合同约定上诉人天沭公司要提前制定详细的施工方案及质量监督标准提供给被上诉人力博公司，而且不得以其他借口随意增加安装费用，但是在合同履行过程中，在被上诉人接收定作物后，具备安装条件的情况下，上诉人天沭公司并未按照约定制定详细的施工方案及质量监督标准，亦未组织人员进行安装，而且又要求增加安装费用，因此，上诉人天沭公司已违反合同约定的安装义务，被上诉人力博公司要求解除安装条款依法有据，应予支持。

关于安装费的数额，武汉市汉南区人民法院（2018）鄂0113民初638号民事判决认定被上诉人力博公司需支付90%的设备制作款、违约金及运输损失。该民事判决生效后，被上诉人力博公司履行了判决确定的上述付款义务，因此，被上诉人力博公司主张根据其已付款总数额减去该民事判决确定的上述款项，剩余793129元即为已付安装款符合客观事实，本院予以确认，上诉人天沭公司主张被上诉人力博公司仅预付30%即777018.9元的安装费用与事实不符，本院不予采信。如前所述，因上诉人天沭公司违反合同约定的安装义务，被上诉人力博公司有权要求解除合同，故上诉人天沭公司主张被上诉人力博公司应按合同约定承担259006.3元违约金没有事实依据，其要求将该款从应返还的安装款中扣除的主张不能成立。

综上所述，天沭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5427元，由上诉人***沭除尘设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　峰

审判员　梁丽梅

审判员　张　萍

二〇二一年九月二十二日

书记员　赵思敏

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终3257号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***沭除尘设备有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽镇汉南大道398号。

法定代表人：王桂香，总经理。

委托诉讼代理人：张雪丽，河南广学律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：力博重工科技股份有限公司，住所地山东省泰安市宁阳县磁窑经济开发区。

法定代表人：周满山，董事长。

委托诉讼代理人：娄立斌，山东敢当律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程文靖，山东敢当律师事务所律师。

上诉人***沭除尘设备有限公司（以下简称天沭公司）因与被上诉人力博重工科技股份有限公司（以下简称力博公司）承揽合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2021）鲁0921民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天沭公司上诉请求：1、依法撤销宁阳县人民法院（2021）鲁0921民初1301号民事判决第二项和第三项关于返还预支安装款和赔偿损失的内容，改判上诉人返还被上诉人预支安装款518012.6元（计算方法：2590063元x30%-2590063元x10%），并不承担赔偿损失的责任（不服金额为275116.4元）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在双方协商期间单方解除合同，依法应当承担违约责任。1、上诉人不存在消极履行行为。案涉合同于2016年11月签署，在设备制作完毕后，上诉人于2017年3月、5月、7月催促被上诉人提货，但被上诉人拒不接货，通过不作为、不协助的行为客观上阻止合同继续履行。截止到2019年1月8日经武汉市汉南区人民法院判决后，被上诉人才开始履行合同义务。从2019年8月9日到2019年9月20日，双方就主合同中的安装工程进行协商签署补充协议，此时人力成本与2016年签订合同时所预见的人力成本已发生较大变化。2019年8月27日上诉人所提两种安装方案，宁阳县法院认为“明显更改了原主合同约定的安装报价”系对商业行为的误解，表面看安装费从259万元到570万元明显不合理，其实细分即可明白，双方因提货及付款问题已诉讼到法院，已无信任基础，上诉人要求在安装前按照主合同的约定签订详细的安装协议并计算清楚国外费用，符合常理。2019年8月27日上诉人所提安装方案中的570万元里含主合同约定的每人每天国外的生活补助300元，50人×120天X每人每天300元=180万元，再加上保险及来往机票，以及人力成本在历经3年后的提高，故该费用表面看似不合理，其实是客观情况，故上诉人不存在消极履约行为。2、被上诉人与上诉人通过发函的形式进行了要约、承诺，并且在2019年9月20日达成由被上诉人到上诉人的驻地就整个施工安装工程进行协商、签署安装工程的补充协议。后来，被上诉人违反双方要约、承诺约定的义务内容，没有到上诉人的驻地签署补充协议，导致本案纠纷。被上诉人又将本案安装工程另行发包他人，造成上诉人安装合同的损失。本案违约完全归责于被上诉人，被上诉人因违约应当承担一切民事法律责任。3、被上诉人将本案的安装工程另行发包给其他人，应当承担主合同的违约责任。根据主合同第一条第三款的规定，本案的设备安装由被上诉人委托上诉人进行。实际情况是：被上诉人已经将安装工程另行发包给他方施工并且已经点火试车。依法成立的合同对当事人双方都具有约束力，一方没有过错，另外一方不得解除合同，更不能违反合同的约定，把对方合同的权利非法剥夺、再转让给他人，否则就构成违约。根据合同法第107条的规定，违约方应当承担违约的法律责任。4、被上诉人违约的原因和动机是其已经无权支配案涉的重工设备，没有签署补充协议的能力和意愿，以及主观上不想再继续履行合同。被上诉人对案涉重工设备的所有权由原来的100%变更为49%，其中51%转卖给案外人紫金公司，其支配权发生变化。福建省发改委的文件和紫金公司邱勇盛向岳光永以紫金物流公司向岳光永购买案涉设备配件的证据等可以证明以上事实。5、2019年9月12日13：36的通话录音、被上诉人2019年9月17日14：54分的通话录音，双方就图纸问题达成了一致意见，并经原审法院认定双方工作人员就安装图纸进行了对接。以上足以证明上诉人在履行合同中，按照合同向被上诉人履行义务的事实，证明上诉人主观上愿意积极履行合同，只是因被上诉人的消极不配合才导致无法顺利履行。被上诉人已经违约在先，其没有履行合同约定的支付相应加工款的义务，被上诉人通过不作为、不协助的行为客观上阻止合同继续履行。被上诉人因自身原因不想再继续履行合同而消极对待案涉合同项下义务，其从主观上早已存在违约的意愿，并通过不配合、不签订具体施工合同的行为来消极处理。二、安装费有总数和预付比例，不能与设备款混成一谈，原审法院对安装费的计算方法错误。根据主合同第一条第四款的规定，本案的设备安装费用总计2590063元，从主合同第六条和2018年6月1日的补充协议可知，被上诉人仅预付了30%的安装费，因此已付安装费数额应为2590063元x30%，即777018.9元。原审法院将安装费和设备款混为一谈，用倒算的方式计算安装费明显错误。三、上诉人可得利润损失为82.88万元，但依据双方所签合同，乙方逾期交付、甲方逾期付款的违约金为日千分之一，最高不超过10%，甲方中途退货的违约金为退货部分的50%。现被上诉人单方解除合同，依法应当承担违约责任的比例参考合同约定最低值10%，即2590063元x10%，计算为259006.3元，依法应从应返还的安装款中扣除。被上诉人违约行为明显，应承担相应的违约责任。参考合同中违约责任的承担比例，应将被上诉人违约责任比例计算为安装款的10%，因此，上诉人应返还的安装款应计算为：2590063元x30%-2590063元x10%，即518012.6元。此外，原审法院计算应返还的安装费运用倒算方法计算时，少扣减了被上诉人在武汉市汉南区法院判决项下应承担的诉讼费45782.88元，如果按照一审法院的计算方式，从被上诉人已付款中，再扣减遗漏的诉讼费后，安装款的数额应为74.734712万元，一审法院的计算方法有误。四、因被上诉人存在明显的违约行为，故对其在原审中要求赔偿损失的诉请应不予支持。

力博公司辩称，一、上诉人天沭公司严重违反《烧成窑尾系统设备钢结构制作安装合同》（以下简称《窑尾合同》）安装条款的约定，构成根本违约，导致本案合同目的无法实现，应当承担合同解除的法律责任。1、为便于力博公司刚果金项目现场安装的及时性，双方《窑尾合同》中提前约定了对于安装部分天沭公司不应增加结算费用。对于急需项目安装的力博公司来说，在既有约定已经明确了固定安装价格的情况下，越早签订具体安装补充条款是对力博公司越有利的，力博公司已经通过发函催促天沭公司尽快安装，但是天沭公司副总岳光永于2019年8月27日向力博公司马福俊发送《力博刚果金预热器及塔架安装项目预算》文件，天沭公司单方面增加安装价格的情况。而恰恰是因为天沭公司随意增加结算价格，天沭公司单方违反主合同的约定，才导致后续补充条款未达成一致，应当由天沭公司承担后续违约责任。2、天沭公司消极不作为，怠于履行《窑尾合同》中约定的安装准备工作，并以各种理由推诿安装，构成严重违约。按照《窑尾合同》约定和交易习惯，在发货后天沭公司就应当积极先行与力博公司沟通何时具备安装条件，提前备好安装图纸和国外安装方案。但是天沭公司并未提前做好上述准备。2019年4月-5月份期间设备发货完成，但在发货完毕后相当长的时间内，天沭公司未就安装事宜积极与力博公司对接，未按照主合同约定提前准备完毕安装图纸，提前制定详细的施工方案及质量监督标准，也未提前确定好将要派员的名单。相反，天沭公司无视《窑尾合同》约定，单方宣布增加安装费用，并且未经调研就以刚果金长久以来就存在的恶劣环境拒绝派员，天沭公司违约涨价且怠于履行主合同约定的安装准备义务，应由天沭公司承担解除主合同安装条款的不利后果和后续违约责任。3、本案设备的安装具有专业性，对安装机构服务及时性的要求较高，因为在国外项目的安装中，越早由专业安装机构进行安装完毕对委托安装方越有利。每延误一天，就有一天的无形的设备折旧、安装人工费、设备租赁费、汇率损失等损失。但是，在力博公司发函告知具备安装条件时，天沭公司未经调研未经派员就以雨季存在为由、以需要前去武汉协商补充协议为由拖延安装服务，自首次通知安装的发函日2019年8月9日至2019年9月20日对方最后回函日，就耗费了42天。在42天的准备期内，本应早就准备好的安装图纸，仅索要安装图纸的时间就耗费了10天（根据力博重工马福俊向天沭岳光永录音记录，自2019年9月6日索要到2019年9月16日），并且安装图纸没有发全，以上行为耗费安装工期，构成根本违约，给力博公司造成严重损失。4、《民法典》第四百七十二条规定了“要约是希望和他人订立合同的意思表示”，要约承诺是解决合同成立与否的问题，《窑尾合同》的内容包含签订具体的安装补充条款，任何落实《窑尾合同》这一约定的回函，没有要超出该合同意思，不构成新要约。天沭公司发函要求力博公司去湖北去协商签订补充协议不构成新要约和新承诺，该发函本身是天沭公司推诿安装义务的方式。二、《窑尾合同》约定的安装款总费用为259.0063万元，安装费预付款30%应当为77.70189万，但是力博公司实际支付的安装款为79.3129万元。在一审法院开庭时原被告双方对总付款数额无异议，总付款数额减去应当支付的金额后确定返还的安装款为79.3129万元，事实清楚，计算正确。三、上诉人并未提交充分证据证实其存在可得利润损失。本案系上诉人违反合同约定，怠于履行《窑尾合同》约定的合同义务，导致被上诉人解除合同，其所称的可得利润损失应当不予支持。综上所述，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。

力博公司向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原、被告双方于2016年11月6日签订的《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》及2018年6月1日签订的《补充协议》中有关安装的条款；2、判决被告退还原告预付的安装费用79.3129万元，并赔偿原告经济损失；3、本案诉讼费、保全费、担保费等由被告承担。

天沭公司向一审法院反诉请求：1、解除《烧成窑尾系统设备钢结构制作安装合同》及《补充协议》中制作烧成窑尾设备的全部约定；2、支付制作设备10%余款79.31551万元；3、赔偿设备安装工程利润损失82.88万元。庭审过程中，天沭公司变更第一项反诉请求为：解除《烧成窑尾系统设备钢结构制作安装合同》及《补充协议》中烧成窑尾设备制作交付内容，要求被告继续履行主合同涉及的安装条款，根据主合同约定签订安装补充协议并实施。

一审法院认定事实：2016年11月6日，力博公司（作为甲方）与天沭公司（作为乙方）签订《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》，合同载明甲方委托乙方承担力博公司刚果（金）水泥生产线烧成窑系统设备及钢结构供应、施工安装；合同总价为1052.1614万元整，此价格为国内设备报价不含国外一切费用，国外施工人员保险费由乙方购买，在甲方报销，最终合同总价按实际工程量加损耗（3%）与约定单价结算，工程量以图纸确认。同时对设备分项价格进行约定，其中设备款按照元/吨计算为793.1551万元，安装费用按照元/吨计算为259.0063万元。双方约定的结算方式为：合同签字盖章后一周内，甲方向乙方支付合同总价的30%作为合同预付款（其中设备款30%、安装费30%）；支付设备款的30%作为设备提货款；设备投产运行达标后，支付设备费的30%；设备费余款10%，待带料试车后一年支付。合同总价中的安装款预付款为30%，其余随工程进度按照￥30%支付，余款待点火六个月后结清。另外双方约定本合同约定单价为该产品的最终价格，不受市场因素影响。对于安装内容，双方约定现场安装属于清包工方式，所需塔吊、卷板机、吊车、转运设备焊接设备、全防护设备、氧气乙炔及需辅材等均由甲方负责提供，乙方提前向甲方提供所需工具耗材清单。乙方要提前制定详细的施工方案及质量监督标准提供给甲方，整个预热器及三次风管的所有安装工作均属于乙方的施工范围，乙方不得以其他借口随意增加安装费用，具体施工要求由双方协商签订补充协议。对于售后技术服务，双方约定乙方选派技术人员到甲方现场指导产品安装、调试、详细介绍产品安装调试的技术资料和要领，提供全面的技术服务和必要的正确示范，协助解决安装调试中的技术问题，并对安装质量予以确认。甲方为现场施工人员提供往返国内外机票、吃住费用、签证费用等，甲方应对乙方长期出国调试人员提供一定的生活补助，按每人每天300元人民币补助，时间不足30天时，不提供生活补助。对于合同纠纷的处理方式，双方约定发生争议应友好协商，协商不成，可向合同签订地仲裁委员会申请仲裁。当日双方另签订年产3000万块标准干压免烧砖生产线设备采购合同。后双方因烧成窑尾系统设备交付问题发生纠纷，2018年6月1日，双方再次签订补充协议，双方就设备交付、付款时间等进行了补充约定，同时约定协议履行过程中发生争议，由双方协商解决协商不成，通过原告方有管辖权的法院诉讼解决，该协议作为原合同的补充，未规定之处以原合同为准。补充协议签订后，双方仍未能按协议完成设备交付与付款。2018年7月11日，被告天沭公司将原告力博公司诉至武汉市汉南区人民法院，要求力博公司履行合同支付货款、提走货物并支付违约金、赔偿损失。2019年1月8日汉南区法院作出（2018）鄂0113民初638号民事判决书，判令力博公司继续履行合同，并支付加工款4575070元、违约金457507元，赔偿损失36400元。汉南区法院判决后，双方于2019年5月份完成了设备交付，力博公司按照判决书确定的内容支付了加工款、违约金及损失款。至此，原告力博公司共支付被告天沭公司各项款项共计9373852元（其中包括砖机合同款的90%计948420元、违约金457507元、损失赔偿款36400元）。2019年8月9日，原告力博公司向被告天沭公司发函称：设备已经具备安装条件，请天沭公司在接通知后20天组织人员进入刚果金现场施工。被告天沭公司于8月12日回函称：双方需另协商签订安装工程协议，目前不具备执行条件，且刚果金已经进入雨季，安装工作无法保证安全。2019年8月27日被告天沭公司工作人员另向原告力博公司工作人员发送了力博刚果金预热器及塔架安装项目预算一份，该文件载明安装方案为两种，第一种为纯包清工方式，费用为5772000元，预算工期为120天，预估人员为45-50人，第二种方案为乙方仅负责指导安装，预算指导安装费用为168万元，预估工期为120天，人员为7人。后双方工作人员就安装图纸进行了对接，原告主张发送了全部安装图纸，被告主张收到部分图纸，但图纸并不齐全，且通过微信向被告方反馈，但被告方未再答复。2019年9月19日，力博公司向天沭公司发函称：其公司认为天沭公司的意见违背了双方于2016年11月6日签订的烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同关于安装的约定条款，要求天沭公司接函后3日内与力博公司协商安装具体事宜，如收函后5日内未回复或5日内未达成一致意见，即与天沭公司解除2016年11月6日签订的烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同中约定的安装条款，另委托其他安装队伍进行安装。2019年9月20日天沭公司回函称：关于刚果金项目安装事宜，现我方特邀贵方代表近期至我方驻地进行详细事宜的洽谈。之后双方未再发生联系往来。一审法院认为，关于本诉，本案有以下争议焦点：第一、原被告在主合同中约定需另行签订安装工程协议，该安装工程协议的具体范围是什么，是否包括设备安装报价。原告主张安装工程协议主要是设备安装的具体施工要求，而被告辩称还包括施工造价以及其他设计安装的内容。一审法院认为确定双方应补充签订的安装工程协议范围应结合主合同综合分析，双方在签订主合同时明确约定力博公司委托天沭公司生产用于在刚果（金）进行水泥生产的烧成窑系统设备及钢结构供应、施工安装，合同约定的造价是以设备的重量分部位确定单价后进行综合计算，最终单价按照实际施工量加损耗与约定单价结算，工程量以图纸确认。据此可以认定双方在签订的主合同时，被告已经明确知晓该设备的安装地为刚果（金），并非中国国内，其约定的安装单价及总报价是针对在刚果（金）进行安装所作出的约定。天沭公司认为合同中的“此价格为国内设备报价不含国外一切费用”的约定应理解为设备安装报价为国内价格，并非国外价格，一审法院认为天沭公司的该解释属于对合同的曲解，双方签订的主合同对于国外一切费用在前后文均进行了详细约定，如：“国外施工人员的保险费由乙方（天沭公司）负责，在甲方（力博公司）报销”、“甲方为现场施工人员提供往返国内外的机票、吃住费用，签证费等。甲方应对乙方长期出国调试人员提供一定的生活补助，按每人每天300元人民币补助，时间不足30天，不提供生活补助”。结合主合同第十条第一款的规定：“本合同约定单价为产品的最终价格，不受市场因素影响”，综合上述条款分析，合同中的“国外一切费用”系针对国外施工人员的生活补助、交通、保险等费用，并非设备在国外安装的报价。综上应认定双方对于设备安装的价款在主合同中已经进行了明确约定，该内容不属于安装工程协议的磋商范围，另外，双方签订的主合同中对安装模式等亦进行了约定，故安装工程协议的内容应为具体的施工步骤、施工要求、工期进展等技术性问题。第二，关于设备安装问题，哪一方存在违约行为。天沭公司辩称双方在主合同中约定了需签署安装工程协议，双方在设备交付完毕后，双方之间就安装问题的邮件往来应视为对安装合同的要约、承诺及反要约的法律关系，一审法院认为，主合同已经就设备安装单价、总价、安装模式（清包）等进行了约定，双方后期签订的安装工程补充协议应主要针对具体的施工要求等内容，双方之间的邮件往来并不能就主合同已经确定的内容再次进行要约、承诺及反要约。故被告提出的关于在邮件往来中其提出反要约，要求原告前往武汉磋商而原告未至，以此视为原告违约的理由并不能成立，一审法院不予支持。2019年5月涉案设备完成交付后，在原被告公司之间的往来函件及工作人员的接洽过程中，天沭公司于2019年8月27日提出了新的设备安装方案。一审法院认为该施工方案明显更改了原主合同约定的安装报价及安装模式，背离了主合同约定的主要权利义务，系另行签订安装合同，而非签订补充协议，其提出的新方案不属于主合同约定的安装工程协议（另附）的磋商范围，该行为系消极履约行为。另外被告在收到进场施工的通知后，并未进场，亦未按照主合同约定制定具体的施工方案及质量监督标准并提供给原告，在原告已经预付了30%左右安装款的前提下，被告并未采取实质有效行为履行合同，甚至单方面更改合同主要内容，将合同补充事项扩大为整个安装合同的重新拟定。综上，一审法院认为在设备安装的履约过程中，天沭公司的行为违约，合同目的已经无法实现，原告要求解除设备安装条款的诉讼请求，符合合同解除的法定条件，依法应予以支持。该系列约定解除后，因被告未实际履行合同，原告要求被告返还预支的安装款，依法应予支持。原告另要求被告赔偿经济损失，其主张的损失系自其主张的合同解除之日的利息损失，该诉求不违背法律规定，依法应予支持。对于其主张的因解除合同造成的实际安装费用损失，因其未提供证据支持，一审法院依法不予支持。第三，关于原告预支的安装费的具体数额。原被告双方对总付款数额无异议，力博公司主张按照全部付款数额减去砖机合同款及汉南区法院确定的违约金、损失赔偿款后，再减去按照主合同确定的已经支付的90%的设备制作款，剩余部分即为预支的安装，经计算为793129元。天沭公司主张预支的安装款应严格按照主合同确定的30%计算，应为777018.90元，其与原告主张的差额部分应计入已支付的设备制作款项中。一审法院认为关于设备制作的款项已经汉南区法院判决处理，支付数额根据双方签订的设备制作补充协议及法院判决，系设备制作合同约定金额的90%。该数额是经法院判决确定的，该判决作出后，双方均未上诉，故应视为双方对设备制作款项的支付数额均确认为合同约定金额的90%，据此双方主张的差额应计入安装款项中，综上，力博公司预付的安装款应依法确认为793129元。关于反诉。被告天沭公司提出反诉，要求解除设备制作交付的条款，因设备已经完成制作并交付，天沭公司也已经收到大部分货款，在此情形下，天沭公司要求解除合同并无合理理由，亦无法律依据，一审法院依法不予支持。对于天沭公司另要求力博公司签订补充协议的诉求，前文已经论述，一审法院亦不予支持。天沭公司要求力博公司赔偿安装工程的利润损失82.88万元，一审法院对合同履行过程中的违约行为已在前文论述，不再赘述，安装合同违约方并非本案原告，对被告的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。天沭公司另要求被告支付设备尾款，该诉求系设备制作交付合同的约束范围，与本诉争议的对象安装合同并非同一法律关系，另外原被告之间已经就设备制作交付问题诉至武汉市汉南区法院，该院已就此设备制作交付等问题进行了审理，故一审法院对该诉求依法不予合并审理。综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十条、第五百六十三条、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、解除原告力博重工科技股份有限公司与被告***沭除尘设备有限公司于2016年11月6日签订的《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》及2018年6月1日签订的《补充协议》中关于设备安装的约定；二、被告***沭除尘设备有限公司于本判决生效后十日内返还原告力博重工科技股份有限公司预支的安装款793129元;三、被告***沭除尘设备有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告力博重工科技股份有限公司损失（以793129元为基数，自2019年9月24日起至本判决确定的履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;四、驳回原告力博重工科技股份有限公司的其他诉讼请求;五、驳回反诉原告***沭除尘设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11731元，保全费4485元，共计16216元，由被告***沭除尘设备有限公司；反诉费6044元，由反诉原告***沭除尘设备有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天沭公司提交紫金矿业集团股份有限公司官网截图两份，有色资讯等网站兴文截图6份。证明紫金矿业旗下刚果金卡瑞鲁项目水泥熟料生产线即是本案涉案上诉人承揽加工的生产线，于2020年6月10日已经点火成功。卡瑞鲁项目是紫金矿业境外公司与被上诉人合资建设的与铜矿配套的水泥、石灰石项目。结合一审证据可以证明被上诉人单方解除合同中安装条款的主要原因在于其公司已经将《窑尾合同》中安装事项另行转包给他人，并已经点火成功，故被上诉人应承担相应的违约责任。力博公司质证认为该证据一审已经提交，同一审质证意见。二审中，上诉人天沭公司明确表示二审不再主张制作设备10%余款的反诉请求，其已另案提起诉讼。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人天沭公司是否违反安装义务的问题，双方在《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》中约定，被上诉人力博公司委托上诉人天沭公司承担涉案项目的供应、施工安装；国外施工人员保险费由被上诉人力博公司报销，安装费用按照元/吨计算为259.0063万元，本合同约定单价为该产品的最终价格，不受市场因素影响。关于安装内容，双方约定现场安装属于清包工方式，所需塔吊、卷板机、吊车、转运设备焊接设备、全防护设备、氧气乙炔及需辅材等均由被上诉人力博公司负责提供，上诉人天沭公司提前向被上诉人力博公司提供所需工具耗材清单。上诉人天沭公司要提前制定详细的施工方案及质量监督标准提供给被上诉人力博公司，整个预热器及三次风管的所有安装工作均属于上诉人天沭公司的施工范围，上诉人天沭公司不得以其他借口随意增加安装费用。被上诉人力博公司为现场施工人员提供往返国内外机票、吃住费用、签证费用等，被上诉人力博公司应对上诉人天沭公司长期出国调试人员提供一定的生活补助。从上述事实可以看出，双方在主合同中已对安装主体、安装内容、范围、方式、费用等作出明确约定，可以认定涉案项目安装协议的主要要素已经具备、明确且可执行。同时主合同约定上诉人天沭公司要提前制定详细的施工方案及质量监督标准提供给被上诉人力博公司，而且不得以其他借口随意增加安装费用，但是在合同履行过程中，在被上诉人接收定作物后，具备安装条件的情况下，上诉人天沭公司并未按照约定制定详细的施工方案及质量监督标准，亦未组织人员进行安装，而且又要求增加安装费用，因此，上诉人天沭公司已违反合同约定的安装义务，被上诉人力博公司要求解除安装条款依法有据，应予支持。

关于安装费的数额，武汉市汉南区人民法院（2018）鄂0113民初638号民事判决认定被上诉人力博公司需支付90%的设备制作款、违约金及运输损失。该民事判决生效后，被上诉人力博公司履行了判决确定的上述付款义务，因此，被上诉人力博公司主张根据其已付款总数额减去该民事判决确定的上述款项，剩余793129元即为已付安装款符合客观事实，本院予以确认，上诉人天沭公司主张被上诉人力博公司仅预付30%即777018.9元的安装费用与事实不符，本院不予采信。如前所述，因上诉人天沭公司违反合同约定的安装义务，被上诉人力博公司有权要求解除合同，故上诉人天沭公司主张被上诉人力博公司应按合同约定承担259006.3元违约金没有事实依据，其要求将该款从应返还的安装款中扣除的主张不能成立。

综上所述，天沭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5427元，由上诉人***沭除尘设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　峰

审判员　梁丽梅

审判员　张　萍

二〇二一年九月二十二日

书记员　赵思敏