中国十五冶金建设集团有限公司、鄂州市城乡建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂06民终1447号

上诉人（原审被告、反诉原告）：中国十五冶金建设集团有限公司，住所地：湖北省黄石市西塞山区沿湖路700号。统一社会信用代码：91420000177573461L。

法定代表人：吴礼杰，董事长。

委托诉讼代理人：宋利明，男，汉族，1963年9月24日出生，住湖北省黄石市西塞山区。系该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：鄂州市城乡建筑工程有限责任公司，住所地：湖北省鄂州市鄂城区杨叶镇白沙村。统一社会信用代码：91420700741768041A。

法定代表人：王定金，公司执行董事。

委托诉讼代理人：邓良水，男，汉族，1963年5月11日出生，住湖北省鄂州市鄂城区。系该公司员工。

上诉人中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶金公司）因与被上诉人鄂州市城乡建筑工程有限责任公司（以下简称鄂州建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人十五冶金公司的委托诉讼代理人宋利明，被上诉人鄂州建筑公司的委托诉讼代理人邓良水到庭参加质证与询问。本案现已审理终结。

上诉人十五冶金公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回鄂州建筑公司一审全部诉讼请求，支持十五冶金公司的全部反诉请求；2、一、二审诉讼费用及反诉费用由鄂州建筑公司负担。事实与理由：一、一审判决程序违法。一审法院变更合议庭组成人员后没有告知双方当事人，违反《民事诉讼法》第一百二十八条规定。二、一审判决认为鄂州建筑公司虽具备建筑工程施工总承包二级资质，但未取得钢结构制作相关资质，属超越资质等级许可的业务范围承揽工程，涉案《建设工程施工专业分包合同》（以下简称专业分包合同）无效错误。鄂州建筑公司具备建筑工程施工总承包二级资质，根据《建筑业企业资质标准》鄂州建筑公司可以承接涉案工程的钢结构制作及安装业务。另外，十五冶金公司是一家具备建筑施工总承包壹级资质的施工企业，根据《建筑业企业资质标准》的有关规定，十五冶金公司可对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。十五冶金公司与鄂州建筑公司签订的《专业分包合同》合法有效，应受到法律保护。三、一审判决事实认定不清，判决依据的证据不足。1.一审判决对鄂州建筑公司提交的《吊车台班签证单》、《分包工程中间结算书》予以确认，并作为认定十五治金公司尚欠工程款依据错误。首先，《专业分包合同》约定涉案建筑及非标钢结构制作、安装固定综合单价2175元/吨，合同价款包括除钢材、油漆主材费以外的制作、安装、除锈、刷油、无损检测、图纸转化费、税金等所需的一切费用；工程量以图纸、变更、签证以及实际情况为准。即固定综合单价已包含安装过程中吊车班费等机械使用费，涉案钢结构工程的单体重量使用40吨的吊车进行吊装即可，而鄂州建筑公司却使用80吨、100吨、130吨、300吨的大吨位吊车施工造成增加的这部分吊车台班费应由鄂州建筑公司自行承担，鄂州建筑公司提交的《吊车台班签证单》不属于工程价款调整范围。其次，《专业分包合同》特别约定，在合同履行中，凡涉及到与分包方的信函往来、变更签证及结算付款等相关资料，均应是代理人签字加盖公章为准，无承包人项目经理和项目总工共同签字并加盖承包人项目部印章的相关资料（签证）对双方不具有约束力；办理进度和结算的工程量除承包人现场相关人员签字确认外，最终必须经承包人项目经理审核签字确认有效，并有业主对承包人审核进度报告单作为附件，否则均为无效计量依据；每月审批进度不作为结算或结算依据，仅作为工程进度款的支付依据。本案《吊车台班签证单》仅有孔艳松签字，而缺少项目总工签字，且没有加盖项目部的公章。该签证单不符合合同的特别约定，不能作为认定增加工程量的依据。最后，出于怜悯与同情，十五冶金公司原项目经理孔艳松在鄂州建筑公司邓良水提供的《吊车台班签证单》上签字，并以无效的吊车台班虚拟《分包工程中间结算书》作为支付鄂州建筑公司工程进度款的依据，该《分包工程中间结算书》不能作为双方已结算的依据。2.对零星用工按200元/工日计算，显失公平。《施工工程任务单》虽有十五冶金公司的人员签字，但十五冶金公司只核定工日的量，并没有核定价格。《施工工程任务单》中的价格均应参照业主与十五冶金公司约定的结算价格确定。业主按47元/工日标准与十五冶金公司办理结算，《施工工程任务单》也应按47元/工日结算增加的工程价款。200元/工日仅是鄂州建筑公司单方填写，十五冶金公司不予认可。3.对鄂州建筑公司超预算量领用的材料共计730938.75元应按《专业分包合同》专用条款的约定予以扣除。《专业分包合同》专用条款16.2条约定“分包人领料超量部分按承包人实际采购价格的150%在分包人当期工程款中扣除”。根据双方确认的《工程交工验收证书》中记载的鄂州建筑公司领用材料的数据、鄂州建筑公司自认的证据及《广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼工程钢结构结算汇总表》，结合《分部分项工程量清单综合单价分析表》、《人材机汇总分析表》（此两表中的数据来自业主广西金川有色金属有限公司）、《鄂州城乡甲供材节超分析表》，足以证明鄂州建筑公司超预算领料及实际应扣除的金额，即应扣除钢材款为37.83×5500元/吨×1.5=312097.50元，超领用高强螺栓7409×5元/套×1.5=55567.50元，超领油漆2.11吨×25550元/吨×1.5=80865.75元，稀释剂13.12×14350元/吨×1.5=282408元；合计730938.75元。四、鄂州建筑公司存在工期延误，理应承担违约金220424.95元。鄂州建筑公司全面完成施工任务后，十五冶金公司与鄂州建筑公司于2017年12月25日办理工程竣工验收手续，双方并填制《工程交工验收证书》，鉴于鄂州建筑公司于2017年12月25日实际全面完工时间比合同约定的完工时间2013年6月25日(从承包人批准施工组织设计的时间2012年8月30日开始计算300个日历天)滞后54个月，依《专业分包合同》约定，鄂州建筑公司应承担违约金220424.95元（4408499元×5%）。一审判决以2013年10月19日防城港市新闻网、防城港日报的新闻报道推定鄂州建筑公司的全面完工时间（竣工时间）错误。虽然鄂州建筑公司在2013年10月时，大部分的工程施工任务已完成，但还存在需完善的事项，只有鄂州建筑公司全面完成工程任务，十五冶金公司才颁发竣工验收证书，按照《专业分包合同》的约定，应以承包人颁发竣工验收证书之日确定为工程竣工之日。五、涉案工程双方还未办理正式工程结算，不能将工程中间结算进度值等同于最终结算值。《专业分包合同》专用条款约定“承包人在收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内，由承包人项目经理部初审完毕（或提出书面修改意见），报承包人工程公司经营部30日复核完毕，复审后的结算资料提交承包人审计部门30日内审计完毕，审计结果为最终竣工结算值”。根据双方提交的证据以及结合庭审的情况，表明双方至今尚未办理涉案工程的最终结算。鄂州建筑公司在诉讼期问向法庭申请司法鉴定得到准许，因其不能提供鉴定所需材料，应承担举证不能的后果。因双方之间的债权债务无法确定，鄂州建筑公司要求十五冶金公司支付尚欠工程款的诉请不成立。六、十五冶金公司已超付鄂州建筑公司工程进度款，不存在拖欠鄂州建筑公司款项。1.十五冶金公司已支付工程款3549787.26元，尚有1万元农民工工资保证金和1万元治安风险保证金未退，即实际已付现款3529787.26元。涉案合同约定的完工时间2013年6月25日，鄂州建筑公司实际完工的时间2017年12月25日，比约定完工时间延迟54个月，按《专业分包合同》约定须承担工程总造价5%的违约金。按双方已认可的中间结算进度值4408499元计算，应扣除的违约金为4408499×5%=220424.95元。另外，根据鄂州建筑公司签字确认还应扣除房租费52500元，根据其自认的证据还应扣除超预算领用的钢材款312097.50元，超领用高强螺栓5556.50元，超领油漆80865.75元，稀释剂282408元。综上，十五冶金公司已支付鄂州城乡公司的款项合计4533650.96元（3529787.26元+52500元+220424.95元+312097.50元+55567.50元+80865.75元+282408元）。由于双方至今还未办理正式工程结算，按照《专业分包合同》约定，十五冶金公司应支付鄂州城乡公司涉案工程的进度款为3526799.20元（4408499×80%），目前十五冶金公司已超付工程进度款1006851.76元（4533650.96元-3526799.20元）。2.十五冶金公司至今仍有1728838.52元的涉案工程的工程款未收回，按照《专业分包合同》约定，鄂州建筑公司自愿接受十五冶金公司与业主的付款条件，即只有十五冶金公司将工程款收回后，再向鄂州建筑公司支付工程款。综上理由，请求二审法院依法改判，支持十五冶金公司的上诉请求。

被上诉人鄂州建筑公司辩称，一、开庭前，一审法院向当事人送达的《合议庭组成人员通知书》中一名人民陪审员因故未能参加庭审，但开庭时一审法院已将变更后的合议庭组成人员告知十五冶金公司，十五冶金公司知悉且未申请合议庭人员回避或提出其他异议，一审判决程序合法。二、一审判决认定涉案《专业分包合同》无效正确，应予维持。1、鄂州建筑公司虽具备建筑工程施工总承包二级资质，但确末取得钢结构工程专业施工资质。涉案工程是建筑钢结构及非标设备钢结构制作安装，并不在建筑工程施工总承包二级资质的范围内。十五冶金公司称鄂州建筑公司理当具备钢结构工程专业资质与事实及法律规定不符。2、涉案工程系建筑钢结构及非标设备钢结构制作安装，不是单纯的房屋建筑工程或者钢筋混凝土结构工程。一审判决认定鄂州建筑公司未取得涉案钢结构工程施工资质订立的《专业分包合同》无效，符合事实与法律规定。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、涉案《吊车台班签证单》和《分包工程中间结算书》均是根据施工现场实际需要进行施工和制作，且有十五冶金公司公司人员孔艳松、张娟和郑国忠签字确认，真实有效。孔艳松系十五冶金公司公司指定的项目现场负责人，十五冶金公司内部对孔艳松个人的工作岗位调动不影响孔艳松代表十五冶金公司对外签字的效力，鄂州建筑公司有理由相信孔艳松能够代表十五冶金公司，孔艳松的签字能够反映真实的施工情况，应予认定。2、对零星施工的工资按200元/工日计算符合公平原则。鄂州建筑公司实际支付给零星工人的工资为260元/工日，鄂州建筑公司主张按200元/工日结算符合本案工程施工实际和行业标准，十五冶金公司称按47元/工日计算与客观事实严重不符。3、十五冶金公司称鄂州建筑公司超预算量领用材料款共计730938.75元与事实严重不符。涉案工程所需材料均由十五冶金公司现场人员严格监控、定量提供，如鄂州建筑公司领用超量，十五冶金公司需要鄂州建筑公司签字确认，并在中间结算时和完工时一并予以扣减，而十五冶金公司从未提出鄂州建筑公司领用材料，超量扣款的相关证据，十五冶金公司应自行承担举证不能的不利后果。此外，十五冶金公司并未就该主张在一审中提出反诉请求，且其在本案诉讼中提出该主张也明显超过三年诉讼时效期间，故其主张也缺乏法律依据，应予驳回。4、鄂州建筑公司不存在工期延误，十五冶金公司反诉工期延误违约金主张缺乏事实依据。鄂州建筑公司为满足十五冶金公司加快工程进度的要求，实际于201I年7月即进驻施工场地，在分包合同签订之前就已经开始施工，至2013年6月底基本完工，此后鄂州建筑公司一直在配合十五冶金公司与广西金川有色金属有限公司办理工程验收、移交和结算手续事宜。另根据防城港新闻网有关《金川40万吨矿产铜项目正式投产》的新闻报道表明，业主方已于2013年10月18日举办40万吨铜项目正式投产仪式，进一步印证本案工程在2013午10月18日之前完工并交付业主投产使用的事实。因此，十五冶金公司称鄂州建筑公司延误工期显然与客观事实不符。十五冶金公司反诉主张工期延误违约金的请求不成立，一审不予支持正确。5、涉案工程早已完工并交付使用，十五冶金公司欠付鄂州建筑公司工程余款未付清属实。十五冶金公司应付鄂州建筑公司工程款数额为5109981.78元，扣减鄂州建筑公司实际收取工程款3529787.26元，扣减房屋租金52500元，另加需补回的水电费13549元，实际还欠鄂州建筑公司工程款1541243.52元未付清，十五冶金公司应当继续履行给付义务并支付鄂州建筑公司相应利息损失。综上理由，十五冶金公司的上诉请求不成立，依法应予驳回。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

被上诉人鄂州建筑公司向一审法院提出诉讼请求：十五冶金公司立即向鄂州建筑公司支付工程款1744553.31元及相应利息损失82866.28元（该利息以工程款1744553.31元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率4.75%标准，从2017年12月26日暂计算至2018年12月25日止），后续利息损失依法计算至工程款本金实际清偿之日起止。

上诉人十五冶金公司向一审法院提出反诉请求：鄂州建筑公司向十五冶金公司支付工期延误违约金220424.95元（4408499元×5%）。

一审判决认定事实：2012年8月10日，十五冶金公司为承包人与鄂州建筑公司为分包人签订一份《专业分包合同》，分包工程名称为广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼工程C标段，承包范围为40万t/a铜冶炼工程C标段工程，包括：精矿汽车卸料站、吹炼渣卸料仓、余热发电站、余热电站循环水、化学水处理站、软化水处理站中和池等子项工程中的建筑钢结构及非标设备钢结构制作安装（承包人有权对其分包工程范围进行增减）；分包方式为固定单价包干（不含主材费）；分包合同价款：建筑及非标钢结构制作、安装包干费2175元/吨[其中制作（含检测费等）1120元/吨、安装600元/吨、除锈140元/吨、刷油防腐160元/吨、图纸转化50元/吨、税金75元/吨]，工程量以图纸、变更、签证以及实际情况为准；合同价款包括费用范围：按照总合同、设计蓝图等相关规定、要求施工，除钢材、油漆主材费以外，包括制作、安装、除锈、刷油、无损检测、图纸转化费、税金等分包人严格按业主及承包方要求按时完成本合同工程施工内容所需的一切费用；开工日期：本分包工程计划2021年/月/日开工，以承包人批准的开工通知之日为准，竣工日期：本分包工程定于2013年/月/日竣工，以承包人颁发的竣工验收证书之日为准，合同工期总日历天数为300个日历天；本工程按总包合同约定的质量标准执行；承包人指定孔艳松为项目经理，代表承包人处理现场的日常工作，分包人指定胡家政为项目经理，项目经理的分包人的工作人员，其代表分包人处理现场的日常工作，项目经理在履行分包人与承包人所签的本分包合同过程中所有的行为，分包人均予承认；双方特别约定，在合同履行过程中，凡是涉及到与分包方的信函往来、变更签证及结算付款等相关资料，均应以上述代理人签字加盖公章为准，无承包人项目经理和项目总工共同签字并加盖承包人项目部印章的相关资料（签证）对双方不具有约束力；分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议书第一条约定的工程，并在质量保修期内承担保修责任，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任；分包人向承包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本协议书第二条约定的合同价款以及其他应当支付的款项。合同第三部分专用条款约定：承包人向分包人提出施工技术要求的内容和时间以及提供图纸的时间均为2012年8月20日，分包人向承包人提出相应的施工工艺时间为2012年8月21日；承包人为本分包工程的实施提供的机械设备和（或）其他设备（如有时），及费用承担：本工程施工机械设备和（或）其他设施由分包人提供，如果承包人向分包人提供工程施工机械设备和（或）其他设施时，承包人收取分包人租金，费用双方互相协商；因为业主原因致使施工无法正常进行，在得到监理工程师和业主的认可后，工期相应顺延，双方办理同意顺延工期手续；合同价款中的营业税、城建税、教育附加税、其他税费及保险类费用由分包人自行承担，按照国家相关规定或工程所在地的地方规定，要求承包人代扣代缴的，从其规定；分包人向承包人提交已完工程量报告的时间为每月20日；工程量的确认：办理进度和结算的工程量除承包人现场相关人员签字确认外，最终必须经承包人项目经理审核签字确认有效，并有业主对承包人审批进度报告单为附件，否则均为无效计量依据；分包人在每月24日以前必须向承包人所在项目经理部报送经有关部门审核会签的每月完成的工程进度表并附任务单，由项目经营人员审核办理工程量确认并审批进度，每月审批进度不作为结算或结算依据，仅作为工程进度款的支付依据，分包人不能在规定的时间提供附任务单的工程进度表，导致工程进度款不能按时支付的，由分包人自行承担责任；承包人在收到分包人提交已完工程量报告（施工进度报表）并收到业主同期工程进度款后5日内，分包人按审批进度80%提供建安发票，承包人在收到发票后按审定进度值80%扣减分包人领用材料、水电费、代付人工工资等应扣款项后的余额支付工程款；承包人项目部装生产、生活用水、用电总表，根据分包人结算值0.6%进行分摊收取；在工程竣工验收前9天内，分包人自行完成或整理工程验收报告和提供竣工图4套、竣工资料（包括设计变更文件和洽谈记录、隐蔽工程和中间验收记录，工程施工竣工验收报告以及总包合同规定须提交的其他资料）4份送交承包人，若因分包人的原因无法完成上述规定的资料，由承包人代为完成上述资料工作，视为分包人违约，分包人应向承包人承担合同结算总造价的1.5%的违约金；工程竣工验收报告经业主认可后28天内，分包人向承包人递交竣工结算报告和完整的结算资料，双方按照本合同的约定进行工程竣工结算，承包人在收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28日内，由承包人项目经理部初审完毕（或提出书面修改意见），报承包人工程公司经营部30日复核完毕，复审后的结算资料提交承包人审计部门30日内审计完毕，审计结果为最终竣工结算值；财务结算：在最终结算值确定后28天内，分包人应与承包人财务部门清理其财务，确定并签署最终应付款数额表。如分包人在上述时间内没有与承包人的财务部门签署最终应付款数额表，则以最终结算值确定后的第28天的付款余额为最终应付款数额。承包人在收到业主同期工程款后28天内，向分包人支付到工程款的95%，剩余的5%工程款作为工程质量保修金，在保修期满且收到业主返回的保修金后15天内无息返还给分包人；因分包人原因不能按本合同约定的竣工日期或经承包人同意顺延的工期竣工，分包人按工程合同价款1%-5%承担违约责任，或因分包人原因（如延期交货等）导致承包人被业主追究违约责任或罚款等经营风险，由分包人承担；分包人向承包人提供履约担保，担保方式为现金，担保额度1万元，在第一次进度款中扣缴，本合同签订时，分包人出具履约担保凭证（履约保证金收款凭证或其他履约担保承诺书）作为签订合同的依据，待工程办理完竣工验收手续，无任何违约情况，分包人向承包人递交退还申请后，将履约保证金一次（无息）退还分包人；分包人向承包人缴纳治安风险责任抵押金1万元整，缴纳方式：在第二次进度款中扣缴，抵押金待工程竣工结算后，未发生案件及事故的全部（无息）返还；分包人需向承包人缴纳民工工资保证金1万元整，缴纳方式：在第二次进度款中扣缴，保证金待工程竣工结算后，未发生民工工资纠纷的全部无息返还，如若该部分不足以兑现拖欠民工工资，承包人有权从结算款中扣除相应款项；分包人需向承包人缴纳安全保证金1万元整，缴纳方式：在第二次进度款中扣缴；保证金待工程竣工验收后，未发生安全事故的的全部无息返还，如发生安全事故，由承包人依据相关规定对分包人进行处罚，处罚金额由承包人直接从分包人工程款中扣除，工程款不足的从分包人安全保证金中扣除，分包人必须于扣款后1周内补足相应差额；分包人需向承包人缴纳安全文明施工措施费，缴纳费用以分包建筑安装工程造价（已完施工产值）为依据，缴纳比例为：房屋建筑工程2%，机电安装工程1%，缴纳方式：在进度款中按以上比例扣缴，费用由承包人统一管理，分包人必须于工程分包合同签订后1周内，根据承包人安全文明施工要求提出专项安全文明施工措施方案并经承包人审核批准，分包人必须按批准的方案实施各项安全文明施工措施并负责维护，同时向承包人提供相应的费用发票或结算单，经承包人验收合格后由承包人及时向分包人返还核定的费用，当实际发生的费用超出分包人缴纳的金额时，超出部分也由分包人承担，如实际发生的费用低于分包人缴纳的安全文明施工措施费时，多余的部分承包人不予返还；分包人不按承包人要求和方案实施的，承包人有权采取补救措施，所发生的费用由分包人承担并由承包人直接在分包人缴纳的安全文明施工措施费中扣除，不足的由承包人在分包人工程款中扣除，无论措施由谁实施，其安全责任全部由分包人承担；承包人供应的材料为：工程用钢材（含钢筋、管材、型材、板材）、防腐保温材料（含防腐油漆）、耐火材料、有色金属材料为甲供材料（不包括螺栓、螺帽等五金配件）等；质量要求为满足国家规范要求及发包人与承包人签订的施工合同要求；承包人供应的材料数量核定方式为：以双方材料员办理的材料调拨、领料、提运、砼委托单等签字确认数量为准；分包人在收到图纸3日后，按单位工程向承包人所在项目经理部工程部门提交材料需用计划予以审核，注明单位工程名称、材料品名、规格、材质以及需用日期，材料到场承包人、分包人共同验收，分包人领用材料核算方式为：钢材损耗率按3%，油漆按定额消耗量的85%供应；分包人应配合承包人在每月底进行材料实物盘点，分包人领料超量部分按承包人实际采购价格的150%在分包人当期工程中扣除，分包人领料节约部分承包人按实际节余量的50%奖励给分包人，余料期末回收必须在2%以上，分包人无权处理任何余料，否则按承包人实际采购价格的110%扣款；分包人采购的材料、设备不能满足承包人的要求或现场施工进度需要时，分包人自愿接受承包人代为采购，并承认和认可所有费用。后附双方人员签字盖章的《中国十五冶分包工程环境安全协议书》载明：开工日期为2012年8月10日，预计竣工日期为2013年2月30日。

2015年2月11日，十五冶金公司与鄂州建筑公司就安装过程中发生超出定额中的吊车吨位使用签订《分包工程中间结算书》，十五冶金公司的签字确认日期为2015年2月13日，核定的吊车台班费为626399元，进度按80%审批后中间进度值为501119.60元。

2017年12月25日，鄂州建筑公司在《工程交工验收证书》上加盖印章，十五冶金公司的技术人员、项目经理、营业部部长签字，载明鄂州建筑公司施工的案涉工程“交工工程符合设计规范要求，并已经配合完成交工资料的移交工作”“无质量问题”“无安全事故发生”“钢材领用1982吨，油漆领用56吨，高强螺栓19880套”。

2018年2月6日，十五冶金公司工作人员孔艳松在鄂州建筑公司编制的《广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼项目钢结构工程款给付对账表》上签字确认，表明十五冶金公司累计付款金额为3549787.26元，其中：领工程款共计328.60万元，水电扣款4万元，安全保证金扣款10万元，合同履约保证金扣款1万元，治安风险保证金扣款1万元，农民工工资发放保证金扣款1万元，安全文明施工保证金扣款93787元。

2018年2月9日，鄂州建筑公司向十五冶金公司出具《收款收据》，表明收到十五冶金公司退还安全文明措施费93787元，该笔款项实际于2018年2月12日十五冶金公司第三工程公司通过网上银行转账支付给鄂州建筑公司。

2018年6月4日，十五冶金公司审核制定《广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼工程钢结构结算汇总表》，其中：钢结构制作价税合计2111872元，钢结构安装1459440元，结构除锈防腐836010元，钢结构运输72972元，钢结构图纸转换（结构厂转换）71795元；防火涂料金属面耐火极限1小时、防火涂料金属面耐火极限每增0.5小时分项因合同没有结算依据属于增加项，费用约2.8万元、1.46万元；吊车台班签证部分没有有效结算依据；零星现场任务单，明细见后电子表（任务单上直接开费用有问题，需整改）费用约2.26万元；材料核对情况附后，有争议。

2018年7月31日，鄂州建筑公司委托金营律师向十五冶金公司发送《律师函》，函告十五冶金公司于2018年8月20日前向鄂州建筑公司支付工程款1850342.31元或书面协商还款事宜。

另查明，2013年10月19日，防城港市新闻网、防城港日报就金川40万吨矿产铜项目正式投产进行宣传报道。

鄂州建筑公司与十五冶金公司就2013年2月1日至2013年11月30日期间房租费用进行结算并签订《金川工程扣款结算单》，费用合计52500元。

2016年1月20日，湖北省住房和城乡建设厅颁发《建筑业企业资质证书》，载明鄂州建筑公司资质类别及等级为建筑工程施工总承包二级。

一审判决认为，关于《专业分包合同》是否有效的问题。经查，鄂州建筑公司未取得钢结构制作安装相关资质，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……”的规定，应属无效。双方当事人签订的《专业分包合同》约定，鄂州建筑公司的承包范围为40万t/a铜冶炼工程C标段工程，包括：精矿汽车卸料站、吹炼渣卸料仓、余热发电站、余热电站循环水、化学水处理站、软化水处理站中和池等子项工程中的建筑钢结构及非标设备钢结构制作安装。鄂州建筑公司虽然具备建筑工程施工总承包二级资质，但该公司未取得钢结构工程的施工资质，根据上述法律规定，《专业分包合同》应属无效。

关于鄂州建筑公司主张工程款1744553.71元及利息是否有事实和法律依据的问题。鄂州建筑公司主张十五冶金公司支付工程款及利息，十五冶金公司辩称双方未进行最终结算为由认为尚未达到支付条件。从本案证据看，鄂州建筑公司自2018年催告十五冶金公司支付剩余工程款并就还款协商问题进行积极推进，而十五冶金公司作为合同相对方对此未予以积极回应，最终成讼。在本案审理过程中，鄂州建筑公司申请对合同外增加部分工程量的工程价款进行鉴定，但因双方当事人未提供鉴定所需材料导致鉴定无法继续进行，最终由鉴定机构出具《终止鉴定函》，终止了案涉工程有关鉴定，并将移交的材料退回一审法院。本案中，双方当事人对合同内约定施工内容的结算价款为4408499元无异议，对合同外增加部分的工程款存在争议，其中：（1）防火漆部分，鄂州建筑公司主张50283.20元，十五冶金公司认可43215.41元，因鄂州建筑公司无证据证明其主张数额，结合《广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼工程钢结构结算汇总表》就该部分内容的备注内容，本院予以支持十五冶金公司认可的数额43215.41元；（2）吊车台班费部分，十五冶金虽不认可该费用，但有十五冶金公司人员张娟、郑国忠签字确认的《分包工程中间结算书》可以确认该项费用已经双方确认，应予认定626399.50元；（3）零星施工费用部分，十五冶金公司对该部分的工日数未提出异议，但对每个工日的计算标准有异议，认为应按47元/工日进行结算，而非200元/工日，因该部分费用的发生有十五冶金公司项目经理孔艳松签字确认的《施工工程任务单》予以佐证，其确认的计算标准确为200元/工日，故本院对该部分费用予以支持鄂州建筑公司主张的31867.87元；（4）漏审变更签证，因鄂州建筑公司对该部分费用的发生与初步确认未举证予以充分证实，应不予认定。综上，十五冶金公司应付工程款数额为5109981.78元（4408499元+43215.41元+626399.50元+31867.87元）。结合《专业分包合同》第二条的约定及《广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼工程钢结构结算汇总表》载明的内容，合同内价款4408499元并未包含税金，故十五冶金公司主张按结算价的5%扣除税金缺乏依据。鄂州建筑公司认可实际收到工程款3529787.26元，对其中治安风险保证金1万元及农民工工资发放保证金1万元明确表示在提前扣除后未实际支付，十五冶金公司在一审庭审中经释明后未补充提交相关支付凭证，故一审法院予以认定已支付工程款数额为3529787.26元。其中预扣水电费4万元，因最终实际发生水电费为26451元，故十五冶金公司需补回13549元。对十五冶金公司主张扣除的房租，因双方对此有结算，故一审法院予以支持扣除52500元房租。综上，十五冶金公司尚应向鄂州建筑公司支付1541243.52元（5109981.78元+13549元-52500元-3529787.26元）。关于利息，因十五冶金公司作为合同相对方，在鄂州建筑公司按约完成施工任务后因未及时进行结算并支付相应工程价款，故一审法院对鄂州建筑公司主张的利息损失予以支持。利息的计算方法为：以1541243.52元为基数，从2017年12月26日按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际付清之日止。对十五冶金公司辩称鄂州建筑公司超领材料的问题，由于无相关证据予以证实，本院在此不予支持。

关于十五冶金公司主张逾期完工违约金220424.95元是否有事实和法律依据的问题。鄂州建筑公司系部分分包案涉工程，十五冶金公司依据2017年12月25日形成的《工程交工验收证书》主张鄂州建筑公司存在工期延误并主张违约金，对此，应结合具体施工情况及其他材料予以认定鄂州建筑公司是否存在工期延误的情形。从2015年2月签订的《分包工程中间结算书》及双方对房屋租金、水电费用结算扣款的期间看，结合2013年10月19日防城港市新闻网、防城港日报就金川40万吨矿产铜项目正式投产进行宣传报道的内容，可以认定鄂州建筑公司实际完工的时间远早于《工程交工验收证书》上载明的时间。在双方签订的《专业分包合同》上未就具体开工时间及竣工时间进行明确约定的情况下，十五冶金公司作为反诉原告对鄂州建筑公司存在逾期完工的情形仍负有举证责任并承担举证不能的不利后果。因此，对十五冶金公司的反诉请求，一审法院不予支持。鄂州建筑公司辩称十五冶金公司反诉主张逾期完工违约金的诉讼请求已超过诉讼时效，因双方对具体完工的时间均未举证予以证实，具体完工时间无法确定，故十五冶金公司在鄂州建筑公司起诉主张工程款时反诉主张逾期完工违约金不应视为已超过诉讼时效。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、十五冶金公司在本判决生效之日起十日内向鄂州建筑公司支付工程款1541243.52元及利息（利息的计算方法：以1541243.52元为基数，从2017年12月26日按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际付清之日止）；二、驳回鄂州建筑公司的其他诉讼请求；三、驳回十五冶金公司全部反诉请求。本诉案件受理费21246.78元(鄂州建筑公司已预交)，由鄂州建筑公司负担1042.78元，十五冶金公司负担20204元。反诉案件受理费2303.19元，由十五冶金公司负担。

本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。

一审判决查明事实清楚，本院予以确认。

另查明，广西金川有色金属加工项目40万t/a铜冶炼工程－熔剂制备及返料破碎厂房工程，编号779A-611-028-1《建设工程现场签证》载明，签证原因为实际安装构件过程中发生超出定额中吊车吨位的使用。现场实际使用台班如下：1.80吨吊车台班使用99.88个；2.100吨吊车台班使用93.125个；3.130吨吊车台班使用2.5个；4.300吨吊车台班使用1.375个。2014年1月4日，金川集团工程建设有限公司广西第一项目部在该签证单施工单位栏上加盖公章，李永堂在监理单位栏上签名并写有“按照审核数据为依据”的内容。2015年2月13日《分包工程中间结算书》附页中十五冶金公司项目经理孔艳松签署有“1.80吨吊车台班使用99.88个及2.100吨吊车台班93.125个，暂按50%结算；3.130吨吊车2.5个及4.300吨吊车台班1.375个，同意。”

在一审庭审中，十五冶金公司认可郑国忠为其下属机装公司经理，张娟为营业部部长。

根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、一审判决程序是否违法；二、涉案《专业分包合同》是否有效；三、鄂州建筑公司要求十五冶金公司支付尚欠工程款及利息是否有事实依据和法律依据；四、十五冶金公司要求鄂州建筑公司支付工期延误违约金有无事实与法律依据。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，涉案纠纷是民法典施行前的法律事实所引起，本案应适用民法典生效前的法律、司法解释。

一、关于争议焦点一。十五冶金公司主张一审法院变更合议庭组成人员庭前未通知当事人，程序违法。经审查，一审法院于2020年9月29日开庭时，审判长已将变更后的合议庭组成人员及有权申请合议庭组成人员回避的权利告知双方当事人，双方均表示知悉且不申请合议庭组成人员回避，因此，十五冶金公司以上主张理由不成立，本院不予支持。一审判决程序合法。

二、关于争议焦点二。十五冶金公司上诉主张鄂州建筑公司具备建筑工程施工总承包二级资质，根据《建筑业企业资质标准》的有关规定，鄂州建筑公司具有承接涉案工程的钢结构制作及安装业务的施工资质。鄂州建筑公司认为，鄂州建筑公司具备建筑工程施工总承包二级资质，不代表鄂州建筑公司钢具有结构工程专业施工资质，以上两项资质存在不同。依据2015年中华人民共和国住房和城乡建设部公布的《建筑业企业资质管理规定》第五条第一款“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”及第六条“建筑业企业资质标准和取得相应资质的企业可以承担工程的具体范围，由国务院住房城乡建设主管部门会同国务院有关部门制定。”的规定，结合《建筑业企业资质标准》规定各施工资质下可承包工程的范围，表明施工总承包资质与专业承包资质存在明显的差异，不能简单的以鄂州建筑公司具备施工总承包资质推定其当然具备专业承包资质，对于十五冶金公司的该项上诉主张，本院不予支持。一审判决依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定涉案《专业分包合同》无效正确，本院予以确认。

三、关于争议焦点三。本案审理过程中，双方当事人对合同内鄂州建筑公司已完成工程的结算价款为4408499元无异议，仅对合同外新增防火漆费用，超出合同外吊车台班费、零星施工费用、漏审工程款有异议。对于双方当事人无异议的工程结算价4408499元，本院予以确认。由于一审认定新增防火漆费用为43215.41元，判决驳回鄂州建筑公司要求支付漏审工程款63714元的诉请后，双方当事人均未提出上诉，对此本院予以维持。此外，关于可扣除工程款部分，一审判决确认十五冶金公司应当补回水电费13549元及扣除房租52500元，十五冶金公司已支付鄂州建筑公司工程款3529787.26元，以上费用在二审期间双方当事人均未提出异议，本院亦予以维持。(一)、对于双方当事人二审有争议部分的工程价款，本院认为，1、关于吊车台班费部分。十五冶金公司认为《专业分包合同》综合包干固定价2175元/吨已包含吊车台班费，涉案《吊车台班签证单》、《分包工程中间结算书》不能作为新增吊车台班费的依据，鄂州建筑公司要求增加吊车台班费用的诉请不予认可。而鄂州建筑公司认为《吊车台班签证单》和《分包工程中间结算书》均是根据施工现场实际需要进行施工和制作，且有十五冶金公司公司人员孔艳松、张娟和郑国忠签字确认，真实有效，应当作为吊车台班费认定的依据。本院认为，依据鄂州建筑公司与十五冶金公司在《专业分包合同》中的约定“工程量的确认：办理进度和结算的工程量除承包人现场相关人员签字确认外，最终必须经承包人项目经理审核签字确认有效，并有业主对承包人审核进度报告单作为附件”，本案中，《分包工程中间结算书》有十五冶金公司下属机装公司经理郑国忠、营业部部长张娟签名，附页中有十五冶金公司项目经理孔艳松签字确认，且编号为779A-611-028-1《建设工程现场签证单》载明实际安装构件过程中发生超出定额中吊车吨位的使用，金川集团工程建设有限公司广西第一项目部及监理单位李永堂亦在该现场签证单上签字、盖公章，该一系列证据表明十五冶金公司对于超出涉案《专业分包合同》定额的吊车台班的工程量的认定符合《专业分包合同》中关于涉案工程量确定的认定方式。此外，十五冶金公司对《吊车台班签证单》、《分包工程中间结算书》上工程项目经理签名的真实性并无异议，仅抗辩认为所涉《吊车台班签证单》、《分包工程中间结算书》不能作为结算依据，但其又未能提供鄂州建筑公司实际施工工程量的有效证据，且十五冶金公司在二审期间亦未提供足以否定《吊车台班签证单》、《分包工程中间结算书》真实性的有效证据，故《吊车台班签证单》、《分包工程中间结算书》的证明力本院应予以确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2004］14号)第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《吊车台班签证单》、《分包工程中间结算书》、《建设工程现场签证单》为施工过程中所形成的书面文件，且十五冶金公司签字确认，因此，一审法院参照《分包工程中间结算书》认定新增《工程分包合同》定额外吊车台班费用为626399.50元并无不当，本院予以确认。关于十五冶金公司主张孔艳松已离职涉案工程项目其事后签字不能代表十五冶金公司，本院认为孔艳松离职与否仅是十五冶金公司内部职务的变化，属于十五冶金公司内部管理问题，在十五冶金公司未通知鄂州建筑公司孔艳松不能代表十五冶金公司的情况下，十五冶金公司内部职务的变化对鄂州建筑公司没有影响，且十五冶金公司提交的职务变更与本案工程无关，其主张孔艳松的签字不能代表十五冶金公司的主张，本院不予支持。2.关于零星施工费用部分。十五冶金公司对《施工工程任务单》上载明的零星施工费用部分工日数未提出异议，本院予以认可。对于零星施工费用单价，十五冶金公司主张应按业主金川公司与十五冶金公司约定的47元/工日标准结算。鄂州建筑公司认为，应当按照200元/工日结算，该标准符合本案工程施工实际和行业标准。本院认为，涉案零星施工费用属于双方未在《专业分包合同》中进行约定的部分，但在施工过程中已实际产生且经十五冶金公司项目经理孔艳松签字认可，十五冶金公司应当向鄂州建筑公司支付零星施工费用。十五冶金公司主张应按其与业主金川公司约定的47元/工日标准结算，但其未能提供证据予以证明。此外，根据合同相对性原则，十五冶金公司与业主之间关于用工价格的约定，在鄂州建筑公司不予认可的情况下，对鄂州建筑公司不产生约束力。因此，对于十五冶金公司该项主张本院不予支持。鉴于《施工工程任务单》明确记载单日用工价为200元，且经过十五冶金公司项目经理签字确认，因此，一审判决认为应当以200元/工日作为结算标准，确定涉案零星施工费用为31867.87元并无不当，本院予以维持。3.关于鄂州公司是否存在超量领用材料款730938.75元的问题。十五冶金公司主张鄂州建筑公司超预算量领用的材料共计730938.75元应在工程款中予以扣除。鄂州建筑公司认为十五冶金公司在施工结算过程中未提出鄂州建筑公司领用材料超量扣款的相关证据，十五冶金公司应自行承担举证不能的不利后果。本院认为，根据《专业分包合同》约定“分包人领用材料核算方式为：钢材损耗率按3%，油漆按定额消耗量的85%供应；分包人应配合承包人在每月底进行材料实物盘点，分包人领料超量部分按承包人实际采购价格的150%在分包人当期工程中扣除，分包人领料节约部分承包人按实际节余量的50%奖励给分包人，余料期末回收必须在2%以上，分包人无权处理任何余料，否则按承包人实际采购价格的110%扣款”，十五冶金公司对于材料领用一般应在月底进行盘点，并在当期工程款中予以扣除。因此若存在多领用材料，则十五冶金公司在计算当期工程款及结算中应予以扣除，但十五冶金公司提交的证据均未能证明存在扣除超量领用材料需扣除工程款的情况。因此，对于十五冶金公司该项主张，本院不予支持。综上所述，十五冶金公司应付工程款数额为5109981.78元（4408499元+43215.41元+626399.50元+31867.87元）。扣除十五冶金公司多扣鄂州建筑公司水电费13549元，鄂州建筑公司应付十五冶金公司52500元房租，十五冶金公司已支付鄂州建筑公司工程款3529787.26元后，一审判决十五冶金公司尚应向鄂州建筑公司支付1541243.52元（5109981.78元+13549元-52500元-3529787.26元）正确，本院予以维持。(二)关于利息问题。鄂州建筑公司依约完工后，合同相对方十五冶金公司至今尚欠工程款未付清，鄂州建筑公司要求十五冶金公司支付相应利息应予支持。至于利息的计算方法，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2004］14号)第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，涉案工程已实际交付使用，但对于具体交付使用日期无法查清，一审判决确定以形成《工程交工验收证书》次日即2017年12月26日为利息起算日及利息计算方法正确，本院予以维持。

四、关于争议焦点四。十五冶金公司主张鄂州建筑公司于2017年12月25日实际全面完工时间比合同约定的完工时间2013年6月25日(从承包人批准施工组织设计的时间2012年8月30日开始计算300个日历天)滞后54个月，鄂州建筑公司应支付延误工期违约金220424.95元。鄂州建筑公司则认为涉案工程早已交付使用，不存在工期延误，其不应承担违约责任。本院认为，《专业分包合同》未就具体开工时间进行约定，十五冶金公司主张以施工组织设计时间2012年8月30日为开工日，在鄂州建筑公司不予认可的情况下，其未能提交具体开工通知书予以佐证，因此，对于十五冶金公司主张以施工组织设计时间为开工日，本院不予认可。根据鄂州建筑公司与十五冶金公司就2013年2月1日至2013年11月30日期间房租费用进行结算并签订《金川工程扣款结算单》，结合2013年10月19日防城港市新闻网、防城港日报就金川40万吨矿产铜项目正式投产进行宣传报道的内容，以及2015年2月签订的《分包工程中间结算书》均表明对于涉案工程完工的时间应早于《工程交工验收证书》上载明的时间。现十五冶金公司未能提供鄂州建筑公司存在逾期完工的确切证据，应承担举证不能的不利后果。一审对十五冶金公司要求鄂州建筑公司承担延误工期违约责任的诉请不予支持正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人十五冶金公司上诉理由不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25853.15元(中国十五冶金建设集团有限公司已预交)，由上诉人中国十五冶金建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　雁

审 判 员　　李启宁

审 判 员　　李丽抒

二〇二二年三月十日

法官助理　　蔡澄莎

书 记 员　　林杨婷