连云港市富华公路养护工程有限公司与沭阳县北丁集乡人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

*苏省高级人民法院

民事判决书

(2016)苏民终469号

上诉人（原审原告）连云港市富华公路养护工程有限公司，住所地*苏省连云港市东海县牛山镇康乐园小区23号。

法定代表人**，该公司总经理。

委托代理人***，*苏恒旭律师事务所律师。

委托代理人**，该公司员工。

被上诉人（原审被告）沭阳县北***人民政府，住所地*苏省沭阳县北***。

法定代表人***，该乡乡长。

委托代理人黄治国，****律师事务所律师。

上诉人连云港市富华公路养护工程有限公司(以下简称富华公司)因与被上诉人沭阳县北***人民政府（以下简称北***政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服*苏省宿迁市中级人民法院于2015年12月22日作出的(2015)宿中民初字第00013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人富华公司委托代理人***、**，被上诉人北***政府委托代理人黄治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2010年4月，***以富华公司名义参加北***与324省道连接段工程（绿雅大道）招标并中标，中标后***将涉案工程转包给***施工。

2010年5月1日，***以富华公司名义与北***政府签订施工合同。双方就工程概况、承包范围、双方的权利义务等内容进行了约定。其中，合同第八条约定：合同总价4605819元，工程款采用按计量支付（每月计量一次），每次扣除计量款的三分之一作为质保金，工程完工，累计付款到总价三分之二，交工验收达到约定质量等级，决算审计后累计付款到总价90%。缺陷责任期为两年，缺陷责任期到期，无缺陷一次性付清剩余工程款（无息）。付款方式，从银行汇款到富华公司基本账户，不接受委托账户。

合同签订后，涉案工程由***组织施工，于2010年11月30日竣工。2011年1月18日，经北***政府组织验收合格。

2011年5月14日，***在工程结算审定单中施工单位经办人处签字，该结算审定单载明审定价为4787295元。2011年8月6日，*苏省沭阳县审计局出具了涉案工程决算造价审计报告，确定涉案工程决算造价为4787300元。施工过程中，北***政府于2010年8月2日向***支付工程款495000元、269950元，于2010年9月20日、11月18日、11月19日和11月29日分别向***支付工程款334476元、40万元、373045.52元、1198074元。工程审计结束后，北***政府分别于2011年8月19日、8月20日、12月24日向***支付工程款50万元、42万元、318024.5元。北***政府共计向***支付涉案工程款为4308570.02元，尚余按照施工合同约定作为质保金的478730元未付。北***政府提交的付款清单中第1、2笔***2010年7月14日、12月3日所借的10万元、6万元，第14笔5156元，系***向北***政府领款用于支付北***政府应付的取土费用及青苗补偿款，与本案工程款无关。

2011年底，富华公司向北***政府索要工程款。北***政府告知富华公司，工程款已经支付给***，不同意再向富华公司支付。2012年1月14日，富华公司向北***政府发函称，施工期间及施工结束后，北***政府支付的工程款未经过富华公司账户，为避免今后产生纠纷，今后支付工程款必须经富华公司账户，以便富华公司安排人工、材料、机械费用的还款计划。后富华公司几次向北***政府索要工程款未果。

原审法院另查明：因***在涉案工程施工过程中以富华公司名义向**均购买石灰，欠**均石灰款359600元未付，**均向法院起诉要求***、富华公司付款。后法院认定***的行为构成表见代理，判决富华公司支付**均石灰款359600元及相应利息。

原审法院经向***核实，***认可北***政府已向其支付涉案工程款4308570.02元，并认可在涉案工程施工过程中，***以富华公司名义对外发生的业务往来，尚欠款80余万元。

本案一审的争议焦点为：1、***是否是涉案工程实际施工人，富华公司是否有权向北***政府主张本案工程款。2、北***政府向***支付的工程款是否应作为已付工程款。3、富华公司起诉是否超过诉讼时效。

原审法院认为，涉案工程系***以富华公司名义投标并中标，***与富华公司并无人事任免、聘用手续。招标过程中，***以沭阳县通达公路养护工程有限公司名义参与投标，但未中标。***中标后放弃施工，并将涉案工程转包给***，由***以富华公司名义与北***政府签订施工合同。***与富华公司亦无人事任免、聘用手续。合同签订后，涉案工程由***实际组织施工，富华公司并未在涉案工程中投入资金。富华公司主张***在施工过程中使用了富华公司的机械设备，但***对此不予认可，富华公司对其主张亦未提供证据证实。综合以上事实，可认定涉案工程系**业借用富华公司名义承揽，***为涉案工程实际施工人，本案施工合同应认定无效。但是，根据合同，富华公司确为合同相对人，涉案工程已经竣工验收合格，并且***在施工过程中以富华公司名义与他人发生合同关系并欠款，富华公司因此承担了相应的责任，故对北***政府尚未支付的工程款，由富华公司直接主张权利，有其合理性，应赋予富华公司主张该部分工程款的权利。

虽然双方合同约定，工程款支付从银行汇款到富华公司基本账户，不接受委托账户。但是，因富华公司并未实际参与施工，而合同约定，施工过程中，工程款按计量支付，每月计量一次，每次扣除计量款的三分之一作为质保金，工程完工累计支付到总价的三分之二，可以看出北***政府在工程施工过程中应按进度付款。从实际付款情况看，北***政府是按合同约定进度付款，并未与***恶意串通损害富华公司的利益。因此，对北***政府已向实际施工人***支付的工程款，应作为已付工程款，从北***政府应付工程款中扣除。

双方合同约定，决算审计后累计付到总价90%，余款待两年的缺陷责任期满后支付。涉案工程于2011年1月18日竣工验收合格，故扣作质保金的合同总价10%部分的工程款的付款时间为2013年1月18日。富华公司于2014年12月起诉要求支付该部分工程款，未超过法律规定的诉讼时效。北***政府未按约定时间支付该部分工程款，应自2013年1月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、北***人民政府于判决生效后十日内给付富华公司工程款478730元，并自2013年1月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至付清款之日止；二、驳回富华公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27200元，由富华公司负担17750元，由北***人民政府负担9450元。

宣判后，富华公司不服，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、***不是涉案工程的实际施工人，富华公司也参加了涉案工程的施工，施工中使用的水稳设备是富华公司提供的。2、原审判决认定北***政府支付给***的工程款数额错误，其中票号为02029021、票面金额为773045.52元的一张发票和票面金额为42万元的一张转账支票，收款人均是案外人***，与本案工程款无关。3、原审判决认定***对外以富华公司名义发生业务关系，并欠付80万元，与事实不符，富华公司一直不认可***对外以富华公司名义构成表见代理，均是***个人行为，与富华公司无关。二、原审判决适用法律错误。无论涉案合同的效力如何，合同的相对方仍然是北***政府和富华公司，且根据合同约定，工程款应由北***政府直接汇至富华公司基本帐户。现北***政府和***恶意串通，将钱直接给付***，损害富华公司利益，故该给付的工程款不能从应付工程款中扣除。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院撤销原判，将该案发回重审，或直接改判。

被上诉人北***政府辩称：1、富华公司在原审中明确认可***为涉案工程实际施工人，富华公司从未参与工程施工，也未向北***政府主张工程款，工程款的结算均在***和北***政府之间进行，故***为涉案工程的实际施工人。2、富华公司违反国家法律强制性规定，借用资质给不具备施工资质的个人，涉案的施工合同当然无效。作为实际施工人的***理应享有接受工程价款的权利，富华公司无权再向北***政府主张工程款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回富华公司上诉请求，维持原判。

对于原审法院查明的事实，除富华公司在上诉状中提及的有异议部分外，双方对其它事实均不持异议，本院予以确认。

富华公司为支持其上诉请求，庭审中申请证人魏某、李某出庭作证，以证明涉案工程的水稳设备是富华公司提供，且富华公司参与了工程施工。北***政府质证认为，对证人证言所述事实的真实性不予认可，仅凭证人证言不足以证明涉案工程的水稳设备系富华公司提供。

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、富华公司是否在涉案工程中投入资金及机械设备；2、原审判决认定北***政府向***支付的工程款数额是否正确；3、北***政府能否直接向***支付工程款，其已付该应否从总工程款中扣减。

关于争议焦点一，本院认为，富华公司对涉案工程是由***实际施工并无异议，但富华公司认为其在涉案工程中投入了资金及机械设备，应取得相应工程款。富华公司就其主张在原审中并未提供充分证据证明，其在二审中提供的证人证言，无其他证据相印证，本院不予采信。故富华公司主张其在涉案工程中投入了资金及设备，证据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二，本院认为，根据北***政府提供的付款明细、转账支票、银行进账单、工程款发票以及银行账户交易明细，能够证明北***政府向***支付了工程款为4308570.02元，***对此也予以认可。富华公司主张付款明细中有两笔付款均是向案外人***支付，与本案工程款无关。经查，该两笔付款，收款人虽均为***，但北***政府向***付款时均是受***指示，***对收到该款也表示认可。再则在票面金额为773045.52元的发票上，盖有富华公司印章，足以证明该笔付款是支付涉案工程款。故原审判决认定北***政府向***支付工程款4308570.02元，并无不当。

关于争议焦点三，本院认为，***借用富华公司资质承揽涉案工程，富华公司未参与实际施工。北***政府直接向实际施工人***支付工程款，虽有不妥，但涉案工程款是根据工程进度分期支付的，在富华公司未实际参与施工的情况下，北***政府根据进度向***付款，并不存在恶意串通行为，且富华公司对北***政府直接向***的付款行为直到2012年1月14日才提出异议，并发函明确要求北***政府停止向***支付工程款。从北***政府的付款明细来看，在2012年1月14日以后，北***政府未向***支付过工程款。富华公司主张其在2011年11月3日即向北***政府发函要求停止向***支付工程款，但富华公司没有提供充分证据予以证明。如北***政府直接向***支付工程款的行为给富华公司造成了损害，富华公司可另案主张权利。故原审判决认定北***政府向***支付的工程款应从总工程款中予以扣除，并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。富华公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27200元，由上诉人连云港富华公路养护工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员*皓

代理审判员潘宾

二〇一六年六月二十日

书记员戚亦萍