连云港振业防水工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省连云港市连云区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0703民初493号

原告：连云港振业防水工程有限公司，住所地：连云港市连云区云山街道李庄村76号，统一社会信用代码：91320703692568499K。

法定代表人：闫汝磊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：侯学辰，江苏田湾律师事务所律师。

被告：**，男，1963年1月26日出生，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：朱玉春，连云港市板浦法律服务所法律工作者。

被告：连云港市花果山建设工程公司，住所地：连云港市花果山乡，统一社会信用代码:91320700139127292W。

法定代表人：王绪钱，总经理。

委托诉讼代理人：于旭东，江苏苍佑律师事务所律师。

被告：连云港新大陆置业有限公司，住所地：连云港市连云区云山街道华璟大酒店，统一社会信用代码：91320700550297355A。

法定代表人：黄冬青，执行董事。

委托诉讼代理人：王某，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵某，该公司员工。

原告连云港振业防水工程有限公司（以下简称振业公司）与被告**、连云港市花果山建设工程有限公司（以下简称花果山公司）、连云港新大陆置业有限公司（以下简称新大陆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月24日立案后，依法适用简易程序，经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，组成合议庭公开开庭进行审理，原告振业公司的委托诉讼代理人侯学辰、被告花果山公司的委托诉讼代理人于旭东、被告新大陆公司的委托诉讼代理人王某、赵某到庭参加诉讼，被告**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告振业公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求判决被告**、花果山公司连带支付工程款本金307347.04元及利息（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.请求判决被告新大陆公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.请求判决三被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：被告**挂靠花果山公司承接新大陆公司发包的七彩云山小区1-3#、6-8#、4-1#、4-2#楼工程。2014年1月1日，**以花果山公司七彩云山l#-3#、6#-8#楼项目部名义与原告签订《防水专业施工合同》，合同约定：原告为被告施工七彩云山项目1-3#、6-7#、4-1#、4-2#楼的地下车库防水及屋面外墙防水工程。合同为固定单价合同，综合单价为38元/平方米，工程量按实计算。在工程结算确定后七日内支付工程款，余款作为保修金在保修期满后支付。合同签订后，原告按约完成了全部涉案工程，且工程已竣工验收合格并投入使用，但被告**至今未与原告结算工程款，经原告多次催要，被告均以种种理由拖欠支付工程款未付。被告花果山公司作为出借资质的被挂靠单位，应对上述工程款承担连带责任。被告新大陆公司作为发包方，应在欠付工程款范围内对上述工程承担连带责任。综上，为维护原告合法权益，诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。

被告**未到庭，也未提交书面答辩意见。

被告花果山公司辩称，1.原告与被告**工程并未结算，工程款金额无法确认；2.原告施工的工程质量大范围出现问题，经多次催告，并未进行有效维修；3.被告新大陆公司为维护自身合法权利，另行委托他人就原告施工的防水工程进行施工，支付了大量费用，相应的费用应当予以扣除。综上，请求法院查明事实，依法判决。

被告新大陆公司辩称，1.我公司与被告花果山公司签订了七彩云山小区1-3#、6-7#、4-1#、4-2#总包合同，结算价48126073.61元，我公司已支付工程款58766665元，实际支付金额已经超过应付金额，所以我公司不承担连带责任；2.原告施工质量不合格，小区顶楼渗水严重，严重影响我单位销售。自2014年一期工程防水施工以来，一直存在屋顶渗水的问题，监理曾多次检查并下发通知单，要求施工方整改，时至今日始终没有整改完成。几年来，原告仅于2017年3月来处理过一次，敷衍了事，问题未解决。后经被告花果山公司项目负责人周元新通知原告来维修七彩云山屋顶防水，原告拒绝维修；3.我单位销售期间曾出现看房客户以为顶楼渗水严重而放弃购买房屋，对我公司造成较大损失。在经我单位自行维修后，屋顶渗水情况有所好转，但至今仍存在渗水问题。我单位要求被告花果山公司敦促原告将屋顶防水问题彻底解决，并保留对原告对我方造成的损失追究责任；4.原告施工的楼栋于2019年竣工验收，主要原因是防水质量不合格，无法验收。

本院经审理认定事实如下：被告新大陆公司系七彩云山住宅小区的建设单位，与被告花果山公司签订建设工程施工合同，将工程交由花果山公司施工。

2013年7月29日，被告花果山公司（甲方）与被告**（乙方）签订《建筑工程内部责任协议》一份，约定甲方聘乙方为七彩云山住宅小区1#-3#、6#-8#土建（含桩）、水电安装施工工程项目的承包经理，承包方式为施工总承包。承包范围为施工图内所包含内容，合同价款36244114.86元。工程付款方式为乙方协助甲方向建设单位收取工程款，甲方提取工程施工管理及税收费用后余款转付给乙方。材料供应方式：按与建设方签订的施工合同约定执行。在需乙方自购材料或租赁机械设备等情况下，乙方不得以甲方的名义从事民事买卖、租赁、借贷等活动。如有此业务，乙方只能以个人名义进行并承担其一切责任。乙方在承包期间，不得以甲方名义或该项目部名义对外签订任何协议和合同，凡是乙方未经甲方同意而签订的任何协议和合同（未签盖公司合同专用章），甲方均不予认可。乙方不得挪用工程款，确保工程款项全部用于该工程，否则，一经查出乙方承担10万元的违约金。甲方关于工程项目对乙方的管理费、税收的计收：乙方应上缴给甲方的工程管理费为工程总造价的1%，并随工程进度款同时上缴。工程竣工后，按开出的工程发票总额结算。工程税金、个人所得税、意外伤害责任保险、劳保统筹、安全风险抵押金、民工工资保证金、招投标交易费等税费由乙方负责支付。

2014年1月1日，连云港市花果山建设工程公司七彩云山1#-3#、6#-8#项目部与原告振业防水工程有限公司签订《防水专业施工合同》，约定工程名称为七彩云山项目1-3#、6-#楼、4-1#、4-2#楼；工程量按实计算，合同期限为2014年1月1日至2015年8月1日，承包方式为包工包料、包机械、包工期、包质量、包验收、包安全文明施工；合同价款：地下室车库、屋面均采用BAC自粘卷材，综合单价38元/平米。

上述合同签订后，原告按合同约定进行了施工，该项目1#-3#、6#、7#楼于2019年3月12日经验收合格，于2019年6月17日通过竣工验收备案；4-1#、4-2#、8#楼于2021年1月26日经竣工验收合格并经竣工验收备案。

因双方对原告施工的工程量无法达成一致，本院根据原告的申请，委托江苏鼎新工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结果为：七彩云山小区1-3#、6-7#、4-1#、4-2#楼防水工程，工程造价为291573.62元。原告支付鉴定费8000元。

上述事实由原告提供的《防水专业施工合同》、被告花果山公司提交的《建设工程内部责任协议》、被告新大陆公司提供的施工验收资料等书证及双方当事人的陈述等证据证实，本院依法予以确认。

一、被告新大陆公司为证明与花果山公司就涉案工程的结算及付款情况，向本院提交了如下证据：

1.工程结算审定单一组，显示2021年6月30日，新大陆公司与花果山公司签订工程结算审定单，确定七彩云山一期室外雨污水工程审定价为486833.90元、住宅小区4-1#、4-2#土建、水电安装工程审定价为23752022.89元、道路工程一期施工节点工程审定价为404131.68元、住宅小区一期工程1#、2#、3#、6#、7#楼工程审定价为23483085.14元，以上合计48126073.47元。

2.付款清单及相关凭证一组，证明共计付款5402.672万元，其中**个人借支1337万元，新大陆公司已超额支付工程款，不应承担责任。

原告认为上述工程结算审定单均无咨询企业签章，不符合结算审定单的标准程序，且部分送审价与审定价一致，未核减、核增，不符合常理，双方是为了使新大陆公司逃避连带责任而作出的结算，结算价款存疑；对已付工程款，其中合计1765.141万元的付款收款人非花果山公司，部分付款无银行流水佐证。即使涉案工程结算总价属实，扣除上述异议付款后，新大陆公司也未履行完工程款支付义务。被告花果山公司在第一次庭审时也认为支付给**的款项为其个人借款，不应当列为工程款，被告新大陆公司、花果山公司涉嫌恶意串通，虚假陈述。被告花果山公司对上述证据无异议，并称因防水质量问题产生的维修费用在结算中未扣减。

本院认为，因被告花果山公司对上述证据无异议，本院亦予以确认。从新大陆公司提供的相关付款凭证来看，有部分付款仅有借支单或收据，无转账凭证证实实际支付，上述款项合计金额约570万元，即使扣减该金额，新大陆公司实际已付款金额也已超过双方签订结算审定单确认的总价。**出具的借条均注明系工程进度款、借支工程款等，应冲抵工程款，故应认定新大陆公司已全额支付工程款。

二、被告新大陆公司主张原告施工的防水工程存在质量问题，又拒绝承担维修义务，其自行进行维修并支付了相关费用，要求在本案**应支付给原告的工程款中予以扣减，并提供了如下证据：

1.2014年5月12日、2014年10月21日监理工程师通知单（质量控制类）及附件、2017年8月30日建设单位工程联系单两份，其中一份签收人姓名及时间处注明施工单位拒收，另一份签收人姓名及时间处为空白，证明关于防水质量问题，从2014年就对项目部发出过整改通知单，最后一次是2017年8月30日，一直在要求原告整改。

2014年5月12日、10月21日的两份通知单内容均为下雨后发现一期工程室内局部、阁楼层、各楼层窗边、地下室外墙等存在渗水现象，要求进行处理。2017年8月30日的联系单载明：自2014年至今，七彩云山小区1#、2#、3#、6#、7#楼所有屋面渗水严重，防水维修工作始终不到位，在此期间原防水施工人员经多次催促后经几次维修，问题始终没有解决，要求5日内开始维修，维修工期限期一周，否则建设单位将自行处理，所产生的费用由工程质保金中扣除。

原告认为上述2014年的监理通知单中的问题，已在2014年进行了彻底的维修；2017年8月30日的建设单位工程联系单与原告施工并无关联，原告施工时屋顶并未安装太阳能，也未进行天沟、空调架安装等施工，不排除被告在进行后续施工时破坏了原告施工的原防水工程，该联系单不能证明所述问题得到花果山公司的认可，花果山公司亦陈述该联系单所述不属实。

2.原告于2017年3月15日来现场维修防水借钥匙的收条，证明原告曾收到防水施工不合格的通知来现场处理。

原告对该证据的真实性有异议，且认为该收条也无法证明相关问题与原告施工质量有关。

3.2017年9月6日代表花果山公司的施工负责人周元新给原告的信息截图1张，证明周元新发短信给原告通知其来维修，如果不来处理，就由新大陆自行处理，费用从前期费用扣除，原告拒绝维修，说没有接到**电话。

原告认为该证据不能证明漏水与原告施工质量存在关联性。

4.2017年4月8日新大陆公司与胡维田签订的《七彩云山小区一期屋面维修工程施工合同书》及2017年4月至9月付款凭证4张，证明新大陆公司自行处理屋面防水花费66595元。

上述合同约定的工程内容为：1.七彩云山小区一期工程平屋面细石混凝土面层施工，天沟砂浆找平找坡、天沟内涂刷防水涂料（两层，每层厚度1mm），坡屋面脊瓦抹灰、坏瓦更换；2.小区零星维修工作。工程造价（含税）：1.本项目以包工包料方式承建，按照平屋面及天沟实际总面积计算工程量，单价75元/平方米，总面积935平方米，总价70100元整。2.零星维修工作：（1）一期临时电缆拆除；（2）一期临时围挡维修；（3）车库管道漏水封堵；（4）屋顶脊瓦抹灰、坏瓦更换。此项工作包干3万元。

对该组证据，原告认为合同所涉及的天沟部分本就不在原告的施工范围，原告施工时，天沟还未施工。合同中一期工程平屋面细石混凝土面层施工部分与原告防水施工无关，从合同名称也可以证明，该合同施工内容与防水工程无关。对付款凭证不予认可。

5.2017年9月9日新大陆公司与胡维田签订的《一期太阳能改造、采光井空调板防水施工协议》及2017年9月付款凭证，证明因屋面漏水维修，需要抬高太阳能，发生施工费用42000元。

上述协议约定的工程内容为1、2、3、6、7#楼太阳能支架改造及楼北侧采光井空调板防水；工程量及价款：屋面改造（架高）太阳能120个，综合单价350元/个；空调板阴角防水42个，综合单价240元/个，税率3%，合计53642元，承包形式包工包料包验收。

原告认为，因原告施工时，顶层屋面并未安装太阳能，原告无需对太阳能底部固定架施工产生的漏水承担责任。该合同也可以证明，正是因为被告的太阳能底部固定架在该合同签订前，直接固定在屋顶面层，破坏了原告施工的防水层，才在2017年9月9日签订了该合同，用以弥补屋顶因太阳能固定架错误安装及架高改造导致的漏水问题，对交易凭证均不予认可。

6.2017年9月10日新大陆公司与胡维田签订的《七彩云山小区一期防水维修工程合同书》及工程量核定单、2018年6月付款凭证，证明新大陆公司自行处理屋面防水支付74567.31元。

上述合同约定的工程内容为一期车库、墙面、屋面防水维修，屋面用SBS改性沥青防水卷材（3.5mm厚）满铺，屋面缝隙灌聚氨酯防水涂料，渗水的车库由内部凿墙处理。工程造价（不含税）：屋面防水共计约1500平方米，单价49元/平方米，最终金额以结算面积计算为准；防水涂料按实结算；车库内墙渗水每间包干800元。

原告认为2014年原告施工时，顶层屋面并未安装太阳能、天沟，外墙也未安装排水管等设施，2017年上述设施的安装极有可能破坏原告施工的防水层，故该合同不能证明是原告施工质量问题导致的漏水维修。另外，该合同第一条工程内容中的屋面缝隙显然属于土建混凝土施工质量范畴，车库由内部凿墙更是属于土建工程质量修复，与原告施工质量无关，对其他证据均不予认可。

7.收条3张（分别为2018年8月、10月及2019年9月），证明因漏水发生屋面注浆维修费11860元。

8.照片及收条1张（2019年6月），证明顶楼室内顶棚因漏水挂白恢复花费10900元。

原告对上述7、8均不予认可。原告综合认为：首先，新大陆公司主张的部分款项超过诉讼时效，该部分已无权要求原告承担，落款日期为2018年8月17日及2018年10月24日的收条均超过诉讼时效；其次，维修施工合同中部分施工内容不在原告施工范围，不应作为原告施工部分的工程维修款进行抵扣；最后，新大陆公司进行防水维修所选任的施工系个人，不具有相应的施工资质，导致维修方案多次变动，花费的维修金额也大大超出一次性科学合理维修的费用支出。且维修中也可能破坏原告已做的防水面层。

结合原告的质证意见，本院对上述证据认证如下：对证据1中2014年5月12日、10月21日的监理工程师通知单原告无异议，本院亦予以确认；对2017年8月30日的工程联系单与证据3的微信聊天记录时间相吻合，能够证明通知原告进行维修的事实，故本院对此联系单的真实性亦予以确认。对证据2的真实性予以确认，原告虽对该证据中闫汝磊的签名真实性提出异议，但未提供相关证据证明，本院不予采信。证据3的真实性予以确认。以上三组证据能够证明因房屋渗水，被告新大陆公司曾通知原告进行维修，原告称其对于2014年两份联系单所载问题已维修完毕，但未提供证据证明，从上述微信聊天记录来看，新大陆公司通知原告维修，原告以未接到**的电话为由，拒绝进行维修，后续新大陆公司产生的合理维修费用应自其工程款中扣减。

综合证据4-6三组证据，新大陆公司针对防水问题进行了两次大的维修，两次维修间隔时间不长，在第一次维修之后问题未得到解决，而后又将太阳能架高，对屋面再次进行防水处理，一方面针对第一次维修，新大陆公司主张3月15日原告拿钥匙进行维修，其4月8日即与案外人签订合同进行维修，其未举证证明原告之前未维修完毕或拒绝维修；另一方面，防水工程施工需要具备相应的资质，新大陆公司将防水维修工程交给不具备施工资质的个人进行，且经过两次大修仍存在漏水现象，不排除维修方案及维修施工存在问题的可能。综合以上情况，本院对新大陆公司主张的维修费用酌情按8万元予以确认。关于原告主张的诉讼时效，因上述维修项目发生时，防水工程未过保修期，按保修条款约定可以直接从保修金中扣减，故新大陆公司的主张未超过诉讼时效。

证据7、证据8，因上述证据4-证据6已进行了防水维修施工，后续产生的维修费用的真实性及与原告防水施工的关联性无法确认，故不予确认。

本院认为，违反法律及行政法规强制性规定的合同无效。本案被告**与被告花果山公司签订建筑工程内部责任协议实际施工涉案工程，其与花果山公司签订的上述协议系因违反法律及行政法规的强制性规定而无效。后**又以项目部的名义将其中的防水工程分包给原告施工，双方之间签订的合同亦为无效合同。但因原告已完成工程施工，且该工程已经验收合格并实际投入使用。被告**应向原告支付工程款。原告施工的防水部分工程总价款经鉴定为291573.62元，该款项被告**应向原告支付。新大陆公司主张的质量问题维修费用，经本院认定为80000元，应自上述款项中扣减。扣减后，被告**还应支付原告211573.62元。原告主张自起诉之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，不违反法律规定，依法予以支持。被告花果山公司未举证证明其已就涉案工程与**进行了结算并已全额支付**工程款，故其应对**欠付原告的工程款及利息承担连带给付责任。根据被告新大陆公司及花果山公司提交的相关证据及当庭陈述，双方就涉案工程已进行了结算，且新大陆公司已超额支付工程款，故新大陆公司不应承担给付责任。

综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告**、连云港市花果山建设工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付原告连云港振业防水工程有限公司工程款211573.62元及利息（利息以211573.62元为基数，自2021年2月23日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算）。

二、驳回原告连云港振业防水工程有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5910元，鉴定费8000元，合计13910元，由原告连云港振业防水工程有限公司承担1460元、由被告**、连云港市花果山公司承担12450元（因原告已预交，被告于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应按上诉标的额向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将交款凭证一并交于本院。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　刘红娟

审　判　员　　陶明忠

人民陪审员　　陶明慧

二〇二一年十二月四日

书　记　员　　干名阳

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修复、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。