内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）内03民终293号
上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1973年2月13日出生，汉族，个体，现住乌兰察布市。
委托诉讼代理人：马有和，系乌兰察布市凉城县148法律服务指挥中心法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）内蒙古锦城房地产开发有限公司。住所地乌海市乌达区拥军路西、爱民南路北岸雅墅小区会所。
法定代表人：张宏，系该公司董事长。
委托代诉讼理人：荆婧，系内蒙古盛乐律师事务所律师。
原审被告：乌海市景昊建筑安装有限责任公司。住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市杭锦后旗陕坝镇站前大道东侧景浩建材城***号。
法定代表人：温浩，董事长
委托诉讼代理人：金勇成，男，该公司总经理。
上诉人***因与被上诉人内蒙古锦城房地产开发有限公司（以下简称内蒙古锦城公司）、原审被告乌海市景昊建筑安装有限责任公司（以下简称乌海市景昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2018）内0304民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人马有和、被上诉人内蒙古锦城公司的委托诉讼代理人荆婧、原审被告乌海市景昊公司的委托诉讼代理人金勇成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销乌海市乌达区人民法院（2018）内0304民初27号民事判决；改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，并由被上诉人退还上诉人工程质保金590000元；由被上诉人给付390000元从2015年4月8日起，200000元从2018年4月8日起至全部结清之日的利息损失；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定被上诉人垫付税款429993元错误，被上诉人举证的429993元税款发票对应的应纳税基数为7373519.67元，而被上诉人欠付上诉人的工程款为5197066元，所以一审认定垫付税款的数额不当。同时被上诉人作为出卖人给上诉人抵顶的房产，因未交纳相应的税款，导致上诉人无法办理不动产证，存在违约，上诉人不为被上诉人开具税票的理由成立。上诉人不欠被上诉人房款608827元。该款是被上诉人先用上诉人的工程款交付了劳调费，后在乌海市建委未退还劳调费前，双方协商以房屋抵顶被上诉人所欠上诉人工程款。房屋价值为6900000，而核减被上诉人欠上诉人工程款5197066元后，上诉人倒欠被上诉人1702934元，考虑到有608227元劳调费要退给上诉人，因此需要上诉人再补足1094707元的差价，该款上诉人已给付。双方工程款已结清。而且劳调费不属于上诉人交纳，同时上诉人给付被上诉人1094707元后，上诉人不再欠被上诉人房款；上诉人不应支付被上诉人维修费122092元；一审应支持上诉人一审的反诉请求，由被上诉人支付上诉人新雅一期的质保金90000元及本案工程质保金500000元，共计590000元；一审严重超审限，不准许乌海市景昊公司的鉴定申请，程序违法。
内蒙古锦城公司辩称：交纳税款是合同约定。上诉人在庭审时承认欠被上诉人房款608827元，劳调费是被上诉人以上诉人的名义代交的，竣工后建委按一定比例退还给施工单位。现上诉人既不办理退费又不给付房款，根本原因是上诉人欠挂靠单位的管理费，其拿不到全额的费用。维修费收取有协议，上诉人签字认可。对于鉴定的问题，乌海市景昊公司并未上诉，所以该理由不能成立。审限是法院考量的问题。
乌海市景昊公司述称：账是他们双方算的，我方不应承担连带责任，一审时我们给***出具了委托书，但不是我公司法人的签字，申请鉴定不是在法庭上提出的，所以未作处理。
内蒙古锦城公司向一审法院起诉请求：1、判令被告***支付原告垫付各种款项合计680711元及部分利息38700元，共计719411元；2、判令二被告给付原告剩余房款608827元；3、判令二被告承担本案的诉讼费。
***向一审法院提出反诉的诉讼请求：1、判令内蒙古锦城公司返还***工程质保金590000元。2、本案本诉与反诉的诉讼费用由内蒙古锦城公司承担。
一审法院认定事实，2012年3月15日，内蒙古锦城公司与乌海市景昊公司签订了《建设工程施工合同》。2011年9月10日内蒙古锦城公司与乌海市景昊公司签订了《乌海市乌达区北岸雅墅一标段施工工程总承包合同补充协议书》，该协议约定：工程全部验收合格，达到入住条件并移送物业管理，且内蒙古锦城公司在收到由乌海市景昊公司提供的符合市城建档案馆和合同要求的所有竣工资料后，内蒙古锦城公司向乌海市景昊公司发出工程结算通知书，乌海市景昊公司收到通知书后10日内申报完整的结算资料，内蒙古锦城公司在90天内完成竣工结算的核实工作，并给予确认或者提出修改意见。经修改双方确认均无异议后，双方签订结算协议书。在保修期满之前，如工程出现缺陷、差失或其他毛病，内蒙古锦城公司可指示乌海市景昊公司在内蒙古锦城公司授权代表的指导下调查原因。如果这种缺陷、差失或其他毛病不属于乌海市景昊公司的合同责任，乌海市景昊公司进行这项调查的费用由内蒙古锦城公司支付；如果这种缺陷、差失或其他毛病属于乌海市景昊公司的合同责任，则上述调查工作的费用由乌海市景昊公司支付，并根据合同规定，修补这种缺陷、差失或其他毛病的费用由乌海市景昊公司承担。在保修期内发生的维修，由乌海市景昊公司承担维修费用。保修期满后，如没有保修事件发生或有关缺陷已获修复，三个月内返还保修金（扣除相关责任款）。向乌海市景昊公司征收的与合同有关的各种税、费及其它应付款项均由乌海市景昊公司自己承担，乌海市景昊公司应充分保证内蒙古锦城公司免遭由于未能按时支付上述税（费）而造成的后果。在合同执行期间可能增加的与工程有关的任何税、费及其它应付款项均由乌海市景昊公司自行承担。乌海市景昊公司为内蒙古锦城公司出具授权委托书，该授权委托书载明“本授权委托书声明：在本书上签字的乌海市景昊公司的石景夫以法人代表的身份代表我公司任命在本书上签字的刘继平为我公司的合法代理人，以本公司名义参加的内蒙古锦城公司乌海市乌达区北岸雅墅项目第一标段施工总承包工程合同签约及执行活动。代理人在合同签约、合同履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我方均予承认。代理人无转委托权。”庭审中，***认可刘继平均系其本人。2013年11月18日，内蒙古锦城公司（甲方）与***、案外人康绪绪、付双喜（乙方）达成工程款买房协议，该协议约定：“乙方于2010年至2013年期间承揽甲方施工工程，2013年9月份，双方进行决算，决算完成后双方经平等协商，乙方同意甲方以房屋抵顶工程款，在互谅互让、平等互利的基础上达成如下协议：1、甲方以公司开发的房屋贰套抵顶乙方的工程款，抵顶房屋的具体情况如下：（1）房屋名称：凉城县领秀商业广场A1-19；A2。（2）房屋面积：A1-19（102.61平方米）；A2（1652.88平方米）。（3）经协商甲方预留乙方结算工程款人民币500000元作为工程保修金，甲方以剩余未付乙方的全部工程款抵顶乙方购买甲方的购房款，且乙方开具施工发票，因乙方剩余工程款不足以支付贰套购房款，经协商乙方同意以现金或现金转帐方式向甲方缴纳所购房款不足部分，双方最终确定乙方欠付甲方房款人民币1702934元，其中1094787元乙方在协议签订当日以现金方式支付给甲方，甲方给乙方出具购房合同和收据。剩余608227元，支付方式见《关于劳保劳调费的补充协议》。2、本协议签订后，甲、乙双方之间的工程款支付履行以及工程欠款问题（除质保金外）全部结清，再无任何纠纷与争议等事项。3、（1）乙方不能按时足额给付欠款的，甲方有权解除协议，收回房屋，将房屋折价弥补甲方损失后，余额退还乙方。（2）房屋无法收回的，乙方须按照应付款的日0.5％承担赔偿金。（3）其他违约行为出现，则违约方需向守约方按照欠款总额的5％承担违约金”等事项。***提供2009年11月18日商品房买卖合同复印件载明“出卖人乌兰察布市锦城房地产开发有限公司，买受人付双喜、康绪绪、***，出卖人经批准，在上述地块上建设商品房现定名领秀商业广场。”2009年11月18日收据复印件载明“今收到付双喜、康绪绪、***交来凉城领秀商业广场A2房款5200000元。”2013年11月18日***、康绪绪、付双喜出具工程款收据载明“今收到内蒙古锦城公司支付北岸雅墅一标段工程款5197066元，截止本日，乌海市景昊公司（***、康绪绪、付双喜）收到除工程保修金人民币500000元外全部工程款，正式发票于30日内为甲方开具，收款单位乌海市景昊公司、收款人***、康绪绪、付双喜。”2013年11月18日内蒙古锦城公司（甲方）与***、康绪绪、付双喜（乙方）达成关于劳保劳调费的补充协议，在协议约定“在办理北岸雅墅开工手续时，甲方为乙方代垫付的劳保劳调费人民币608227元，现经双方协商，协议如下：甲方为乙方代垫付的劳保劳调费，由乙方为甲方施工的北岸新城和北岸雅墅项目的可退还质保金抵顶，不足部分乙方需在退还劳保劳调费之前补足，如未按期补足差额，乙方需承担逾期应付款的0.5％/日的违约金，且甲方有权提起诉讼，乙方承担相应的法律责任。双方约定管辖法院地为呼和浩特”等事项。2012年12月28日被告***、案外人与被告乌海市景昊公司签订了关于同建设方《乌海市乌达区北岸雅墅一、三标段施工工程总承包合同补充协议书》的内部责任书，该责任书载明“鉴于乌海市乌达区北岸雅墅项目一、三标段施工工程，建设方要求签订补充协议事项，要求该项目承包人同公司签订针对本补充协议专项责任书：一、凡该补充协议内所要求的安全、质量、工程进度出现问题应有乙方乌海市乌达区北岸雅墅项目一、三标段施工工程责任人武佩权、刘继平全责承担；二、该工程如出现债务纠纷时，乙方乌海市乌达区北岸雅墅项目一、三标段施工工程责任人武佩权、刘继平应以个人全部财产承担该工程的债务赔偿，与甲方乌海市景昊公司无关”等事项。原告内蒙古锦城公司在审理过程中明确表示追加被告乌海市景昊公司与***承担连带责任，增加的诉讼请求欠房款，由被告***本人承担。认可维修费及扣款费用250718元，其中128626元为***施工过程中的应扣款但在结算时没有实际扣除，如电费、螺纹钢款、围挡费。庭审后，乌海市景昊公司向本院提出鉴定申请，申请对内蒙古锦城公司提出的乌海市景昊公司原法人石景夫签字的授权委托书进行鉴定。一审法院认为，合同具有相对性。内蒙古锦城公司与乌海市景昊公司签订的乌海市乌达区北岸雅墅一标段施工工程总承包合同补充协议书中明确约定，税、费及在保修期内发生的维修，由乌海市景昊公司承担维修费用由被告乌海市景昊公司承担。但庭审中，被告乌海市景昊公司提供其与被告***签订的关于同建设方《乌海市乌达区北岸雅墅一、三标段施工工程总承包合同补充协议书》的内部责任书中明确约定，该工程如出现债务纠纷时，乙方乌海市乌达区北岸雅墅项目一、三标段施工工程责任人武佩权、刘继平应以个人全部财产承担该工程的债务赔偿，与甲方乌海市景昊公司无关。现原告内蒙古锦城公司就案涉工程一标段与被告乌海市景昊公司、被告***发生争议，且原告内蒙古锦城公司出具了“2013年11月18日***、康绪绪、付双喜出具工程款收据载明“今收到内蒙古锦城公司支付北岸雅墅一标段工程款5197066元，截止本日，乌海市景昊公司（***、康绪绪、付双喜）收到除工程保修金人民币500000元外全部工程款，正式发票于30日内为甲方开具，收款单位乌海市景昊公司、收款人***、康绪绪、付双喜。”，故被告***应承担原告内蒙古锦城公司垫付税款429993元。对于原告主张的代付维修费及扣款费用250718元，原告内蒙古锦城公司认可128626元为***施工过程中的应扣款但在结算时没有实际扣除，如电费、螺纹钢款、围挡费，因原告内蒙古锦城公司与被告***已完成结算，现主张128626元扣款仅凭现在的证据，在被告不认可的情况下，本院不予支持。对于垫付的维修费122092元，被告***虽予以否认，但未提出该维修费原告方未实际支出的证据，对原告方主张的代付维修费122092元予以支持，应由被告***承担。对于原告内蒙古锦城公司主张部分利息38700元，因原告提供的证据不足以证实其主张，不予支持。对于内蒙古锦城公司主张***、乌海市景昊公司承担剩余房款608827元，支付方式见《关于劳保劳调费的补充协议》，而争议剩余房款在关于劳保劳调费的补充协议中并未体现，原告内蒙古锦城公司、被告***未提供证据证明协议中费用抵顶及退还情况。原告内蒙古锦城公司、被告***也未提交双方的达成工程款买房协议无效或撤销的证据，而工程款买房协议载明剩余房款为608227元，故***应给付原告内蒙古锦城公司房款608227元。对于***请求给付内蒙古锦城给付质保金590000元，因原告方提供2013年11月18日***、康绪绪、付双喜出具工程款收据载明“收到除工程保修金人民币500000元外全部工程款，正式发票于30日内为甲方开具，收款单位乌海市景昊公司、收款人***、康绪绪、付双喜。”故案涉工程的质保金应为500000元。另外的90000元质保金并非本案案涉工程中的质保金。因此，在本案中不做调整。对于乌海市景昊公司提出的鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证界限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，乌海市景昊公司对补充协议中授权委托书予以认可，庭审结束后向本院递交鉴定申请，故对乌海市景昊公司提出的鉴定申请不予准许。因被告乌海市景昊公司系与原告签订合同的主体，并收取被告***的费用。因此，应当对被告***在本案中给付义务承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告***于本判决生效后五日内给付原告内蒙古锦城房地产开发有限公司垫付税款429993元。二、被告***在判决生效后五日内给付原告内蒙古锦城房地产开发有限公司拖欠房款608227元。三、由被告***在判决生效后五日内支付原告内蒙古锦城房地产开发有限公司维修款122092元。四、由原告内蒙古锦城房地产开发有限公司（即被反诉人）于本判决生效后五日内退还被告***（即反诉人）质保金500000元。五、以上“一”、“二”、“三”、“四”项折抵后被告***应付原告内蒙古锦城房地产开发有限公司660312元，被告乌海市景昊建筑安装有限责任公司对此款承担连带责任。六、驳回原告内蒙古锦城房地产开发有限公司及反诉人***的其他诉讼请求。如未按指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20882元，由被告***负担，乌海市景昊建筑安装有限责任公司承担连带责任。反诉案件受理费9700元由反诉被告内蒙古锦城房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了欠据、由被上诉人出具的2014年1月18日80000元、2月26日24707元两份收条，欲证实上诉人已将欠据上的104707元的房款付清，并将欠据收回，不欠被上诉人房款。一份微信聊天记录，欲证实不认可维修费。被上诉人对欠据、收条的真实性认可，但认为该款已包含在已付房款1094707元当中，与608227元无关，不能证实房款已全部付清。对微信聊天记录不认可。乌海市景昊公司对上诉人提交的以上证据的质证意见与被上诉人相同。本院经审查认为，上诉人认可两张收据中的数额包含在已付房款1094707元当中，对此本院予以确认。微信聊天记录只是上诉人陈述对维修费的意见。不能证明其不应承担维修费。二审查明事实与原审认定一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人对于自己的主张应提供证据加以证实，否则应承担举证不能后果。关于垫付税款问题。双方约定全部工程款的正式发票由上诉人开具。上诉人未能证实自己已按全部工程款数额向被上诉人开具发票，被上诉人除已纳税的工程款12115258元外，替上诉人垫付了未纳税的7375523元工程款的税款429993元，应由上诉人支付。双方之间因抵顶房屋产生相应的税款可另案解决。关于608227元欠款问题。在双方于2013年11月13日所签的《工程款买房协议》中载明上诉人欠被上诉人剩余房款为608227元，上诉人称不欠房款的理由不成立，理应支付。现双方均认可608227元是被上诉人所交纳的，最终由建设行政主管部门所属的建设工程社会保障费管理机构划拨给建筑企业的劳保劳调费。双方签订的《关于劳保劳调费的补充协议》中约定该费可以上诉人的工程质保金进行抵顶。一审法院在判决主文中已将被上诉人欠上诉人的500000元工程质保金进行了折抵。上诉人认可90000元质保金并不是涉案工程中所欠，被上诉人表示可能涉及其他工程的维修费不同意一并处理，一审法院未作调整并无不当，上诉人可另行主张权利。关于维修费122092元。上诉人收到《关于北岸雅墅工程维修问题的通知》并在《北岸雅墅维修工程价目表》上了签字，同时被上诉人提交的“维修单”能够证实维修的项目均为上诉人所建工程，并有上诉人工地管理人李毛仁的签字。一审法院判决上诉人承担维修费用并无不当。一审法院已按规定办理了延长审限的手续，并按法律规定未准许原审被告乌海市景昊公司在一审开庭后提出的鉴定申请，不属于程序违法。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9700元，由上诉人***负担。
本判为终审判决。
审判长 张谷丰
审判员 韩小东
审判员 陈志民
二〇一九年六月二十日
书记员 郑晓敏