广西壮族自治区防城港市港口区人民法院
民 事 判 决 书
(2020)桂0602民初1887号
原告(反诉被告):鄂州市城乡建筑工程有限责任公司,住所地:湖北省鄂州市鄂城区杨叶镇白沙村。统一社会信用代码:91420700741768041A。
法定代表人:邓良峰,总经理。
委托诉讼代理人:邓良水,男,汉族,1963年5月11日出生,住湖北省鄂州市鄂城区,系该公司员工。
委托诉讼代理人:金营,湖北磁湖律师事务所律师。
被告(反诉原告):中国十五冶金建设集团有限公司,住所地:湖北省黄石市西塞山区沿湖路700号。统一社会信用代码:91420000177573461L。
法定代表人:喻振贤,总经理。
委托诉讼代理人:宋利明,男,汉族,1963年9月24日出生,住湖北省黄石市西塞山区,系该公司员工。
原告(反诉被告)鄂州市城乡建筑工程有限责任公司(以下简称鄂州建筑公司)与被告(反诉原告)中国十五冶金建设集团有限公司(以下简称十五冶金公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年9月23日作出(2019)桂0602民初177号民事判决后,被告(反诉原告)十五冶金公司不服一审判决上诉至防城港市中级人民法院,防城港市中级人民法院于2020年6月12日作出(2020)桂06民终447号民事裁定,裁定将该案发回本院重审。本院于2020年8月4日立案受理后,依法适用普通程序,另行组成合议庭公开开庭进行了审理。被告(反诉原告)十五冶金公司于2020年10月13日提起反诉,本院于2020年10月15日立案受理反诉并与本诉合并审理。原告(反诉被告)鄂州建筑公司的委托诉讼代理人邓良水、金营,被告(反诉原告)十五冶金公司的委托诉讼代理人宋利明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告(反诉被告)鄂州建筑公司向本院提出诉讼请求:十五冶金公司立即向鄂州建筑公司支付工程款1744553.31元及相应利息损失82866.28元(该利息以工程款1744553.31元为基数,按中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率4.75%标准从2017年12月26日暂计算至2018年12月25日止),后续利息损失依法计算至工程款本金实际清偿之日起止。事实与理由:鄂州建筑公司与十五冶金公司于2012年8月10日签订《建设工程施工专业分包合同》(以下简称《专业分包合同》),约定十五冶金公司将广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼工程C标段中建筑钢结构及非标设备钢结构制作安装工程分包给鄂州建筑公司施工。其后,鄂州建筑公司依约施工、诚信履约。2017年12月25日,鄂州建筑公司顺利施工完毕、办理了书面竣工验收手续并将工程交付给十五冶金公司。2018年6月4日,十五冶金公司对鄂州建筑公司进行了初步的书面结算,双方无争议的工程结算值为4408499元。2018年6月11日,鄂州建筑公司与工程结算有关的反馈意见(包括合同外增加的防火漆、吊车台班和零星签证及漏审签证等施工费772054.57元)致函十五冶金公司督办结算事宜,但十五冶金公司置若罔闻。2018年2月6日,十五冶金公司财务工作人员对鄂州建筑公司出具的对账表显示十五冶金公司已支付工程款为3549787.26元。截至起诉日,十五冶金公司尚欠付鄂州建筑公司工程款1744553.31元(包括十五冶金公司应予退还而尚未退还的安全文明施工保证金93787元、治安风险保证金1万元和农民工工资发放保证金1万元)。鄂州建筑公司多次就十五冶金公司欠付工程款事宜去人去函催讨,但十五冶金公司一直以各种理由拖延、拒付。
被告(反诉原告)十五冶金公司辩称,鄂州建筑公司与十五冶金公司之间还未办理正式工程结算,且其对鄂州建筑公司的工程进度款已经超付,水电费是按照工程价款的0.6%扣除,以4408499乘以0.6%为26451元。税金按5%扣除,以即4408499乘以5%为220424.95元,扣除上述两项其应付的工程进度款应为3526799.2元,所以其不存在欠付工程进度款的问题,鄂州建筑公司的诉讼请求没有事实和法律依据,请求法院依法驳回鄂州建筑公司的诉讼请求。
被告(反诉原告)十五冶金公司向本院提出反诉请求:鄂州建筑公司向十五冶金公司支付违约金220424.95元(4408499元×5%)。事实与理由:2012年8月10日,十五冶金公司将其施工承包的广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼工程C标段工程中的精矿汽车卸料站、吹炼渣卸料仓、余热发电站等子项工程中的建筑钢结构及非标设备钢结构制作安装工程分包给鄂州建筑公司施工,双方签订了《专业分包合同》,合同约定本分包工程计划2012年/月/日开工,定于2013年/月/日竣工,以承包人颁发的竣工验收证书之日为准;合同工期总日历天数为300个日历天;组织分包人参加发包人会审图纸的时间为2012年8月30日;承包人批准施工组织设计的时间是2012年8月30日,工程完工时间是2013年6月25日;因分包人原因不能按本合同约定的竣工日期或经承包人同意顺延工期竣工,分包人按工程合同价款的1%-5%承担违约责任。鄂州建筑公司基本完成了分包子项工程后,十五冶金公司与鄂州建筑公司于2017年12月25日(即实际完工时间)办理了工程竣工验收手续,十五冶公司向鄂州建筑公司颁发了《工程交工验收证书》。鉴于鄂州建筑公司的实际完工时间比合同约定的时间滞后了54个月(约定是2013年6月25日,实际是2017年12月25日),根据《专业分包合同》12.2(4)的约定,按鄂州建筑公司提交证据6《钢结构结算表》计算,理应承担违约金220424.95元(按无争议中间结算值4408499元×5%计算)。
原告(反诉被告)鄂州建筑公司就反诉辩称,一、十五冶金公司的反诉请求不明确具体,应予驳回。二、鄂州建筑公司施工工期并未逾期,十五冶金公司主张工期逾期违约金没有事实依据。案涉工程属于钢结构制作分包工程,应十五冶金公司加快工程进度的要求,鄂州建筑公司实际于2011年7月即进驻施工场地,在分包合同签订之前就已经开始施工,至2013年6月底基本完工,此后鄂州建筑公司一直在配合十五冶金公司与业主方办理工程验收移交和结算手续事宜。根据防城港党报《防城港日报》举办的防城港新闻网有关《金川40万吨矿产铜项目正式投产》新闻报道,2013年10月18日,建设方广西金川有色金属有限公司举办了40万吨铜项目在企沙工业区的正式投产仪式,进一步印证了本案工程早在2013年10月18日之前完工并交付业主投产使用。十五冶金公司反诉偷换概念,将“竣工验收日期”和“实际完工日期”单方面解释为同一天,与本案工程施工实际明显不符。鄂州建筑公司在2013年7月完工并向十五冶金公司移交钢结构工程以后,曾与十五冶金公司就本案工程验收结算事宜进行了长久反复地协商和沟通,双方未能形成最终一致结算意见,十五冶金公司称《工程交工验收证书》记载的竣工验收日期(即2017年12月25日)并不是指工程实际完工日期,而是鄂州建筑公司配合十五冶金公司办理交工验收手续的日期,实际完工日与交工验收日相隔甚远,也系十五冶金公司的原因造成,亦导致了本案诉讼的发生。退一步讲,假设《专业分包合同》有效,合同第三条有关于竣工日期以承包人颁发的竣工验收证书之日为准的约定表明十五冶金公司认同工程竣工日期是不确定的、工期是不确定的。十五冶金公司在2017年12月25日之前没有向鄂州建筑公司发出任何工期逾期索赔的通知,其当天向鄂州建筑公司出具《工程交工验收证书》即确定了工程竣工日期是2017年12月25日,也表明其认可了鄂州建筑公司交竣工时间。三、《专业分包合同》系无效合同,合同关于工期违约责任的约定自始无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和《建筑业企业资质标准》(建市[2014]1159号)第二十一条规定“钢结构工程是指建筑物或构筑物的主体承重梁、柱等均使用以钢为主要材料并工厂制作、现场安装的方式完成的建筑工程”等相关法律规定可以看出,承包钢结构工程施工需取得相应钢结构工程专业承包资质标准。本案中,十五冶金公司将C标段子项工程“钢结构制作安装工程”分包给鄂州建筑公司施工,但鄂州建筑公司仅有建筑工程施工总承包二级资质,没有取得相应的钢结构工程专业承包资质标准,故案涉分包合同的签订违反了法律关于钢结构建筑施工企业资质等级的强制性规定,属无效合同。依照《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、《建设工程质量管理条例》第二十五条规定“施工单位不得转包或者违法分包工程”,以及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)第八条规定“违法分包指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施下的行为”及第九条“存在下列情形之一的,属于违法分包:(三)施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”。本案中,十五冶金公司一直未举证证明其分包工程取得了业主方许可,显然,其擅自将涉案项目C标段建筑钢结构制作安装工程分包给鄂州建筑公司施工,属于违法分包建设工程的行为,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,十五冶金公司与鄂州建筑公司因违法分包签订的案涉分包合同属无效合同。四、十五冶金公司的反诉请求已超过三年诉讼时效,依法丧失胜诉权,其反诉请求不应支持。依照十五冶金公司反诉所称,本案工程交竣工时间约定为2013年6月25日,而鄂州建筑公司实际竣工时间为2017年12月25日,则十五冶金公司自2013年6月26日开始即知道鄂州建筑公司出现工期延误事实,十五冶金公司明知其权利被侵害却从未向鄂州建筑公司主张承担工期延误的法律后果。即使根据《民法总则》第188条和第192条的规定从2013年6月26日开始,至今早己超过三年诉讼时效期间,十五冶金公司主张工期逾期违约金的诉请早己依法丧失胜诉权,故其向鄂州建筑公司主张承担工期延误违约金的反诉请求依法不应支持。综上,应驳回十五冶金公司的反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人提交的证据,本院认证如下:对鄂州建筑公司于2018年11月26日提交的证据1鄂州建筑公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证及法定代表人证明、证据2十五冶金公司营业执照、证据3《专业分包合同》、证据4《工程交工验收证书》、证据5《分包工程中间结算书》、证据6《广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼工程钢结构结算汇总表》、证据7《工程款给付对账表》、证据11新闻报道,各方当事人对以上证据真实性、合法性无异议,且以上证据与本案诉争事实有直接关联,应予采纳作为定案的参考依据;对证据8广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼项目C标段钢结构工程结算材料汇编,十五冶金公司对其中部分材料真实性予以认可,因该材料汇编中部分材料与其他证据重复,对已认定的部分本院不再重复认定,对其他未提交原件部分,本院结合十五冶金公司的质证意见结合其他佐证材料进行综合认定;对证据9《关于广西金川建设40万t/a铜冶炼项目钢结构工程款竣工结算问题的反馈意见书》,因鄂州建筑公司未提交原件核对,且该意见书系其单方制作,内容真实性无法确定,应不予采纳;对证据10《律师函》、EMS快递详情单、投递记录,虽鄂州建筑公司未提交快递详情单的原件,但结合投递记录及该邮寄单记载的内容,可确认邮寄材料的真实性,应予采纳作为定案的参考依据。对鄂州建筑公司于2020年10月13提交的证据1《关于广西金川建设40万t/a铜冶炼项目钢结构工程款竣工结算问题的反馈意见书》、证据2《广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼工程钢结构结算汇总表》、证据4《防火漆签证单》、证据5工程结算书,以上证据于2018年11月26日的证据重复提交;对证据3照片,内容真实性无法确定,应不予采纳。对鄂州建筑公司于2020年11月17日提交的证据1《防城港日报》,各方当事人无异议,应予采纳作为定案的参考依据;对证据2《工程预算书》、证据3QQ邮箱记录、证据4《返料仓钢结构费用汇总表》,鄂州建筑公司未提交原件且内容过于单一,无法确认真实性,应不予采纳。对十五冶金公司于2020年9月29日提交的证据1《专业分包合同》、《工程交工验收证书》、证据2《广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼工程钢结构结算汇总表》、证据3《工程款给付对账表》、证据4《分包工程付款会签审批表》、《收款收据》、《网上银行电子回单》、《金川工程扣款结算单》,各方当事人对以上证据真实性、合法性及关联性均无异议,经审查应予采纳作为定案的参考依据;对证据5十五冶三政发(2014)38号《关于孔艳松等同志职务任免的通知》,鄂州建筑公司对该证据的真实性、合法性无异议,对关联性提出异议,因该通知中载明“聘任孔艳松通知为中国十五冶金建设集团有限公司内蒙古宏大项目经理部经理(正科级),解聘其机装工程处主任职务”,该部分内容实际与本案诉争事实无关联,系十五冶金公司人员内部调整,在案涉合同尚未履行完毕的情况下变更合同载明的项目负责人应通知鄂州建筑公司,故对该证据应不予采纳;对证据6《甲供材节超分析表》、《人材机汇总分析表》、《分部分项工程量清单计价表》、《材料价差表》,该组证据系十五冶金公司单方制作,其内容真实性无法确认,应不予采纳。对十五冶金公司于2020年10月13日提交的证据1《专业分包合同》,各方当事人无异议,应予采纳作为定案的参考依据;对证据2《工程交工验收证书》、证据3《钢结构结算汇总表》,鄂州建筑公司对该两份证据的真实性、合法性无异议,对关联性及证明目的有异议,因该两份证据与本案诉争事实有关联,应予采纳作为定案的参考依据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:2012年8月10日,十五冶金公司为承包人与鄂州建筑公司为分包人签订一份《专业分包合同》,分包工程名称为广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼工程C标段,承包范围为40万t/a铜冶炼工程C标段工程,包括:精矿汽车卸料站、吹炼渣卸料仓、余热发电站、余热电站循环水、化学水处理站、软化水处理站中和池等子项工程中的建筑钢结构及非标设备钢结构制作安装(承包人有权对其分包工程范围进行增减);分包方式为固定单价包干(不含主材费);分包合同价款:建筑及非标钢结构制作、安装包干费2175元/吨[其中制作(含检测费等)1120元/吨、安装600元/吨、除锈140元/吨、刷油防腐160元/吨、图纸转化50元/吨、税金75元/吨],工程量以图纸、变更、签证以及实际情况为准;合同价款包括费用范围:按照总合同、设计蓝图等相关规定、要求施工,除钢材、油漆主材费以外,包括制作、安装、除锈、刷油、无损检测、图纸转化费、税金等分包人严格按业主及承包方要求按时完成本合同工程施工内容所需的一切费用;开工日期:本分包工程计划2021年/月/日开工,以承包人批准的开工通知之日为准,竣工日期:本分包工程定于2013年/月/日竣工,以承包人颁发的竣工验收证书之日为准,合同工期总日历天数为300个日历天;本工程按总包合同约定的质量标准执行;承包人指定孔艳松为项目经理,代表承包人处理现场的日常工作,分包人指定胡家政为项目经理,项目经理的分包人的工作人员,其代表分包人处理现场的日常工作,项目经理在履行分包人与承包人所签的本分包合同过程中所有的行为,分包人均予承认;双方特别约定,在合同履行过程中,凡是涉及到与分包方的信函往来、变更签证及结算付款等相关资料,均应以上述代理人签字加盖公章为准,无承包人项目经理和项目总工共同签字并加盖承包人项目部印章的相关资料(签证)对双方不具有约束力;分包人向承包人承诺,按照合同约定的工期和质量标准,完成本协议书第一条约定的工程,并在质量保修期内承担保修责任,并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任;分包人向承包人承诺,按照合同约定的期限和方式,支付本协议书第二条约定的合同价款以及其他应当支付的款项。合同第三部分专用条款约定:承包人向分包人提出施工技术要求的内容和时间以及提供图纸的时间均为2012年8月20日,分包人向承包人提出相应的施工工艺时间为2012年8月21日;承包人为本分包工程的实施提供的机械设备和(或)其他设备(如有时),及费用承担:本工程施工机械设备和(或)其他设施由分包人提供,如果承包人向分包人提供工程施工机械设备和(或)其他设施时,承包人收取分包人租金,费用双方互相协商;因为业主原因致使施工无法正常进行,在得到监理工程师和业主的认可后,工期相应顺延,双方办理同意顺延工期手续;合同价款中的营业税、城建税、教育附加税、其他税费及保险类费用由分包人自行承担,按照国家相关规定或工程所在地的地方规定,要求承包人代扣代缴的,从其规定;分包人向承包人提交已完工程量报告的时间为每月20日;工程量的确认:办理进度和结算的工程量除承包人现场相关人员签字确认外,最终必须经承包人项目经理审核签字确认有效,并有业主对承包人审批进度报告单为附件,否则均为无效计量依据;分包人在每月24日以前必须向承包人所在项目经理部报送经有关部门审核会签的每月完成的工程进度表并附任务单,由项目经营人员审核办理工程量确认并审批进度,每月审批进度不作为结算或结算依据,仅作为工程进度款的支付依据,分包人不能在规定的时间提供附任务单的工程进度表,导致工程进度款不能按时支付的,由分包人自行承担责任;承包人在收到分包人提交已完工程量报告(施工进度报表)并收到业主同期工程进度款后5日内,分包人按审批进度80%提供建安发票,承包人在收到发票后按审定进度值80%扣减分包人领用材料、水电费、代付人工工资等应扣款项后的余额支付工程款;承包人项目部装生产、生活用水、用电总表,根据分包人结算值0.6%进行分摊收取;在工程竣工验收前9天内,分包人自行完成或整理工程验收报告和提供竣工图4套、竣工资料(包括设计变更文件和洽谈记录、隐蔽工程和中间验收记录,工程施工竣工验收报告以及总包合同规定须提交的其他资料)4份送交承包人,若因分包人的原因无法完成上述规定的资料,由承包人代为完成上述资料工作,视为分包人违约,分包人应向承包人承担合同结算总造价的1.5%的违约金;工程竣工验收报告经业主认可后28天内,分包人向承包人递交竣工结算报告和完整的结算资料,双方按照本合同的约定进行工程竣工结算,承包人在收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28日内,由承包人项目经理部初审完毕(或提出书面修改意见),报承包人工程公司经营部30日复核完毕,复审后的结算资料提交承包人审计部门30日内审计完毕,审计结果为最终竣工结算值;财务结算:在最终结算值确定后28天内,分包人应与承包人财务部门清理其财务帐目,确定并签署最终应付款数额表。如分包人在上述时间内没有与承包人的财务部门签署最终应付款数额表,则以最终结算值确定后的第28天的付款余额为最终应付款数额。承包人在收到业主同期工程款后28天内,向分包人支付到工程款的95%,剩余的5%工程款作为工程质量保修金,在保修期满且收到业主返回的保修金后15天内无息返还给分包人;因分包人原因不能按本合同约定的竣工日期或经承包人同意顺延的工期竣工,分包人按工程合同价款1%-5%承担违约责任,或因分包人原因(如延期交货等)导致承包人被业主追究违约责任或罚款等经营风险,由分包人承担;分包人向承包人提供履约担保,担保方式为现金,担保额度1万元,在第一次进度款中扣缴,本合同签订时,分包人出具履约担保凭证(履约保证金收款凭证或其他履约担保承诺书)作为签订合同的依据,待工程办理完竣工验收手续,无任何违约情况,分包人向承包人递交退还申请后,将履约保证金一次(无息)退还分包人;分包人向承包人缴纳治安风险责任抵押金1万元整,缴纳方式:在第二次进度款中扣缴,抵押金待工程竣工结算后,未发生案件及事故的全部(无息)返还;分包人需向承包人缴纳民工工资保证金1万元整,缴纳方式:在第二次进度款中扣缴,保证金待工程竣工结算后,未发生民工工资纠纷的全部无息返还,如若该部分不足以兑现拖欠民工工资,承包人有权从结算款中扣除相应款项;分包人需向承包人缴纳安全保证金1万元整,缴纳方式:在第二次进度款中扣缴;保证金待工程竣工验收后,未发生安全事故的的全部无息返还,如发生安全事故,由承包人依据相关规定对分包人进行处罚,处罚金额由承包人直接从分包人工程款中扣除,工程款不足的从分包人安全保证金中扣除,分包人必须于扣款后1周内补足相应差额;分包人需向承包人缴纳安全文明施工措施费,缴纳费用以分包建筑安装工程造价(已完施工产值)为依据,缴纳比例为:房屋建筑工程2%,机电安装工程1%,缴纳方式:在进度款中按以上比例扣缴,费用由承包人统一管理,分包人必须于工程分包合同签订后1周内,根据承包人安全文明施工要求提出专项安全文明施工措施方案并经承包人审核批准,分包人必须按批准的方案实施各项安全文明施工措施并负责维护,同时向承包人提供相应的费用发票或结算单,经承包人验收合格后由承包人及时向分包人返还核定的费用,当实际发生的费用超出分包人缴纳的金额时,超出部分也由分包人承担,如实际发生的费用低于分包人缴纳的安全文明施工措施费时,多余的部分承包人不予返还;分包人不按承包人要求和方案实施的,承包人有权采取补救措施,所发生的费用由分包人承担并由承包人直接在分包人缴纳的安全文明施工措施费中扣除,不足的由承包人在分包人工程款中扣除,无论措施由谁实施,其安全责任全部由分包人承担;承包人供应的材料为:工程用钢材(含钢筋、管材、型材、板材)、防腐保温材料(含防腐油漆)、耐火材料、有色金属材料为甲供材料(不包括螺栓、螺帽等五金配件)等;质量要求为满足国家规范要求及发包人与承包人签订的施工合同要求;承包人供应的材料数量核定方式为:以双方材料员办理的材料调拨、领料、提运、砼委托单等签字确认数量为准;分包人在收到图纸3日后,按单位工程向承包人所在项目经理部工程部门提交材料需用计划予以审核,注明单位工程名称、材料品名、规格、材质以及需用日期,材料到场承包人、分包人共同验收,分包人领用材料核算方式为:钢材损耗率按3%,油漆按定额消耗量的85%供应;分包人应配合承包人在每月底进行材料实物盘点,分包人领料超量部分按承包人实际采购价格的150%在分包人当期工程中扣除,分包人领料节约部分承包人按实际节余量的50%奖励给分包人,余料期末回收必须在2%以上,分包人无权处理任何余料,否则按承包人实际采购价格的110%扣款;分包人采购的材料、设备不能满足承包人的要求或现场施工进度需要时,分包人自愿接受承包人代为采购,并承认和认可所有费用。后附双方人员签字盖章的《中国十五冶分包工程环境安全协议书》载明:开工日期为2012年8月10日,预计竣工日期为2013年2月30日。
2015年2月11日,十五冶金公司与鄂州建筑公司就安装过程中发生超出定额中的吊车吨位使用签订《分包工程中间结算书》,十五冶金公司的签字确认日期为2015年2月13日,核定的吊车台班费为626399元,进度按80%审批后中间进度值为501119.60元。
2017年12月25日,鄂州建筑公司在《工程交工验收证书》上加盖印章,十五冶金公司的技术人员、项目经理、营业部部长签字,载明鄂州建筑公司施工的案涉工程“交工工程符合设计规范要求,并已经配合完成交工资料的移交工作”“无质量问题”“无安全事故发生”“钢材领用1982吨,油漆领用56吨,高强螺栓19880套”。
2018年2月6日,十五冶金公司工作人员孔艳松在鄂州建筑公司编制的《广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼项目钢结构工程款给付对账表》上签字确认,表明十五冶金公司累计付款金额为3549787.26元,其中:领工程款共计328.60万元,水电扣款4万元,安全保证金扣款10万元,合同履约保证金扣款1万元,治安风险保证金扣款1万元,农民工工资发放保证金扣款1万元,安全文明施工保证金扣款93787元。
2018年2月9日,鄂州建筑公司向十五冶金公司出具《收款收据》,表明收到十五冶金公司退还安全文明措施费93787元,该笔款项实际于2018年2月12日十五冶金公司第三工程公司通过网上银行转账支付给鄂州建筑公司。
2018年6月4日,十五冶金公司审核制定《广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼工程钢结构结算汇总表》,其中:钢结构制作价税合计2111872元,钢结构安装1459440元,结构除锈防腐836010元,钢结构运输72972元,钢结构图纸转换(结构厂转换)71795元;防火涂料金属面耐火极限1小时、防火涂料金属面耐火极限每增0.5小时分项因合同没有结算依据属于增加项,费用约2.8万元、1.46万元;吊车台班签证部分没有有效结算依据;零星现场任务单,明细见后电子表(任务单上直接开费用有问题,需整改)费用约2.26万元;材料核对情况附后,有争议。
2018年7月31日,鄂州建筑公司委托金营律师向十五冶金公司发送《律师函》,函告十五冶金公司于2018年8月20日前向鄂州建筑公司支付工程款1850342.31元或书面协商还款事宜。
另查明,2013年10月19日,防城港市新闻网、防城港日报就金川40万吨矿产铜项目正式投产进行宣传报道。
鄂州建筑公司与十五冶金公司就2013年2月1日至2013年11月30日期间房租费用进行结算并签订《金川工程扣款结算单》,费用合计52500元。
2016年1月20日,湖北省住房和城乡建设厅颁发《建筑业企业资质证书》,载明鄂州建筑公司资质类别及等级为建筑工程施工总承包二级。
本院认为,本案的争议焦点为:一、《专业分包合同》是否有效;二、鄂州建筑公司主张工程款1744553.71元及利息是否有事实和法律依据;三、十五冶金公司主张逾期完工违约金220424.95元是否有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点。经查,鄂州建筑公司未取得钢结构制作安装相关资质,依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的;……”的规定,应属无效。双方当事人签订的《专业分包合同》约定,鄂州建筑公司的承包范围为40万t/a铜冶炼工程C标段工程,包括:精矿汽车卸料站、吹炼渣卸料仓、余热发电站、余热电站循环水、化学水处理站、软化水处理站中和池等子项工程中的建筑钢结构及非标设备钢结构制作安装。鄂州建筑公司虽然具备建筑工程施工总承包二级资质,但该公司未取得钢结构工程的施工资质,根据上述法律规定,《专业分包合同》应属无效。
关于第二个争议焦点。现鄂州建筑公司主张十五冶金公司支付工程款及利息,十五冶金公司辩称双方未进行最终结算为由认为尚未达到支付条件。从本案证据看,鄂州建筑公司自2018年催告十五冶金公司支付剩余工程款并就还款协商问题进行积极推进,而十五冶金公司作为合同相对方对此未予以积极回应,最终成讼。在本案审理过程中,鄂州建筑公司申请对合同外增加部分工程量的工程价款进行鉴定,但因双方当事人未提供鉴定所需材料导致鉴定无法继续进行,最终由鉴定机构出具《终止鉴定函》,终止了案涉工程有关鉴定,并将移交的材料退回本院。本案中,双方当事人对合同内约定施工内容的结算价款为4408499元无异议,对合同外增加部分的工程款存在争议,其中:(1)防火漆部分,鄂州建筑公司主张50283.20元,十五冶金公司认可43215.41元,因鄂州建筑公司无证据证明其主张数额,结合《广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼工程钢结构结算汇总表》就该部分内容的备注内容,本院予以支持十五冶金公司认可的数额43215.41元;(2)吊车台班费部分,十五冶金虽不认可该费用,但有十五冶公司人员张娟、郑国忠签字确认的《分包工程中间结算书》可以确认该项费用已经双方确认,应予认定626399.50元;(3)零星施工费用部分,十五冶公司对该部分的工日数未提出异议,但对每个工日的计算标准有异议,认为应按47元/工日进行结算,而非200元/工日,因该部分费用的发生有十五冶金公司项目经理孔艳松签字确认的《施工工程任务单》予以佐证,其确认的计算标准确为200元/工日,故本院对该部分费用予以支持鄂州建筑公司主张的31867.87元;(4)漏审变更签证,因鄂州建筑公司对该部分费用的发生与初步确认未举证予以充分证实,应不予认定。综上,十五冶金公司应付工程款数额为5109981.78元(4408499元+43215.41元+626399.50元+31867.87元)。结合《专业分包合同》第二条的约定及《广西金川有色金属有限公司40万t/a铜冶炼工程钢结构结算汇总表》载明的内容,合同内价款4408499元并未包含税金,故十五冶金公司主张按结算价的5%扣除税金缺乏依据。鄂州建筑公司认可实际收到工程款3529787.26元,对其中治安风险保证金1万元及农民工工资发放保证金1万元明确表示在提前扣除后未实际支付,十五冶金公司在本院庭审中经释明后未补充提交相关支付凭证,故本院予以认定已支付工程款数额为3529787.26元。其中预扣水电费4万元,因最终实际发生水电费为26451元,故十五冶金公司需补回13549元。对十五冶公司主张扣除的房租,因双方对此有结算,故本院予以支持扣除52500元房租。综上,十五冶金公司尚应向鄂州建筑公司支付1541243.52元(5109981.78元+13549元-52500元-3529787.26元)。关于利息,因十五冶公司作为合同相对方,在鄂州建筑公司按约完成施工任务后因及时进行结算并支付相应工程价款,故本院对鄂州建筑公司主张的利息损失予以支持。利息的计算方法为:以1541243.52元为基数,从2017年12月26日按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际付清之日止。对十五冶金公司辩称鄂州建筑公司超领材料的问题,由于无相关证据予以证实,本院在此不予支持。
关于第三个争议焦点。鄂州建筑公司系部分分包案涉工程,十五冶金公司依据2017年12月25日形成的《工程交工验收证书》主张鄂州建筑公司存在工期延误并主张违约金,对此,应结合具体施工情况及其他材料予以认定鄂州建筑公司是否存在工期延误的情形。从2015年2月签订的《分包工程中间结算书》及双方对房屋租金、水电费用结算扣款的期间看,结合2013年10月19日防城港市新闻网、防城港日报就金川40万吨矿产铜项目正式投产进行宣传报道的内容,可以认定鄂州建筑公司实际完工的时间远早于《工程交工验收证书》上载明的时间。在双方签订的《专业分包合同》上未就具体开工时间及竣工时间进行明确约定的情况下,十五冶金公司作为反诉原告对鄂州建筑公司存在逾期完工的情形仍负有举证责任并承担举证不能的不利后果。因此,对十五冶金公司的反诉请求,本院不予支持。鄂州建筑公司辩称十五冶金公司反诉主张逾期完工违约金的诉讼请求已超过诉讼时效,因双方对具体完工的时间均未举证予以证实,具体完工时间无法确定,故十五冶金公司在鄂州建筑公司起诉主张工程款时反诉主张逾期完工违约金不应视为已超过诉讼时效。
综上,依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下:
一、被告(反诉原告)中国十五冶金建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告鄂州市城乡建筑工程有限责任公司(反诉被告)支付工程款1541243.52元及利息(利息的计算方法:以1541243.52元为基数,从2017年12月26日按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际付清之日止);
二、驳回原告(反诉被告)鄂州市城乡建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求;
三、驳回被告(反诉原告)中国十五冶金建设集团有限公司全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费21246.78元[原告(反诉被告)鄂州市城乡建筑工程有限责任公司已预交],由原告(反诉被告)鄂州市城乡建筑工程有限责任公司负担1042.78元,被告(反诉原告)中国十五冶金建设集团有限公司负担20204元。反诉案件受理费2303.19元,由被告(反诉原告)中国十五冶金建设集团有限公司负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状,上诉状六份并按对方当事人的人数提交副本(原件),上诉于防城港市中级人民法院,并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费25853.15元,户名:广西壮族自治区防城港市中级人民法院;开户行:中国农业银行防城港分行营业室;账号:20×××13。
审 判 长 李明娟
人民陪审员 何水清
人民陪审员 韦良开
二〇二一年八月二日
书 记 员 陈 蓉
附相关法律条文:
一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》
第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释有规定,适用当时的法律、司法解释的规定,但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益,更有利于维护社会和经济秩序,更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。
二、《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
三、《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
五、《最高人民法院关于适用的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。
在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。