***、内***宇建筑安装工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内01民终1263号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年6月22日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市新城区。 委托诉讼代理人：**，北京市汇源律师事务所呼和浩特分所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市汇源律师事务所呼和浩特分所律师。 被上诉人（原审被告）：内***宇建筑安装工程有限责任公司，住所地呼和浩特市回民区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，内蒙古誉昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内***宇房地产集团有限公司，住所地呼和浩特市回民区攸攸板镇青山村回迁小区商业房308室。 法定代表人：徐月钱，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，内蒙古誉昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人内***宇建筑安装工程有限责任公司（以下******公司）、内***宇房地产集团有限公司（以下***宇房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2017）内0103民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人峰***公司、峰宇房地产公司的委托诉讼代理人***、锡林图雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持***的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院依据错误的《***诉内***宇房地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷工程造价鉴定书》（以下简称鉴定书）认定本案工程款金额错误。1、鉴定书中争议部分安装工程造价195111元属于造价鉴定错误，法院不予支持错误。“关于水泉文苑内***宇大酒店现场施工工艺、工程做法的说明”第七条载明：“现场防雷接地工程没有全部完工，接地网调试没有做。”该证据有监理单位的签字**，表明我方事实上已经完成了这项工程项目，只剩接地网调试没有做，鉴定书应当在此项工程款中减去未完工的接地网调试费用，剩余的款项是***应得的实际工程款。该费用法院应给于支持。2、鉴定书中争议部分2013年、2014年冬季施工增加费14755元、18425元，属于造价鉴定错误，法院不予支持错误。2014年3月25日冬季施工保护措施费签单、2014年11月15日冬季施工保护措施费签单、2019年12月26日***签字确认的证据，证明进入冬季施工是经过被上诉人认可的，现其又认为冬季施工是擅自施工行为，鉴定机构听从其单方意见，将该部分列为争议部分是错误的。该费用法院应给于支持。3、鉴定书中争议部分安全通道费13489元属于造价鉴定错误，法院不予支持错误。安全通道是酒店外围的公用道路，与社会车辆及行人共用，不是监理方监理范围，并且2013年9月29日的《材料签证》已经经过法庭的质证，此签证是被上诉人项目部出具的材料签证，有被上诉人副总经理兼建设项目负责人***的签字确认，该签证单已经明确名称、数量、价款，合计总价款为87685元（不包含扣件和钢管的费用），扣件和钢管仍然在租赁状态中，没有进入本项计算，所以***的签了按规定、实际计算。鉴定机构错误的将该项费用认定为争议部分，并且将87685元的已确认的费用鉴定为13489元。该费用法院应给于支持。4、鉴定书中争议部分主体工程泵送费补差费343419元属于造价鉴定错误，法院不予支持错误。在内蒙古清圆建设监理有限责任公司提供的《关于水泉文苑内***宇大酒店现场施工工艺、工程做法的证明》中约定了关于汽车泵送的条件。***实际租用使用两台汽车泵。鉴定机构不应该将此项列为争议，法院也应据实给于支持。5、鉴定书中争议部分工程奖励费用397799元属于造价鉴定错误，法院不予支持属于事实认定错误。***按照要求完成施工任务，《内***宇房地产开发有限责任公司会议纪要》（峰宇发【2013】28号）明确给每平米10元-15元奖励，鉴定书将此项费用列为争议部分错误，该费用法院应给予支持。6、鉴定本应当按一类取费标准计算工程款，错误的按二类取费标准进行了计算，扣减了***362444元工程款。本案所涉施工合同的约定为二类，但该施工合同是无效合同，该约定视为无效约定。7、鉴定书中将本应当按现浇框架工程标准取费计算，错误的按高层有外悬挑脚手架标准进行了计算，扣减了468486元的工程款，核减的数额与实际核减数额不一致，且该核减也是以对方单方的证据确定。根据本案的施工图纸以及签认单，本案的脚手架费用应该按照2009年《内蒙古自治区建筑工程预算定额》中规定的现浇框架工程标准取费。8、鉴定书中核减的2320921元错误。鉴定机构采纳了对方单方提交的未质证的证明核减2013年和2014年冬季施工费错误。二、一审法院认定峰宇房地产公司的累计向***以房抵顶工程款38套属认定事实错误。峰宇房地产公司累计以房抵顶工程款34套，其中三套房屋***虽然签了字，但该三套房屋并未交付。另外一套总价452465元的房屋***并未签字，峰宇房地产公司也未交付。三、一审法院认定峰宇房地产公司与峰***公司工程款已经付清，属于举证责任分配错误、认定事实错误。峰宇房地产公司是否欠付峰***公司工程款属于其应举证明的范围或人民法院依职权查明的事实，一审法院基于***未能举证及峰宇房地产公司、峰***公司的共同委托诉讼代理人认可峰宇房地产公司已经******公司工程款，而认定峰宇房地产公司已经******公司工程款，举证责任分配错误。四、一审判决未支持峰宇房地产公司对欠付工程款承担连带责任属于认定事实错误。本案付款方一直是峰宇房地产公司，付款手续也有峰宇房地产公司法定代表人签字。通过会议纪要证明两个公司是同一伙人注册，一审法院仅依据两个公司共同委托诉讼代理人认可峰宇房地产公司已经******公司工程款，不支持峰宇房地产公司对欠付工程款承担连带责任属于认定事实错误。 峰***公司、峰宇房地产公司辩称，一、一审法院未将鉴定书中的争议部分计入工程总造价正确，***的上诉理由均不能成立。（一）鉴定书中争议部分安装工程造价195111元，不是***施工，不应计入其工程总造价当中。“说明”中所称“现场防雷接地工程没有全部完工，接地网调试没有做。”并不是***理解的意思，表达的是一个并列的关系。鉴定机构只是在双方对施工范围有争议的情况下，将该部分内容列为了争议部分，最终需要由人民法院根据双方的举证质证情况作出判定。***主张该部分工程是由其施工，但未提供证据证明。从施工工艺流程上来说，也不可能是***完成，***仅完成了主体工程，而争议部分发生在二次结构工程之后。事实上，这些争议部分的工程是峰***公司委托第三方实际施工的。假使“说明”中表达的是除了接地网，防雷接地工程都做了的意思，根据鉴定书该部分的争议事项共有六项，金额共计19.5万元，防雷接地工程仅占4.8万元。***通过“说明”来证明19万元争议的工程都是其施工没有依据。（二）***要求将争议部分2014年冬季施工增加费、2013年冬季施工增加费计入工程总造价的上诉理由不能成立。根据2009版《内蒙古自治区建设工程费用定额》的规定，如果要计冬季施工增加费，必须由施工单位先行上报，经发包人及监理人同意且按方案实施后，才能计入。本案中，***提供的2**单《冬季施工保护措施费》，是冬季对已完工部分的混凝土工程进行保护的措施费用，不代表其冬季进行了施工，***并未按照定额规定的流程上报方案，也无实际证据证明，故不应计入总造价。根据《水泉文苑工程签认单》中载明的工程进度可以推定，***冬季没有进行施工。根据JGJ/T104—2011《建筑工程冬期施工规程》行业标准1.03规定，当室外日平均气温连续5天稳定低于5℃即进入冬期施工，当室外日平均气温连续5天高于5℃即解除冬期施工。***应提供相应的气象资料证据证明该段时期内的气温条件已达到冬季施工的要求。（三）***要求将鉴定书中争议部分安全通道费13489元计入工程总造价的上诉理由不能成立。***依据的证据为2013年9月29日的“材料签证”，但该签证载明的价格属于***的报价，最终需峰***公司审核、同意。峰***公司***虽签字，但同时做了批注：按规定、实际计算。说明具体的单价还应按照合同约定的计价方式即按定额计算。鉴定机构据此按定额计算，符合合同约定。“材料签证”并未载明钢管和扣件的租赁期限，***亦未举证予以证实，故鉴定机构只能按照定额计取。***作为施工方应当自己对成本有一个控制和预算，应该购买却租赁，多产生的费用应当由其承担。（四）***要求将鉴定书中争议部分主体工程泵送费补差费343419元计入工程总造价的上诉理由不能成立。“证明”第二条关于汽车泵送的说明，不是指已发生的事实，而是指施工的要求。***应举证证明其施工过程中地泵坏了并使用临时汽车泵的时期及部位。（五）***要求将鉴定书中争议部分工程奖励费用397799元计入工程总造价的上诉理由不能成立。***与峰***公司之间签订的合同属于无效合同，对于奖励费不应获得支持，合同无效情况下，当事人不应因合同而获利，也不符合民法公平、权利对等的原则。《会议纪要》中的奖励是峰宇房地产公司向其直接发包工程的项目部承诺的奖励，***与峰宇房地产公司之间不存在合同关系，《会议纪要》中奖励的范围也不包含***的项目部，故奖励与***无关。即便《会议纪要》涉及的奖励可以及于***，***也不符合奖励的条件。奖励的条件包括正常施工、正常完工、资料完善、没有拖欠材料费和人工费的项目部。***在2017年起诉时，峰宇大酒店还只是一个起了框架的烂尾楼，根本就不符合奖励的条件。（六）***要求按照一类取费标准计算工程款的理由不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在合同无效的情况下，要参照合同约定进行工程款结算的。合同约定的计价方式是按二类取费进行，就应当按照合同约定执行。（七）***要求按照现浇框架工程标准对脚手架的费用进行取费的上诉理由不能成立。施工图纸所说的钢筋混凝土框架结构是对建筑结构的一种说明，在钢筋混凝土框架结构之下，脚手架有两种搭建方式：现浇框架工程方式和高层有外悬挑脚手架的方式，具体应按照实际情况确定。本案中，鉴定质证时***表示认可的脚手架方案采用高层有外悬挑脚手架。（八）***认为鉴定书中不合理的核减其工程款232万元是理解错误。***所称的这些内容均已被记取在无争议部分的工程造价中。***在上诉状中称3万余元是冬季施工增加费，又称这3万余元为混凝土的增强剂费用。冬施费就是冬季施工增加费，冬季施工增加费只包括冬季防护措施费和人工机械降效费，其中冬季防护措施费，鉴定书及一审判决均已给***计取；而人工机械降效费按冬季施工工程直接费中的人工费、机械***的15%计取。这些都跟混凝土的增强剂费用没有任何关系。二、关于***已付款的问题。***不认可的四套房屋中的三套房屋由于***迟迟不收房，已*****公司收回，故峰***公司同意核减该部分价款1710710元。另一套价值452465元的房屋，已经抵顶给***。根据合同约定，***的工程款*****公司全部以房屋抵顶。一审庭审过程中，***亦认可其曾经委托**（又名***）办理过房屋抵顶手续和接收房屋。该套房屋也是由***签字领取，抵顶行为已经完成。三、峰***公司与峰宇房地产公司是两个独立的法人，***不能突破合同相对性，直接***房地产公司主张责任。因水泉文苑小区系峰宇房地产公司开发，用于抵顶工程款的房屋**宇房地产公司代峰***公司划拨，符合工程领域交易习惯。《会议纪要》是**宇房地产公司因水泉文苑住宅小区的建设工程而召集，与***无关。***以此证明两个公司人员混同不能成立。 ***向一审法院起诉请求：1.判令峰***公司、峰宇房地产公司连带支付***工程款11139850元（包含保证金2万元），给付应获奖励金额402936元合计11542786元；2.判令峰***公司、峰宇房地产公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率连带支付工程款11542786元，从2015年8月1日至实际付清该工程款之日止期间的利息，暂定为1502806.6元；3.确认***对所施工的水泉文苑酒店工程（现命名为呼和浩特市峰宇大酒店）折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费、鉴定******公司、峰宇房地产公司共同承担。 一审法院认定事实：1.2013年6月5日，***（乙方）与峰***公司（甲方）签订《工程承包合同》，合同约定：工程名称为水泉文苑酒店工程，承包范围为施工图纸范围内的所有项目（不包括消防、电梯），付款方式工程款全部抵顶房子，乙方主体完成正负零封顶随进度付已完成工作量的80%，达到交工付已完成工作量的80%，竣工验收后付95%，留5%质量保证金，按照国家规定保修期满全部付清。2013年6月4日，******房地产公司支付保证金1000000元，峰宇房地产公司出具了收据。2.经***申请，一审法院依法委托，内蒙古华丰工程造价咨询有限公司于2018年2月10日出具内华基字（2018）第1号工程鉴定意见书，该鉴定意见书编制人：***（造价员），审核人孟淑霞（造价员），审定人**（造价师）。经峰***公司申请重新鉴定，一审法院依法委托，2020年8月11日，**工程项目管理有限公司作出**价鉴函[2019]018号工程造价鉴定书，鉴定结论为：（1）呼和浩特市水泉文苑大酒店-主体工程造价40411431元；（2）呼和浩特市水泉文苑大酒店-安装工程造价351053元；（3）呼和浩特市水泉文苑大酒店-土钉墙工程造价776275元；（4）呼和浩特市水泉文苑大酒店签证变更-塔吊砖墙防护工程造价27789元；（5）呼和浩特市水泉文苑大酒店签证变更-塔吊基础工程造价17965元；（6）呼和浩特市水泉文苑大酒店签证变更-筏板基础砖胎膜工程造价40012元；（7）呼和浩特市水泉文苑大酒店签证变更-防护水井工程造价20644元；（8）呼和浩特市水泉文苑大酒店签证变更-2013年冬季防护费工程造价52520元；以上工程款合计金额41697689元。存在争议部分工程造价：（1）呼和浩特市水泉文苑大酒店-安装工程造价195111元；（2）呼和浩特市水泉文苑大酒店2014年冬季施工增加费18425元；（3）呼和浩特市水泉文苑大酒店2013年冬季施工增加费14755元；（4）呼和浩特市水泉文苑大酒店-主体工程泵送费补差费343419元；（5）呼和浩特市水泉文苑大酒店签证变更-安全通道费13489元；（6）呼和浩特市水泉文苑大酒店签证变更-2014年冬季防护费54520元；（7）呼和浩特市水泉文苑大酒店-未清理土方垃圾工程造价-10251元；（8）工程施工奖励费用397799元。3.2014年11月15日，被告方施工代表***签署《冬季施工保护措施费》：根据峰***公司（甲方）的要求，为保证峰宇酒店已完成的钢筋混泥土能顺利越冬，防止冻涨冻裂发生，影响质量，对完成的十三层顶板，楼梯间，***道混泥土进行保护措施,保护措施费用54520元。4.***在庭审中认可**又名***，***曾委托**与被告办理接收房屋手续。被告累计向***以房抵顶工程款38套（抵顶工程款金额21534298元）。被告累计向***支付工程款现金8205485元、材料费用8008486.2元。***认可施工期间应承担水电费用175840元。以上被告共支付***工程款合计37924109.2元。5.内蒙古清圆建设监理有限责任公司于2018年4月10日出具《关于水泉文苑内***宇大酒店现场施工工艺、工程做法的证明》，证明载明：关于汽车泵送：现场砼输送采用地泵，在地泵坏了结构又不允许留施工缝的情况下临时使用汽车泵。现场防雷接地工程没有全部完工，接地网调试没有做。6.峰宇房地产公司系案涉工程发包方将涉案工程发包给峰***公司。峰***公司、峰宇房地产公司在庭审中认可峰宇房地产公司已向峰***公司支付全部涉案工程款。7.被告在庭审中认可***于2015年9月中旬将涉案工程交付被告，被告另行委托案外人做二次结构工程。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标的。”本案中，峰宇房地产公司系案涉工程发包方将涉案工程发包给峰***公司,峰***公司将本案工程转包给***进行施工，***作为个人，并不具备建筑施工企业资质，故***与峰***公司签订的施工合同应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***已经将涉案工程交付被告，案外人已经施工，视为被告已经接收案涉工程，被告应当给付***工程款。依据鉴定意见金额，核减被告已支付的工程款后，*****公司给付***。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。关于工程款的金额，对于鉴定书中确定的部分，依法予以确认，对于鉴定书中争议部分依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十九条作认定。对于鉴定书中争议的安装工程造价195111元（包括防雷接地、机房层照明等），因***未能提供施工过程中形成的签证等书面文件或者其他能够证明确认实际发生的工程量的证据，亦未有第三方监理部门确认的施工依据，另监理公司出具的《关于水泉文苑内***宇大酒店现场施工工艺、工程做法的证明》中关于现场防雷接地工程记录为：没有全部完工，接地网调试没有做，故对该争议部分工程造价不予支持。关于鉴定争议部分2013年、2014年冬季施工增加费、安全通道费，***没有证据证明双方就上述费用作出约定，亦未能提供施工过程中形成的签证等书面文件或者其他能够证明确认实际发生的工程费用的证据故对于该笔费用依法不予支持。关于鉴定争议部分工程施工奖励费用397799元，***没有证据证明其是否满足奖励条件，故对此部分费用不予以支持。关于鉴定争议部分2014年冬季防护费，依据2014年11月15日的《冬季施工保护措施费》签单，虽然没有被告公司签章，但有被告方施工代表***签字确认，因在施工过程中有多处***代表公司的签字，故对于该笔2014年冬季防护***予以确认。关于鉴定争议部分主体工程泵送费补差费343419元，依据监理公司出具的《关于水泉文苑内***宇大酒店现场施工工艺、工程做法的证明》载明：现场砼输送采用地泵，使用汽车是附条件的临时操作，条件为地泵坏了结构又不允许留施工缝的情况下临时使用。***没有证据证明其施工中在满足了上述临时使用汽车泵的条件下实际使用了汽车泵，故依法对此部分工程费不予支持。关于鉴定争议部分未清理土方垃圾工程造价-10251元。被告没有证据证明双方就此未清理土方的实际情况予以确认，故对此部分工程造价不予支持。综上，欠付工程款计算为3828099.8元（41697689元+54520元-37924109.2元）。关于***主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本案所涉工程已交付被告，现***主张支付工程款利息，符合法律规定，***未有证据证明涉案工程实际交付时间,被告认可2015年9月中旬交付,故支持自2015年9月21日起付至实际清偿之日的利息。对于***主张的保证金20000元,截至本案庭审结束,涉案工程自交付日期起算保证期间已过,故峰宇房地产公司应当退还***保证金20000元。对于***主张的鉴定费，经***申请一审法院依法委托内蒙古华丰工程造价咨询有限公司出具的工程鉴定意见书因编制人审核人没有司法鉴定资质，故对于该鉴定意见书不予采纳，故对于***为此次鉴定支出的鉴定费用依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故峰宇房地产公司作为涉案项目的发包人，应当在欠付的工程款范围内承担连带责任。峰宇房地产公司与峰***公司均认可工程款已经付清，***未能举证证明欠付工程款情况，故应当由***承担举证不能的不利后果，故此对于***主***房地产公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。关于***请求对涉案酒店折价或拍卖的价款享有优先受偿权。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”***没有证据证明峰宇房地产公司欠付工程款的事实，故对于***主张的优先受偿权不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告内***宇建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十五日内一次性给付原告***工程款3828099.8元及利息（以3828099.8为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准，自2015年9月21日起计算至2019年8月20日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月21日至实际付清欠款之日实际付清之日止）；二、被告内***宇建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十五日内一次性给付原告***保证金20000元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费100070元，由被告内***宇建筑安装工程有限责任公司负担32888元，原告***负担67182元。 本院二审期间，当事人新提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***新提交证据：照片一张，拟证明安全通道施工属于主体工程之外另行施工的工程，不在监理范围内；2015年4月27日内***宇集团有限责任公司会议纪要，拟证明***满足会议纪要确定的奖励条件；***与***聊天录音（2021年1月16日）及照片，拟证明被上诉人实际控制人***承认将38套房屋中的3套又抵顶他人，还有1套因**欠其钱自行挂到**名下，***对此不知情；内蒙古自治区建筑工程预算定额，拟证明本案诉争工程脚手架应按施工图纸记载的工艺现浇框架工程进行估价；证人证言，拟证明***将其中3套房屋又抵顶给其他人，另有1套房屋因**欠其钱，挂到**名下，***对此不知情。峰***公司与峰宇房地产公司发表质证意见如下：对照片真实性不予认可，待证事实不予认可；对2015年4月27号的会议纪要，该份证据不属于新证据，会议纪要里没有***，证明问题不予认可；对聊天录音真实性认可，3套房屋因***迟迟没有收房公司已经收回，另外1套房是**（又名***）领走的，**与***是合伙关系，**从2013年8月开始领房子，**领走房屋是***与**之间民事法律关系；对内蒙古自治区建筑工程预算定额真实性没有异议，对待证事实不予认可，现场的脚手架是什么类型的就应该按什么类型的脚手架进行计算，施工图纸上的描述是建筑结构，不是脚手架类型；对证人在法庭询问之后的证言真实性认可，对要证明的问题不认可，***并没有在对话中表明与**有资金往来，反而可以证明**已经拿走了这套房，并且就是基于抵顶本案的工程款而拿走的，***因此找过**，并且和**要过钱，所以这套房的纠纷属于***和**之间的合伙纠纷。 峰***公司新提交证据为内蒙古清圆建设监理有限公司出具的证明、工程结量单、财务付款凭证、证人证言，拟证明鉴定书中关于安装工程的争议部分195111元不是***施工的，而是第三方***施工的，且已向***支付了工程款。***对*****公司证人证言认可，证人证言表明其只施工了部分工程，而非全部工程，与***主张的事实相符。对其他二审新提交的证据真实性、合法性、关联性及证明问题均不认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下，***本人对峰***公司二审提交的证人证言真实性认可，并自述楼顶上防雷工程部分其未施工，主体中的防雷接地工程系其施工完成的。二审对峰***公司提交的证人证言真实性予以确认。经与出具鉴定书的鉴定机构核实，关于有争议的安装工程造价195111元中的防雷接地48732元涉及造价部位为接地测试箱及相关测试断接卡子制作安装、接地极制作及安装、强电井、电梯井、配电室、地下基础接地部位的接地母线敷设以及接地系统调试。***不认可的四套房屋中的三套房屋峰***公司、峰宇房地产公司认可已收回，峰***公司同意核减该部分价款1710710元。另一套价值452465元的房屋，双方对该房屋由**领走的事实无争议，只是***不认可**代表其领走了该套房屋。 本院认为，本案的争议焦点为：一、***上诉主张的鉴定争议部分是否应列入应付工程款范围；二、***上诉主张应按一类取费标准计算工程款是否有依据；三、***上诉主张脚手架的费用应按现浇框架工程标准取费的理由是否能够成立；四、以房抵顶工程款的房屋套数如何认定；五、***主***房地产公司在欠付工程款范围内承担连带责任的上诉理由是否能够成立。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” ***二审对鉴定书中存在争议部分工程造价的如下内容一审法院未支持提出上诉：（1）呼和浩特市水泉文苑大酒店-安装工程造价195111元中的防雷接地48732元；（2）呼和浩特市水泉文苑大酒店2014年冬季施工增加费18425元；（3）呼和浩特市水泉文苑大酒店2013年冬季施工增加费14755元；（4）呼和浩特市水泉文苑大酒店-主体工程泵送费补差费343419元；（5）呼和浩特市水泉文苑大酒店签证变更-安全通道费13489元；（8）工程施工奖励费用397799元。对此逐一分析如下：第一，对于鉴定书中争议的安装工程造价195111元中的防雷接地48732元，因***自认主体外的防雷接地工程部分其未施工，也即防雷接地工程***确实未全部完成，关于鉴定书中所列防雷接地48732元涉及的部位并不都是必须在主体施工的同时完成的内容，***未提供相关证据证明上述施工内容其实际施工完成，故对该争议部分工程造价不予支持。第二，对于争议部分2013年、2014年冬季施工增加费，鉴定机构给出说明，此部分费用只涉及冬季施工降效费用，关于主体费用，已在第一部分主体工程中计取，无需二次计取。也就是说，列入争议项目的2013年、2014年冬季施工增加费是“2013年、2014年冬施费”与已计入主体工程的“2013年、2014年冬季施工未计取冬施费用”的差额。这部分差额是鉴定机构根据双方于2019年12月26日向鉴定机构回复冬季施工节点、《建筑工程冬季施工规程》及双方质证资料计取。根据《水泉文苑工程签认单》及2019年12月26日向鉴定机构回复冬季施工节点的记载来看，2013年11月1日-5日打筏板基础、12日负二层西段封顶，2014年11月5日十三层开始施工，2014年11月19日十三层封顶。本案诉争工程2013年、2014年的11月份进行了施工，鉴定机构根据《建筑工程冬季施工规程》中关于室外日平均气温连续5天稳定低于5℃即进入冬期施工的相关规程，计算了“2013年、2014年冬施费”。“2013年、2014年冬施费”与已计入主体工程的“2013年、2014年冬季施工未计取冬施费用”的差额体现了***冬季施工降效费用，对该部分费用即：2013年、2014年冬季施工增加费14755元、18425元予以支持。第三，对于***上诉主张鉴定争议部分主体工程泵送费补差费343419元，***依据的是监理公司出具的《关于水泉文苑内***宇大酒店现场施工工艺、工程做法的证明》，证明中载明：现场砼输送采用地泵，在地泵坏了结构又不允许留施工缝的情况下临时使用汽车泵。鉴定书中的泵送费补差价是对整体施工采用汽车泵计取的费用，而“说明”中是说在地泵坏了结构又不允许留施工缝的情况下临时使用汽车泵。究竟***临时使用了多长时间汽车泵泵送了多少砼无法确定，***该部分工程费不予支持。第四，对于***上诉主张的安全通道费，其二审提交的照片已是施工完毕的照片，其中没有安全通道，对照片不予采纳。***一审提交的关于安全通道的“材料签证”，虽有***签字，但同时做了批注：按规定、实际计算。从“材料签证”的内容和批注来看，该签证并非最终双方确认的结果，鉴定机构据此按定额计算，予以采纳。第五，对于***上诉主张鉴定争议部分工程施工奖励费用397799元，***二审出示的2015年4月27日内***宇集团有限责任公司会议纪要中载明，按时完成奖励每平米10元，完不成罚款每平米10-30元。***虽出示了该份会议纪要，但并不能证明其满足奖励条件，对该份证据不予采信，对该部分费用不予以支持。 关于***上诉主张应按一类取费标准计算工程款的理由不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在合同无效的情况下，要参照合同约定进行工程款结算。本案涉案合同约定的计价方式是按二类取费进行，故应按照二类取费标准计算工程款。关于***上诉主张脚手架的费用应按现浇框架工程标准取费的理由，施工图纸所载“结构形式：钢筋混凝土框架结构”并非是对脚手架的搭建方式的描述，***二审所举内蒙古自治区建筑工程预算定额并不能证明其实际采用的何种脚手架的搭建方式，对该证据不予采纳。峰宇所举监理公司出具的《关于水泉文苑内***宇大酒店现场施工工艺、工程做法的证明》中记载的脚手架实际搭设为高层悬挑脚手架，故该项上诉理由不能成立。关于以房抵顶工程款的房屋套数如何认定的问题，***不认可的四套房屋中的三套房屋已*****公司收回，峰***公司同意核减该部分价款1710710元，对该部分工程款数额不计入已付工程款数额中。另一套价值452465元的房屋，双方对该房屋由**领走的事实无争议，只是***不认可**代表其领走了该套房屋。***二审所举聊天录音、照片及证人证言，不能证明***因与**有两人之间的其他债务往来以此房抵顶相关债务，***主张因**欠***的钱，**与***是合伙人，所以扣***名下的房屋，但这与常理不符，也与其二审提交的相关证人证言不符（***二审提交的***的证人证言提到***划给**这套房的主要原因是水泉文苑的工程款），***二审出示的聊天录音、照片及证人证言并不能证明其主张。***认可其与**系合伙人，对之前**办理过的房屋抵顶手续亦认可，对其上诉主张该套房屋系**领取不予认可的理由不能成立。 综上，应付工程款计算为41785409元（41697689元+54520元＋18425元＋14775元）；需核减已付工程款及其他费用计算如下：以房抵顶工程款38套21534298元，核减3套1710710元，共计35套19823588元，支付工程款现金8205485元，材料费用8008486.2元，***认可施工期间应承担水电费用175840元，合计36213399.2元。峰***公司应支付***的工程款数额应计算为：5572009.8元（41785409元-36213399.2元）。 对于***主***房地产公司在欠付工程款范围内承担连带责任的上诉理由，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”峰宇房地产公司、峰***公司双方虽自认峰宇房地产公司已向峰***公司支付全部涉案工程款，但双方均未提交任何关于付款的凭证。根据上述法律规定，峰宇房地产公司应承担举证不利的后果，峰宇房地产公司应在5572009.8元的范围内向***承担责任。 综上所述，***的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2017）内0103民初1841号民事判决第二项，即：二、被告内***宇建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十五日内一次性给付原告***保证金20000元； 二、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2017）内0103民初1841号民事判决第一项、第三项； 三、内***宇建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十五日内一次性给付***工程款5572009.8元及利息（以5572009.8元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准，自2015年9月21日起计算至2019年8月20日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月21日至实际付清欠款之日实际付清之日止）； 四、内***宇房地产集团有限公司本判决生效后十五日内在5572009.8元的范围内向***承担责任； 五、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费100070元，由内***宇建筑安装工程有限责任公司负担47373元，由***负担52697元；二审案件受理费76180元，由内***宇建筑安装工程有限责任公司负担46469元，由***负担29711元。 本判决为终审判决。 审 判 长　杨 蔚 堃 审 判 员　额日德尼 审 判 员　戴 玉 英 二〇二一年六月二十四日 法官助理　贾 沛 然 书 记 员　韩 若 萱