陕西华鼎建设有限公司与陕西杨家置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

西安市未央区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕0112民初7966号 原告（反诉被告）：陕西华鼎建设有限公司。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西***师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：陕西杨家置业有限公司。 法定代表人：郑备战，总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西海普睿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**然，陕西海普睿诚律师事务所律师。 原告（反诉被告）陕西华鼎建设有限公司（以下简称华鼎公司）与被告（反诉原告）陕西杨家置业有限公司（以下简称杨家公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人***、***，被告委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告支付工程款7944538.06元，并赔偿损失3022659.12元(暂计至2019年1月6日，主张至实际给付之日止)；3、判令原告就涉案工程拍卖或变卖、折价后所得价款在被告未支付工程款范围内享有优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。 事实与理由：2017年9月27日，原告与被告就***城中村改造项目19号楼建设施工签订《建设工程施工合同》。合同约定工程范围为：施工图纸所含土建、地下车库等，关于工程价款支付，该合同第五条约定由原告按月上报当月实际完成工程量，经监理、被告审核后支付当月进度合格工程量工程款的80%,被告应在次月5日前支付当月进度款。同时该合同还约定了逾期付款的违约责任。 上述合同签订后，原告依约完成了涉案工程东侧车库的修建和19号楼20、21层主体结构，并依约向被告报送了工程量报表。后因被告与第三人纠纷原因，导致原告无法正常施工，被告要求结算工程款，原告于2018年8月6日向被告报送结算报告，报告载明结算工程款为8944538.06元，被告至今未向原告提出异议。对上述工程款，被告仅于2018年4月20日向原告支付100万元，剩余7944538.06元至今未付，给原告造成巨额损失。经原告反复催告，被告仍拒绝向原告支付上述款项，无奈诉至法院，请求法院依法判决。 被告辩称，其与原告签订《建设工程施工合同》属实，但在合同履行过程中，原告存在诸多违约行为，给其造成了巨大损失，原告应承担相应的违约责任并赔偿损失。同时，整个工程尚未建设完成，原告应继续履行合同义务。 一、原告未按承诺垫资，未完成约定的工程量。 在签订《建设工程施工合同》时，原告向其承诺愿意垫资至工程竣工，其才在甄选多家施工单位后将合同约定的工程发包给原告，并且接受了合同中的诸多不平等条款。但在合同签订后，原告并未按承诺垫资，频繁索要工程款，其为确保工程顺利进行，也向原告支付了相应款项。而原告在合同签订尚不足一年的时间就彻底停止垫资，甚至擅自停工。合同约定的工程范围为：施工图纸所含土建、幕墙工程、地下车库、消防、空调及系统、高低变配电系统、发电机组、电梯、电视电话预埋、楼宇自控系统预埋，门、窗等从土方开挖开始的所有工程内容，原告仅完成车库和第20层、21层的主体建设，其余门、窗、消防、电梯等配套均未开始建设，完成的工程量不足合同约定的十分之一。 二、原告建设进度缓慢，工期严重拖延，工程质量严重不合格。在建设过程中，原告建设的工程质量违反合同约定，施工期间其多次要求整改，但原告均未理睬。其在前次诉讼中向法院提出工程质量鉴定申请，经法院批准后由陕西秦军国防工业工程建设监理所作出陕***字[2020]第9号《建设工程鉴定报告》，鉴定结论为原告承建的21层存在露筋、蜂窝、**、夹渣、裂缝、连接部位缺陷等现浇结构外观质量，影响结构性能和使用功能的严重质量缺陷；20层、21层混凝土板的钢筋厚度不满足相关质量规范等严重质量问题。本次诉讼，其向法院提出维修和返工费用的鉴定申请，原告应承担相应维修、返工及赔偿责任。 三、原告擅自停工的行为系严重违约，给其造成了巨额损失。其与原告的《建设工程施工合同》签订尚不足一年时间，原告完成的工程量仅达到合同约定的十分之一，并且已经严重延误了工期。19号楼已建成部分长期闲置，房屋也迟迟不能交付，其损失巨大。 2022年9月22日，二次开庭审理本案时，被告变更答辩意见为：一、原告与其签订的《建设工程施工合同》系无效合同。案涉19号楼至今尚未取得建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同。法院已有多项生效判决查明，案涉19号楼实际是由西安茗都实业有限公司（以下简称茗都公司）实际开发建设的，茗都公司因资金链断裂，建设到中途跑路，给其留下19号楼的烂摊子，其本着安抚购房人、维护稳定的大局考虑，无奈之下寻找承包方继续建设19号楼。但因茗都公司跑路后遗留问题众多，其虽已尽全力在办理各项建审手续，但至今未取得建设工程规划许可证，案涉合同应属无效。二、原告建设的工程质量不合格，现无权要求支付工程款。（2019）陕0112民初501号案件审理过程中，其申请对原告建设的19号楼地下车库、20层、21层工程质量及全部维修和返工费用进行鉴定，陕西秦军国防工业工程建设监理所作出陕***字［2020］第9号《建设工程鉴定报告》，鉴定意见为：21层梁墙现浇结构外观施工质量不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关规定，存在露筋、蜂窝、**、夹渣、裂缝、连接部位缺陷等现浇结构外观质量，影响结构性能和使用功能的严重质量缺陷；20层、21层混凝土板的钢筋保护层厚度，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关规定等，即原告建设的工程存在严重质量问题，已经影响结构性能和使用功能。根据《民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：……（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿”之规定，原告应对其不合格工程进行修复，在修复后的工程验收合格前，原告无权请求参照合同关于工程价款的约定支付工程款。三、原告未完成合同约定的内容，给其造成了巨大损失。签订《建设工程施工合同》之初，原告向其承诺愿意垫资至工程竣工，其才在甄选多家施工单位后选定原告合作。但合同签订后原告并未按约定垫资，而且完成的工程存在诸多肉眼可见的质量问题，经其提出后原告仍置之不理甚至擅自退场。而因完成的工程存在严重质量问题，在修复合格前，其无法继续施工，19号楼已经被迫停工至今，工期被无限期拖延。购房业主频繁到公司、政府部门信访，索要迟延交房损失，其遭受了巨大损失。该等损失皆因原告未按合同约定保质保量完成工程建设导致，原告应赔偿相应损失。 综上，双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同，原告建设的工程存在严重质量问题，导致案涉19号楼被迫停工至今，无法继续建设，给其造成了巨大损失。原告现无权请求参照合同关于工程价款的约定支付工程款。有鉴于上述原因，恳请法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。 被告同时提起反诉称，2017年9月27日，其与原告签订《建设工程施工合同》，原告承包前述19号楼。合同约定工程范围为此前答辩意见所述。合同另对工程质量、双方权利义务、违约责任等做了明确约定。签订合同时，原告承诺垫资至工程竣工。 合同签订后，其按照合同约定，向原告提供了具备开工条件的工作面，原告开始施工，但原告并未履行承诺按期垫资，施工进度十分缓慢。2018年5月，原告在完成19号楼第21层主体施工后就一直停工至今，约定的该工程的门、窗、消防、空调及系统、高低变配电系统、发电机组、电梯、电视电话预埋、楼字自控系统预埋等均未开始建设。此时，整个建设工期已严重拖延，所建房屋迟迟不能竣工交付，双方也迟迟无法结算。同时，大量购房业主要求其承担延期交房违约金，其为此遭受了巨大损失。并且所建工程存在严重质量问题，在前次诉讼中，陕西秦军国防工业工程建设监理所就案涉工程作出陕***字[2020]第9号《建设工程鉴定报告》，结论如前所述，案涉工程存在极大的安全隐患，必须立即返工维修。由于工程严重延期及工程存在严重质量问题，其合同目的已无法实现。其认为，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，真实有效，应对双方均具约束力。原告未能按承诺垫资至工程竣工，并且擅自停工，拖延工程进度，已经严重违约，应按照合同中关于不能正常开工的约定向其支付违约金。同时，按照合同第十三条第4款“乙方不按计划施工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失”之约定，原告擅自停工及工程质量严重不合格已经给其造成巨大损失，应依约赔偿并承担维修、返工责任。为此，反诉请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、判令原告立即将案涉***城中村改造项目19号楼20层、21层工程质量修复、返工至合格或承担相应的修复、返工费用(以鉴定结论为准）；3、判令原告向其支付违约金10万元，并赔偿因违约给其造成的损失（待结算后，以工程造价为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、本案的本诉及反诉费用、鉴定费用由原告承担。2021年3月2日第一次开庭审理时，被告放弃第一项反诉请求。 本案第二次开庭时，被告当庭变更反诉请求及事实理由如下：1、依法确认被告与原告签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令原告立即将案涉***城中村改造项目19号楼20层、21层工程质量修复、返工至合格或承担相应的修复、返工费用；3、判令原告支付违约金10万元，并赔偿因违约给其造成的损失（待结算后，以工程造价为基数，按中国银行同期贷款利率计算）；4、本案的本诉及反诉费用由原告承担。事实与理由同前述反诉的事实与理由，同时，又因案涉19号楼至今尚未取得建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第三条之规定，双方签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。故请法院支持其反诉请求。 针对反诉，原告辩称： 一、涉案合同系有效合同，对此双方自始没有任何争议，现被告恶意主张无效，明显为达到其拖欠原告工程款的非法目的，对被告反诉***不予受理。（一）在本案第二次庭审前被告均认可涉案合同有效，现无故主张无效，违反了“禁反言”及诚实信用原则，系为达到拒付工程款的非法目的而为，应对该反诉请求依法不予受理。被告曾于2019年2月28日在（2019）陕0112民初501号案件提交的《民事反诉状》中明确反诉请求为：“判令原告继续履行《建设工程施工合同》”，2019年3月4日前案庭审中确认的反诉请求亦为：“判令原告继续履行《建设工程施工合同》”（前案因程序问题被裁定驳回）。后在本案中于2021年3月2日提交的《民事反诉状》中主张要求“判令原告继续履行《建设工程施工合同》”，同时在2021年3月2日第一次庭审当日又明确提出放弃第1项要求继续履行涉案合同的请求，但并未进一步对合同效力提出任何异议。即案涉合同纠纷自前案2018年12月我方第一次起诉至本案2022年9月22日第二次庭审前，被告均认可涉案合同系有效合同，但在本次庭审当日，被告无故提出确认合同无效，完全否认其已被记入庭审笔录的主张，明显违反了“禁反言”及诚实信用原则。涉案项目完全符合办理规划许可证条件，被告作为办证义务人，拒不支付相关费用导致证件至今未办理，属于能够办理而未办理情形，***驳回被告该项诉讼请求。 同时，经原告了解及被告当庭**，涉案项目已经取得建设用地规划许可证，项目建设并未违反相关地块政府规划，至今未办理建设工程规划许可证的原因在于被告未及时向政府部门缴纳费用所致，且被告在本案庭审中也未提供证据证明其积极申请办证但被政府部门拒绝，其应承担举证不能的法律后果。根据《建设工程司法解释（一）》第三条第二款“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”的规定，***驳回被告的该项反诉请求。（二）原、被告双方对涉案合同效力在本次庭审之前并无异议，原告也完全有理由相信被告能够办理规划许可证，现其作为办理义务主体未履行办证义务，反而主张合同无效，明显违约。1、原、被告双方对涉案合同效力在本次庭审之前并无异议，本次庭审中明显无故恶意提出。2、办理建设工程规划许可证系被告方的合同义务。根据《建设工程施工合同》第九条：“甲方的权利义务：1.负责办理施工场地的征地、建设项目审批手续、清除地上障碍物。”第十四条第12款约定“由于本工程手续问题造成的罚款由甲方负责。”同时第十四条第15款还约定“甲方尽快办理工程项目房屋五证手续，并在6个月内办理完成。”上述条款均明确约定办理建设工程规划许可证系被告的合同义务。3、原告完全有理由相信被告能够办理建设工程规划许可证，现其作为办理义务主体未履行办证义务，反而主张合同无效，明显违法。 涉案项目系***城中村改造项目中配套开发的商品房，建设单位为被告杨家公司，被告在涉案合同中明确向原告承诺了办理建设工程规划许可证，乃至商品房预售许可证的时间为6个月，在本案历次庭审中被告对涉案合同效力也从未提出异议，在此情况下原告完全有理由相信被告能够办理建设工程规划许可证。但其非但不积极履行办理相关证件义务，反而主张合同无效的做法有违诚实信用原则，真正目的在于达到其恶意拖欠工程款的非法目的，其行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为**社会主义核心价值观，彰显司***，人民法院对此种行为不应予以支持。 二、案涉项目因被告原因撤场时，被告及其委派的监理公司从未对工程质量提出任何异议，在被告反诉请求不明确的情况下，***驳回其反诉请求。同时被告在本案涉诉后提出质量鉴定并主***费，明显是在拖延诉讼时间，恶意拖延支付应付工程款。（一）被告反诉请求二不明确，***驳回其反诉。根据《民事诉讼法》第一百二十二条：“起诉必须符合下列条件：（二）有具体的诉讼请求和事实、理由；”该诉请并未明确到底是要求判令原告维修，还是要求支付维修费，并不符合上述法律规定的“具体的诉讼请求”，***驳回其反诉请求。（三）被告委派的监理方在原告进场、施工、撤场过程中均在施工现场，并未对原告建设项目质量提出任何异议，被告也未提供监理日志显示涉案工程存在质量问题。现主张涉案项目质量问题没有任何事实依据。根据《建筑法》第三十二条：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”及双方《建设工程施工合同》第十一条“乙方应认真按照规范及本工程设计图纸要求进行施工，确保工程质量，并应接受甲方代表、工程监理或委派人员的检查、检验，乙方应为甲方监理人员检查提供便利条件”，而在本案中，监理方在原告进场、施工、离场过程中均在施工场地，从未对原告方建设项目质量提出异议，被告也未提供任何监理日志证明涉案工程存在质量问题。故应认定涉案项目质量合格，被告申请进行质量鉴定没有任何依据。（三）现案涉工程已由案外第三人进行施工建设，在被告及监理公司在原告撤场时未对工程质量提出任何异议的情况下，应视为该工程已经交由被告使用，其在本案涉诉后提出质量鉴定并主***费，明显是在拖延诉讼时间，恶意拖欠支付应付工程款。根据《建设工程司法解释（一）》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”2018年5月，因案外第三人茗都公司强行进场，导致原告无法施工后，案涉项目已由茗都公司进行建设，被告也未提出任何异议的情况下，应视为涉案项目已由被告使用，现被告无权再以工程质量不合格主张任何权利。 三、原告从未擅自停工，停工系因第三方茗都公司与被告原因导致，与原告无关，被告无权向原告主张停工损失，亦无权向守约方主张违约金。（一）原告从未向被告承诺垫资，因被告单方拒绝向原告支付工程款，其行为已经构成了严重违约。根据双方签订的《建设工程施工合同》第五条约定“工程价款支付：乙方按月上报当月实际完成工程量，经监理、甲方审核后支付当月进度合格工程量工程款的80%，乙方每月25日报送当月工作量，甲方需在次月5日前支付当月进度款”，即双方在合同中明确被告应及时向原告支付工程款，原告并未以任何方式承诺垫资。后在合同实际履行中，原告依合同约定履行了建设义务，并于2017年12月26日、2018年1月26日向被告申报了进度报表，但被告收到原告报送的两次工程量报表后，未依约在2018年1月5日和2018年2月5日之前支付工程款，存在严重违约行为，给原告造成了重大资金损失，现被告又违背合同中双方真实意思，主张原告承诺垫资，明显没有任何事实依据。（二）涉案工程因第三方进入现场施工建设，导致原告无法继续施工，违约责任在于被告一方，被告无权向原告主张该项损失。2018年5月，原告进场施工受到第三方的阻拦，发生冲突。后经查实，系因被告引进第三方茗都公司对案涉项目继续进行建设，致使原告无法进场施工，停工系被告自身原因导致，与原告无关，后经原告多次多种方式反映，被告均未作出回应处理，现被告要求原告承担停工损失没有任何依据。被告主张10万元费用，并未提供任何证据证明，***承担举证不能的法律后果。 四、被告主张要求原告承担鉴定费没有法律依据。根据《诉讼费用交纳办法》第二十条：“诉讼过程中因鉴定……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”因被告提出工程质量鉴定，根据“谁主张谁负担”的原则，应由其自行承担。 综上，被告提出本案反诉请求，没有任何事实及法律依据，请求法院依法判决驳回被告的反诉请求，维护原告的合法权益。 经审理查明，2017年9月27日，被告杨家公司作为发包方，原告华鼎公司作为承包方就位于西安市北郊***的***城中村改造项目19号楼建设施工事宜经协商签订《建设工程施工合同》。合同约定工程范围为施工图纸所含土建、幕墙工程、地下车库、消防、空调及系统、高低变配电系统、发电机组、电梯、电视电话预埋、楼宇自控系统预埋、门、窗等从土方开挖开始的所有工程内容（具体施工内容以甲方书面**确认的施工图纸及变更为准）。关于工程质量等级，合同第三条约定本工程执行《GB50300-2001建设工程施工质量验收统一标准》及验收规范，乙方要严格按照国家颁发的施工质量验收规范及甲方书面**确认的工程施工图纸和变更要求进行施工，工程质量应达到国家或专业的质量检验评定标准的条件。关于工程价款支付，合同第五条约定：1、建筑、安装等部分进度款：乙方按月上报当月实际完成工程量，经监理、甲方审核后（如有审减***双方核对）支付当月进度合格工程量工程款的80%。2、竣工验收合格并完成备案后，支付至进度款90%，竣工结算后支付至工程结算价款的95%，剩余5%为质保金，待质保期满7日内按约定无息支付给乙方。3、月进度付款：乙方每月25日报送当月工程量，甲方需在次月5日前支付当月工程进度款。4、竣工结算时限：自乙方向甲方报送竣工结算报告及相关资料之日起60日内甲方完成审核工作，逾期将视为认可乙方提交的竣工结算，并按承包人提交的竣工结算总价支付工程款。关于涉案项目办证义务，第九条甲方的权利义务为：负责办理施工场地的征地、建设项目审批手续、清除地上障碍物。合同第十四条第5款约定：甲方尽快办理本工程项目房屋五证手续，并在6个月内办理完成。关于双方违约责任，合同第十三条约定：1、…2、甲方不能按合同约定履行自己的各项义务及发生其它使合同无法履行的行为，工期顺延，连续10日以上不能施工时，乙方可提出索赔申请，复工时办理索赔签证。连续30日还不能正常施工时，乙方有权解除合同，甲方承担为此给乙方造成的相应经济损失。3、甲方如不能按照合同约定的时间、金额支付工程款，逾期30天内，乙方不得停工。每逾期一日，向承包人支付进度合格工程量工程款项千分之一的违约金，并承担承包人因此造成的停工窝工损失。4、乙方不按计划施工，施工质量达不到设计和规范要求，或发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失。5、因乙方质量问题拒不改正，甲方有权另派其他人员重新施工，费用由乙方承担。同时合同第十四条指定甲方施工现场总代表为“王程”，乙方施工现场总代表为“***”。 上述合同签订后，原告进场施工。2017年11月20日，经原、被告及监理单位陕西古都工程监理公司三方签字**形成《2017年3月工程月进度申报表》，载明截止上月累计已完工程量审定价为2101559.81元，本月报送价1681247.85元。2017年12月27日，经三方签字**形成《2017年12月工程月进度申报表》，载明本月报送价3310900.12元。上述两份“进度申报表”虽有三方签名或**，但被告在庭审中主张2017年3月进度款经其审定后为1892409.67元，2017年12月进度款审定后为3284866元，结合原告提供的2018年1月26日《19#楼及东侧地下车库2017年12月进度付款申请单》载明的“已完产值为517.73万元（其中19#楼328.49万元，东侧车库189.24万元），按合同应支付80%进度款为414.18万元（其中19#楼262.79万元，东侧车库151.39万元）。本次付款应扣除2017年2-12月乙方施工用甲方水电费4.743万元，实际应付款金额为409.437万元”，原告该《进度付款申请单》记载金额与被告庭审中主张金额基本一致，故本院确认原告2017年3月及12月审定后工程款金额为189.24万元及409.437万元。 2018年1月26日，原告报送价为3115206.19元，按月进度80%计算本次应付款金额为2492164.95元，支付时间依约应为2018年2月5日，被告虽未直接确认，但在2018年8月6日报送最终结算结果时，该款项已包含在总结算价8944538.06元之中，而该总价已被被告方指定施工现场总代表王程签字确认。 还查，2018年3月，因被告未支付前期工程款导致原告停工，至同年5月，因与被告共同建设案涉项目的案外人茗都公司进场阻拦原告继续施工并与原告发生冲突，后原告被迫撤离施工现场。 案件审理过程中，就涉案项目施工质量问题，被告曾在（2019）陕0112民初501号案件中申请司法鉴定，陕西秦军国防工业工程建设监理所出具陕***字［2020］第9号《建设工程鉴定报告》及陕***字［2020］第9号《建设工程鉴定报告》（补充），鉴定结果涉案项目梁截面尺寸、钢筋保护层厚度不符合图纸设计及相关规范要求，直接影响到结构构件受力性能及结构安全性。但因陕西秦军国防工业工程建设监理所无建设工程主体设计资质，无法就上述质量问题出具维修加固方案，为此，经西安市中级人民法院司法技术室协调并充分征求原、被告意见后，双方均同意由涉案项目原设计单位北京中外建建筑设计有限公司出具维修加固方案。后陕西秦军国防工业工程建设监理所依据原设计单位出具的维修加固方案图纸，于2022年8月16日作出陕***字［2022］第28号《建设工程鉴定报告》，确认涉案西安市***城中村改造项目19#楼工程质量返工及维修费用为人民币776160.95元。 另查明，被告于2018年4月20日通过西安银行软件园支行分两笔向原告支付工程款共计100万元。同时，涉案项目已取得建设用地规划许可证，暂未取得建设工程规划许可证。 上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程月进度申报表》、《进度付款申请单》、《发文薄》、陕***字［2020］第9号《建设工程鉴定报告》、陕***字［2020］第9号《建设工程鉴定报告》（补充）、陕***字［2022］第28号《建设工程鉴定报告》、西安银行汇兑凭证及当事人**等证据在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点为：1.涉案《建设工程施工合同》是否有效，如为有效，是否满足解除条件，应否解除；2.原告主张的工程款及逾期付款违约金等损失能否支持；3.原告主张的工程价款优先受偿权是否应予支持；4.被告反诉主张的维修费及违约金能否得到支持。 （一）关于涉案《建设工程施工合同》效力及能否解除问题。被告主张涉案合同无效的主要理由是案涉工程未取得建设工程规划许可证。案涉工程确未取得建设工程规划许可证，但办理该许可证是作为发包人被告的合同及法定义务，双方在《建设工程施工合同》第十四条第15款明确约定由被告办理五证的义务及办理时限，被告除在2022年9月22日庭审当庭变更反诉请求为确认合同无效外，历次庭审中均未否认合同效力并提出反诉请求要求原告继续履行涉案合同，后又以其自身未履行法定及约定义务为由，主张案涉合同无效，违反诚实信用原则。且根据《建设工程司法解释（一）》第三条第二款“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”之规定，本案被告作为办证义务人，未提供就建设工程规划许可证其积极向政府部门申请但因涉案项目违反政府规划而被拒绝的相关证据，应承担举证不能的不利后果。据此，被告关于合同无效的主张缺乏法律及事实依据，涉案合同系双方当事人的真实意思表示，应为有效合同。 关于涉案合同是否满足解除条件的问题，根据《建设工程施工合同》第十三条第2款约定：“甲方不能按合同约定履行自己的各项义务及发生其他使合同无法履行的行为，工期顺延……连续30日还不能正常施工时，乙方有权解除合同，甲方承担为此给乙方所造成的相应经济损失。”在本案庭审中，被告对原告报送的2017年3月、2017年12月进度款的事实并无异议，但未在合同约定的期限内支付相应工程款，满足双方合同约定的解除条件，且双方在庭审中均对案外人茗都公司已经进场的事实未提出异议，在此情况下涉案合同客观上已经无法继续履行，故对原告华鼎公司关于解除《建设工程施工合同》的诉讼请求本院予以支持。 （二）原告主张的工程款及逾期付款违约金等损失能否支持的问题。关于原告主张的工程款7944538.06元，相关结算系原告单方制作，但根据双方《建设工程施工合同》第五条第4款约定，结合《建设工程司法解释（一）》第二十一条：“当人事约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”原告自2018年8月6日向合同约定的被告方项目负责人报送结算文件，应为有效送达。至本案起诉时已经超过合同约定的60日，但被告未提供证据证明就该结算进行答复或提出异议，据此，被告应向原告支付欠付工程款7944538.06元。对于被告关于涉案项目质量不合格，其依法不应承担付款义务的辩解，本院认为案件审理过程中，经双方当事人同意，案涉项目原设计单位按照建设工程验收规范要求已经出具维修加固方案，并应被告申请由鉴定机构作出维修加固费用司法鉴定报告，双方对上述报告均予以认可，故被告上述主张依法不能成立。就被告逾期付款的违约金，根据双方合同第五条第3款及第十三条第3款约定，被告应在原告报送进度付款申请后次月5日前支付工程款，但被告在2017年12月26日、2018年1月26日接收原告报送的进度付款资料后并未按期支付工程款，应承担合同约定的违约责任。关于违约金的标准，《建设工程施工合同》第十三条虽然约定“1….3.甲方如不能按照合同约定的时间、金额支付工程款，逾期30天内，乙方不得停工。每逾期一日，向承包人支付进度合格工程量工程款项千分之一的违约金，并承担承包人因此造成的停工窝工损失”，但因日千分之一的违约金标准明显过高，本院酌情调整被告支付违约金的标准为2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类银行贷款利率的三倍执行，同年8月20日之后执行全国银行间同业拆借中心公布的同期人民币贷款市场报价利率的三倍（违约金计算基数及起止时间为：1、2017年12月26日应付工程款4094370元，应付款时间为2018年1月5日之前，故以4094370元为基数，自2018年1月6日起计至2018年4月20日；2、被告于2018年4月20日支付100万元，故前述计息基数自2018年4月21日之后变更为3094370元，以该基数自2018年4月21日起计算该款实际付清之日止；3、2018年1月26日应付工程款3115206.19*80%=2492164.95元，应付时间为2018年2月5日之前，故应自2018年2月6日起计算至实际付清之日止；4、关于最终结算欠款7944538.06元（8944538006元-100万元），原告在2018年8月6日报送被告，被告签收后，应在60天内审核并支付，即应在2018年10月6日前支付，因其未支付，扣除前述应付款后，剩余2358003.11元应自2018年10月7日起计算至实际付清之日止。） 关于原告主张的机械设备租赁费、人工费损失，因其未提供证据证明实际损失存在，也无证据证明是否存在停窝工及停窝工原因，故其该项诉讼请求因缺乏证据本院不予支持。 （三）原告主张的工程价款优先受偿权是否应予支持的问题。根据《建设工程司法解释（一）》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，以《民法典》第八百零七条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权的，人民法院应予支持。该司法解释第四十一条规定承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中原告作为案涉项目施工方，于2018年8月6日向被告报送结算总价之日起，在18个月之内起诉主张优先受偿权符合法律规定，故本院对原告此项诉讼请求予以支持。 （四）关于被告反诉主张的维修费及违约金能否得到支持的问题。关于被告反诉要求原告立即将其承建的***城中村改造项目19号楼20层、21层工程质量修复、返工至合格或承担相应的修复、返工费用，属于诉讼请求不明确，经本院释明，被告当庭确认愿在原告拒绝修复的情况下向其主***费用，且被告已经就修复加固费用申请司法鉴定，陕西秦军国防工业工程建设监理所陕***字［2022］第28号《建设工程鉴定报告》确认返工修复费用为776160.95元，该费用系因原告施工质量问题导致，***由原告承担。对被告关于违约金10万元的主张，因原告已经就工程质量问题承担修复加固费用，故被告再行主张违约金无合同及法律依据，本院对其该项请求不予支持。对被告关于损失赔偿问题的反诉主张，因其未提供证据证明确有损失存在，故其其余反诉请求因缺乏事实依据本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百七十七条、第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第二款、第二十一条、第三十五条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、解除原告陕西华鼎建设有限公司与被告陕西杨家置业有限公司于2017年9月27日签订的《建设工程施工合同》； 二、被告陕西杨家置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西华鼎建设有限公司工程款7944538.06元，同时2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍、2019年8月20日及之后按照全国银行间同业拆借中心公布的同期人民币贷款市场报价利率的三倍计算，向原告支付违约金（违约金计算基数及起止时间：1、以4094370元为基数，自2018年1月6日起计至2018年4月20日；以3094370元为基数，自2018年4月21日起计至实际支付之日止；2、以2492164.95元为基数，自2018年2月6日起计至实际支付之日止；3、以2358003.11元为基数，自2018年10月7日起计至实际支付之日止）； 三、原告陕西华鼎建设有限公司在被告陕西杨家置业有限公司未付工程款7944538.06元范围内就涉案西安市北郊***城改项目19#楼折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权； 四、原告陕西华鼎建设有限公司于本判决生效后十日内向被告陕西杨家置业有限公司支付因工程质量瑕疵而需的维修加固费用776160.95元； 五、驳回原告陕西华鼎建设有限公司的其余诉讼请求； 六、驳回被告陕西杨家置业有限公司的其余反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费87603元及保全费5000元（原告均已预交），由被告承担。反诉费5780元及鉴定费10万元（被告均已预交），其中反诉费660元由被告承担，剩余反诉费5120元及鉴定费10万元由原告承担。 以上费用相抵后，原告须向被告支付12517元，该款项于上述工程款支付时予以抵扣。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　汶　辉 人民陪审员　　*** 二〇二二年十月十九日 书　记　员　　郝　娜 打印人：***校对人：**送达时间：年月日 1