某某与淮安市瑞安消防科技有限公司、江苏景华建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏08民终3103号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年4月12日出生，汉族，住淮安市淮安区。

委托诉讼代理人：赵卫青，淮安市淮安区溪河法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：淮安市瑞安消防科技有限公司，住所地淮安经济技术开发区明远东路18-1号四楼。

法定代表人：朱迎花，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈中，男，1971年7月11日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。

原审被告：江苏景华建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区北京东路25号3楼。

法定代表人：李建亚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，1963年4月12日出生，汉族，住淮安市淮安区。

原审被告：江苏亿豪建设工程有限公司，住所地淮安市清江浦区水渡口大道融侨华府天玺园3号楼3A05室。

法定代表人：***，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人淮安市瑞安消防科技有限公司（以下简称瑞安公司）、原审被告江苏景华建设工程有限公司（以下简称景华公司）、原审被告江苏亿豪建设工程有限公司（以下简称亿豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初3192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人瑞安公司的诉讼请求或将本案发回重审；被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定“2013年9月涉案工程在没有验收的情况下交付业主使用至今”错误。1、涉案消防工程虽与艺术楼工程连体，但地下人防工程中的消防工程是主体，地上艺术楼工程中的消防工程是少部分。至今，地下人防消防工程既未验收也未交付业主使用。2、消防工程属于专业性较强的工程项目，对工艺和材质均有特定要求，未经竣工验收合格无法交付使用。消防工程涉及公共安全，不应适用擅自使用视为合格的推定。3、根据合同约定，被上诉人应于2011年8月12日交付工程并确保通过消防验收。因被上诉人不履行该义务致上诉人向业主移交的艺术楼工程中含有少部分消防工程，不应视为整个主体工程完工并验收合格。即使按一审法院认定的2013年9月涉案工程没有验收交付使用，也只能是使用中的工程部分视为合格，而非地下人防消防工程主体部分视为合格。4、被上诉人对上诉人在一审中提供的业主要求交付完整资料、对质量问题进行整改的通知函并无异议，也说明业主并没有使用涉案工程。二、一审认定订货合同价款45416.8元是增加的工程量价款错误。订货合同中材料均包含在投标清单中，不应另外计算价款。如果认定是上诉人购买的材料，那么应当属于买卖合同关系，不属于建设工程施工合同。即使合并审理，也应扣减投标清单中与订货合同中相同名称、相同数量、相同规格材料的款项。三、因李兆猛死亡其权利义务的承受人应作为本案当事人参加诉讼，一是判决遗漏当事人，程序违法。四、根据合同约定，付款节点为涉案消防工程通过验收，而被上诉人施工的消防工程没有通过验收，故其主张工程款的条件未成就。

被上诉人瑞安公司辩称：建设方和总承包方至今未提供相关消防审核手续，导致瑞安公司无法办理消防验收。

原审被告景华公司、亿豪公司陈述意见同上诉人的上诉意见。

瑞安公司向一审法院起诉请求：1、判令***支付工程款12***81.33元及利息10000元，合计13***81.33元；景华公司、亿豪公司承担连带责任；2、案件受理费由各原审被告承担。

一审法院经审理查明：2011年5月22日，瑞安公司（乙方）与景华公司ＸＸＸ红军小学艺术楼项目部（甲方）签订《消防工程承包合同》，主要内容为：1、工程名称为淮安市楚州区ＸＸＸ红军小学艺术楼。2、承包范围：消防栓系统、自动报警系统、自动喷淋系统、地下室部分防排烟（详见施工蓝图）；承包方式：包工包料。3、工程合同价款：40万元，不含税价。⑴合同价款包括甲方投标清单所有工程量的材料、设备、安装、调试、人工费及竣工验收。⑵施工过程中若发生工程设计变更、增加或减少项目结合乙方的报价书协商定价。以甲、乙及监理三方签字确认。4、工程工期：开工日期为2011年5月25日；竣工日期为2011年8月12日。5、质量标准：满足图纸设计要求，符合现行施工规范及行业标准且工程质量达到合格标准，能顺利通过淮安市消防部门的验收。6、安全生产文明施工及环境保护要求……7、合同价款的支付标准和节点时间：合同签订后主体封顶付总价20%；主管道施工结束付总价的30%；施工全部结束主体竣工验收合格一个月内后付至80%，竣工验收一年内付至95%，竣工验收二年内全部结清……同时，双方还对其他事项进行了约定。瑞安公司的法定代表人朱迎花作为乙方代表、景华公司ＸＸＸ红军小学艺术楼项目部李兆猛作为甲方代表分别在合同上签名。合同签订后，瑞安公司即组织人员施工。

2011年11月22日，瑞安公司（供方）与景华公司ＸＸＸ红军小学艺术楼项目部（需方）签订《订货合同》，主要内容为：1、产品名称、规格型号、数量、金额：木质甲级防火门23.1平方米，每平方米460元，价款10626元。木质乙级防火门35.***平方米，每平方米420元，价款14817.6元。木质丙级防火门8.64平方米，每平方米380元，价款3***3.2元。特级防火卷帘17.5樘，每樘500元，价款8750元，如需做箱体费用另算。不锈钢防火锁20把，每把95元，价款1900元。管道井防火锁8把，每把60元，价款480元。防火铰链129只，每只15元，价款1***5元。防火插销30只，每只10元，价款300元。防火闭门器35只，每只95元，价款3325元。合计货款总价为45416.8元。2、质量要求技术标准：符合国家防火门标准。……6、结算方式及期限：进场安装付总额30%；安装结束后付总额50%；消防验收合格后付至合同总额95%；余款留5%为质保金，待消防验收合格后一年内无质量问题付清。双方还对违约责任进行约定。瑞安公司加盖印章，李兆猛作为需方委托代理人签名。后瑞安公司按《消防工程承包合同》和《订货合同》履行了合同义务。2013年3月19日，***在瑞安公司提供的淮安市淮安区ＸＸＸ红军小学艺术楼防火卷帘箱体报价单上签名，确认地下室特级防火卷帘箱体造价3654元。

2013年9月，涉案工程在没有验收的情况下交付给业主ＸＸＸ红军小学使用至今。

瑞安公司主张合同价款400000元、供应消防材料（防火门等）价款45416.8元、工程签证单价款20764.53元（含***签字确认的3654元），合计46***81.33元。原审被告只认可合同价款400000元和签证确认的3654元；对瑞安公司主张的45416.8元，认为应当包含在合同约定的总价款中；签订单系瑞安公司单方制作，未经监理和业主签名确认，故不予认可。对供应消防材料（防火门等）价款45416.8元，因《订货合同》有***的合伙人李兆猛签名，且***后来在防火卷帘箱体报价单上签名确认地下室特级防火卷帘箱体造价3654元，与《订货合同》特级防火卷帘中约定“如需做箱体费用另算”相符；此外，双方在《消防工程承包合同》约定的承包范围中也没有列举该部分，故对原审被告就《订货合同》价款部分提出的异议，不予采纳。因瑞安公司主张的工程签证单价款20764.53元中只有3654元经确认，故对其余款项17110.53元（20764.53元－3654元）不予认定。综上，瑞安公司施工的涉案消防工程总价款应为449070.8元（400000元+45416.8元+3654元）。

双方一致确认付款情况为：2011年9月***日付款100000元，2011年12月3日付款100000元，2012年8月2日付款50000元，2013年2月7日付款40000元，2016年3月31日付款50000元，共计340000元。

***自认与李兆猛（现已去世）系合伙关系，其是借用景华公司资质承包淮安市楚州区ＸＸＸ红军小学艺术楼工程。***为亿豪公司的法定代表人，曾于2016年3月31日通过亿豪公司账户向瑞安公司法定代表人朱迎花个人农行卡上转账50000元。

一审法院审理认为：法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订合同的，应认定无效。***及李兆猛作为实际施工人借用景华公司的名义签订合同，违反法律及司法解释的上述规定，瑞安公司与景华公司ＸＸＸ红军小学艺术楼项目部签订的《消防工程承包合同》为无效合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程虽未进行竣工验收，但发包方于2013年9月使用了涉案工程，对该工程应视为竣工验收。瑞安公司依据合同完成的工程总价款449070.8元，发包方应当支付，***已经给付工程款34万元，仍欠付工程款109070.8元。关于利息，《消防工程承包合同》约定付款期限为“竣工验收二年内全部结清”、《订货合同》约定付款期限为“待消防验收合格后一年内无质量问题付清”，结合本案涉案工程虽交付使用，但没有进行竣工验收及工程价款未结算的实际情况，确定***从瑞安公司起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率承担利息。景华公司将资质出借给***等人承包涉案工程，违反了法律强制性规定，应当对***欠付的工程款承担连带清偿责任。瑞安公司要求亿豪公司承担连带责任的诉讼请求，不符合法律规定。***作为承包淮安市楚州区ＸＸＸ红军小学艺术楼工程合伙人在承担本案的付款责任后，有权依法向其他合伙人追偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出一审判决：一、***在判决生效后十日内给付瑞安公司工程款109070.8元及利息（从2018年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至实际给付之日止）；二、景华公司对***欠瑞安公司的上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回瑞安公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3024元（瑞安公司预交），由瑞安公司负担543元，***负担2481元。

上诉人在二审中提供建设工程消防设计审核意见书5份和建设工程消防设计审核受理凭证5份，证明涉案消防工程通过了设计审核，被上诉人主张涉案消防工程因没有审核意见书导致其无法验收的意见没有依据。经质证，被上诉人认为上述证据系复印件，对真实性无法确认。

被上诉人在二审中提供淮安市楚州区审计局的审计报告，证明上诉人已从建设方领取涉案消防工程款。经质证，上诉人对该证据的真实性无异议，但认为其只领取了部分消防工程款，余款因未通过竣工验收，建设单位尚未支付。

本院二审经审理确认一审查明的事实。

本院认为：《中华人民共和国消防法》第十一条规定，国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。第十三条规定，按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。根据上述规定，涉案消防工程应由建设单位向公安机关消防机构申请验收，未经验收的不得使用。本案中，上诉人和被上诉人对涉案消防工程没有申报验收均无异议，但双方对没有验收的原因有分歧意见。被上诉人认为，因涉案艺术楼和教学楼1、教学楼2三幢楼的消防系统没有连接到总控制室，导致建设单位无法组织验收。上诉人认为，被上诉人所述原因确实存在，但被上诉人资料不符合要求也是未能验收的原因之一。对此，本院认为，《建设工程消防监督管理规定》第二十一条规定，建设单位申请消防验收应当提供下列材料：（一）建设工程消防验收申报表；（二）工程竣工验收报告和有关消防设施的工程竣工图纸；（三）消防产品质量合格证明文件；（四）具有防火性能要求的建筑构件、建筑材料、装修材料符合国家标准或者行业标准的证明文件、出厂合格证；（五）消防设施检测合格证明文件；（六）施工、工程监理、检测单位的合法身份证明和资质等级证明文件；（七）建设单位的工商营业执照等合法身份证明文件；（八）法律、行政法规规定的其他材料。二审中，被上诉人向上诉人提供了消防产品质量合格证明文件、隐蔽工程施工记录等应由消防施工单位提供的材料，但上诉人认为被上诉人提供的资料中没有监理单位进行分部分项验收的材料，且上述资料没有经过档案馆审查是否齐全，故不予接收。本院认为，上诉人与被上诉人的合同中没有关于资料内容及需相关部门审查的约定，上诉人也未提供证据证明该主张。故虽然双方合同约定竣工验收合格为付款节点之一，但涉案消防工程应由建设单位向公安机关消防机构申请验收，且上诉人认可无法验收的原因之一是建设单位的相关消防系统没有连接，而被上诉人作为消防施工单位提供了申报消防验收应由其提供的相关材料，上诉人不予接收，故上诉人以涉案工程未验收合格作为拒付被上诉人工程款的理由，本院不予采信。

上诉人还主张订货合同中材料均包含在投标清单中，不应另外计算价款，且订货合同属于买卖合同关系，即使与本案建设工程施工合同纠纷合并审理，也应扣减相应款项。对此，本院认为，上诉人提供的投标清单是其投标时所用，其亦没有证据证明该投标清单向被上诉人提供，并作为双方合同的组成部分，且如果订货合同中的相关材料属于被上诉人的施工范围，则双方没有完全必要另行签订订货合同。故上诉人该项上诉请求，本院不予支持。

因上诉人自认与李兆猛系合伙关系，且一审法院亦告知上诉人作为合伙人在承担付款责任后有权追偿。故本案无需追加李兆猛权利义务的承受人作为当事人参加诉讼。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3024元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋其文

审判员　　季明丽

审判员　　王　健

二〇一八年十二月十一日

书记员　　刘　薇