某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终7021号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月14日生，汉族，住湖北省房县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年1月1日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

被上诉人（原审被告）：江苏中嘉建设工程有限公司，住所地江苏省丰县史小桥中心街2号。

法定代表人：刘习，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢显锋，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：江苏金都置业有限公司，住所地江苏省丰县金都国际装饰城2-1-501。

法定代表人：梁正清，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘雨水，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、江苏中嘉建设工程有限公司（以下简称中嘉公司）、江苏金都置业有限公司（以下简称金都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初2291号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***向本院提出上诉，请求：1、依法撤销丰县人民法院2021年6月4日作出的(2020)苏0321民初2291号民事判决，改判或发回重审。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院以金都公司提供的会议纪要、情况说明、蓝海对账结算单、协议书作为判决的依据是错误的。上诉人在会议纪要、情况说明、蓝海对账结算单等证据上签字是为了配合金都公司向丰县人民政府对涉案工程交接，根本不是上诉人与被上诉人***之间的工程款的结算。

二、对于上诉人施工的工程量，已经在中嘉公司与金都公司签订的建设工程施工合同中明确约定以审计为准。上诉人在一审中已经提出审计申请，一审法院未进行鉴定是错误的。在庭审中，***是同意进行审计的，***并不认可丰县审计局的审计结论。

三、本案当事人一致认可涉案工程因被上诉人金都公司的原因导致工程从2014年8月份起停工，停工给上诉人造成了极大的损失。对于以上损失，上诉人与被上诉人至今不能协商，上诉人提出鉴定申请，一审法院不予准许错误。

四、一审判决书中提及的丰县审计局审计结论与本案无关，上诉人至今没有见过，更没有经过庭审质证。该审计结论是针对金都公司，上诉人***及被上诉人***都不认可，不能作为判定上诉人主张诉讼请求的依据。对于上诉人的诉讼请求应当由人民法院委托具有鉴定资质的机构审计为准。

五、一审法院认定法律关系错误，被上诉人***是借用中嘉公司的资质以中嘉公司名义进行实际施工，中嘉公司收取管理费用，故***在本案中应与中嘉公司互相承担连带责任，该事实的认定在一审法院（2017）苏0321民初4044号民事判决及二审法院（2018）苏03民终3043号民事判决书中做了详细的认定。相同的事实，相同的法律关系案件，一审法院所作出不同判决是错误的，应予纠正。

六、本案由于上诉人受到欺诈，被上诉人金都公司以配合政府为由，骗取了上诉人签字。上诉人实际投入了600余万的资金进行涉案工程的建设；实际完成的工程量接近1000万元；上诉人与被上诉人***双方认可的接近1000万元的工程量；丰县审计局审计报告显示1900余万元；一审法院认定上诉人完成的工程量为4832890.36元，以上五个数字出现矛盾，在没有任何证据证明的情况下，原审法院应该依法调取丰县审计局的审计报告，对该审计报告无论是本案的上诉人还是被上诉人均持有严重的异议。因而为查明本案的事实，丰县审计局的审计报告不应该藏而不露，我们表示严重的质疑。

被上诉人***答辩认为：1、对于审计局审计报告的数额和***结算的价款均不予认可。是为了配合政府收回蓝海二期项目，与金都公司签订的480多万元的工程单价。2、我和中嘉公司是挂靠关系，我是借用他们的资质。

被上诉人中嘉公司答辩认为：本工程是***签订的施工协议，我们属于挂靠关系，***与本公司不存在任何劳务关系，所以对于***的上诉理由不予认可，请求法院依法驳回。

被上诉人金都公司答辩认为：1、我公司与***没有任何法律关系，我公司与被上诉人中嘉公司签订了建筑工程施工合同，上诉人充其量只是中嘉公司的内部的施工班组，他们内部的经济往来与纠纷与我公司没有关系，上诉人对我公司的诉求于法无据；2、退一步讲，即使他们之间产生了债权债务关系，要求我公司予以偿付是滥用诉权的不法行为。上诉人申请法院查封我公司在售房屋13套，给我公司造成了很大的经济损失，我公司将依法追究上诉人的赔偿责任。综上，请求法院维持原审的判决，驳回上诉人的诉讼请求。

***的一审诉讼请求：1、判令***、中嘉公司连带支付工程款600万元；2、判令金都公司在欠付工程款范围内承担付款责任。

一审法院经审理查明：2013年2月22日，金都公司作为发包人与中嘉公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中嘉公司承包丰县金都蓝海仕华大酒店二期项目工程。合同通用条款主要内容约定如下：“一、工程概况：丰县金都蓝海仕华大酒店二期项目工程。工程地点：丰县经济开发区。工程内容：框架2-3层，总建筑面积约70000平方米。二、工程承包范围：土建、安装及其附属配套工程的全部内容。三、合同工期：2013年3月15日(以开工令为准).四、质量标准：合格。五、合同价款：金额(人民币大写)壹亿元(暂定价格)，以最终审计结算价格为准。”合同专用条款对合同价款结算与支付约定为：“23、合同价款结算：本合同结算价款采用可调价格合同，结算方法如下：(一)执行《江苏省建筑与装饰工程计价表》2004、《江苏省安装工程计价表》2004、《江苏省建设工程费用定额》2009、《建设工程工程量清单计价规范》等相关文件。(二)总包方配合管理费按双方认定甲方分包项目造价的2%计取(电梯以安装费用为基数)。(三)甲方分包项目：1、电梯及安装，2、消防工程，3、绿化。甲控材：钢材按照开工当月丰县造价信息及调查的市场价的算术平均值经双方共同确认。其余材料按照开工当月的丰县造价信息价格。25、工程量的确认：承包人每月28日向发包人提供本月实际完成的工程量报告2份。工程量双方确认后根据价款计算约定确认已完成工程价款。26、工程款(进度款)支付：双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：单位工程竣工验收合格后7日内拨付至该单位工程总价款的30%，3个月内全部审计结束后7日内付至工程总价款的95%(六工程价款的5%作为保修金)。”

2013年3月20日，中嘉公司(甲方)与***(乙方)签订工程项目承包责任合同一份，约定中嘉公司将所承包的涉案建设工程整体转包给***，由***施工，工程造价以最终审定结算价格为准，开工日期为2013年3月15日，甲方以决算价格下浮5%作为乙方承包价格(以实际结算为准)。之后，***又将涉案建设工程中的3号、4号、25号、26号楼的施工工程转包给***，由***实际施工。其中，***实际施工的3号楼主体未封顶，4号、25号、26号楼主体工程已封顶完工。因未取得相关批准文件，涉案建设工程于2014年8月停工。2014年7月30日，中嘉公司与金都公司又签订补充协议一份，约定2014年8月10日复工至2014年11月10日竣工。

2017年9月12日，***与金都公司签订协议书一份，约定金都公司自愿用金都装饰城的门面房抵偿***的蓝海仕华二期工人工资，总价为762960元，至此欠***蓝海仕华二期工人工资全部结清。

另查明，2019年1月24日，中嘉公司、金都公司签署会议纪要一份，载明涉案工程由中嘉公司施工，于2013年2月22日签订合同，于2014年8月停工，经丰县审计局审计，涉案已完工工程价款为19007560元。罗国征，刘本涛分别代表中嘉公司、金都公司在该会议纪要上签名表示认可。后***亦在该会议纪要上签名。

2019年1月30日，根据丰县审计局审计结果，***与***签订情况说明一份，载明蓝海二期项目3、4、25、26***施工，按照审计结果与***结算；并约定因部分材料共同购买，***所垫的款项从工程款中扣除并承担相应利息(以实际发生为准)，机械费、架材费按实际发生从工程款中扣除并承担相应费用，并确认3号楼总价2006304.52元、4号楼总价1036519.5元、25号楼总价916438.41元，26号楼总价873627.93元，以上合计工程总价为4832890.36元。

2019年1月31日，***与***又签订对账单结算一份，载明合计工程款381.75万元。在（2019）苏0321民初4070号案件审理过程中，***与***均不认可该对账单中的工程款数额，均主张对双方之间的款项应重新结算，其中***主张***垫付的工程款大概为200多万元，***主张实际垫付的工程款为300万元左右，但双方对***垫付的工程款数额均未提供证据证实，亦未达成一致意见。而在本次一审审理过程中，***主张***垫付的款项为230万元左右，其已经支付给***现金132.44万元用于支付材料款，***实际垫付的金额为100万元左右，***却又认可2019年1月31日签订的对账单，主张该对账单中的381.75万元均由其垫付，但其中钢材款100万元左右未付清，混凝土款100万元左右未付。

2019年2月19日，中嘉公司与金都公司签订协议书一份，约定解除双方2013年2月22签订的建设工程施工合同，合同中承包的所有施工工程不再履行；对已完成的工程量以丰县审计局审计为准，工程价款为19007560元。

还查明，至一审法庭辩论终结，***累计从***、金都公司收取工程款合计1674960元(含抵债部分)。金都公司共向被告***支付工程款25149657元，***主张该款项中应再扣除以房抵债多计算的150万余元。

一审法院经审判委员会讨论后认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，***作为不具备建筑施工企业资质的个人，其从***处承包了案涉工程，该行为违反了相关法律、行政法规的强制性规定，应为无效行为。***辩称***施工的工程不是由其转包的，是***单独施工，但根据***与中嘉公司签订工程项目承包责任合同，以及***与***签订的对账结算单可以证实***在从中嘉公司处承包整个工程后，又将其中的3号、4号、25号、26号楼转包给***施工，故对***的该项抗辩一审法院不予采信。***作为实际施工人，组织工人对案涉工程进行了实际施工，其有权获得相应的工程价款。

关于***施工工程的价款如何确定的问题。在2019年1月30日，根据丰县审计局审计结果，***与***签订情况说明对***施工的工程价款进行了确认，确定***实际施工的工程价款为4832890.36元。***虽主张该结算数额不是真实意思表示，是为了配合政府办理交接，但其未举证证实其该项主张，故对该情况说明予以采信，对***要求对其施工的工程进行司法鉴定的申请，不予准许。同理，***与***对其施工的工程价款已经达成了结算协议，其再主张停工损失没有事实依据，故对***要求停工损失鉴定的申请，亦不予准许。综上，一审法院确认***实际施工的工程价款为4832890.36元。本案在审理过程中，***自认收到***及金都公司工程款1674960元，剩余工程款为3157930.36元。***从***处承包了案涉工程，***作为转包人应向***支付相应的工程款。2019年1月31日，***与***签订对账单结算，显示***垫付的工程款为381.75万元，***与***在(2019)苏0321民初4070号案件中对该对账单均不予认可，在两次审理过程中对该款项均做了不同的陈述，故一审法院对该对账单不予采纳。一审法院认为结合两次庭审，***与***均未提供相应的证据证实具体的垫付金额，在(2019)苏0321民初4070号案件中***陈述其垫付的金额为300万元，本次庭审中其又陈述其中钢材款100万元左右未付，混凝土款100万元左右未付，与***主张的***实际垫付金额为1114184元可以相互印证，在***未能举证证实其垫付款项具体数额的情况下，***应承担举证不能的法律后果，一审法院认定***为***垫付的材料款为1114184元。该款项应从***应支付的工程款中予以扣除，故***仍应向***支付工程款2043746.36元。

关于***要求中嘉公司承担连带责任以及金都公司在欠付工程款范围内承担责任的问题。一审法院认为***从中嘉公司处承包的工程经丰县审计局审计，中嘉公司与金都公司结算确认，工程总价款为19007560元，金都公司主张共向***支付工程款25149657元，***认为应再扣除以房抵债多计算的150万余元，即使扣除也已经超过了审计的工程价款，可见中嘉公司、金都公司已经履行了支付工程款的义务，故对***要求中嘉公司及金都公司承担付款责任的主张，不予支持。金都公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条之规定判决如下：（一）***于判决发生法律效力之日起十日内，向***支付工程款2043746.36元；（二）驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人***提供以下证据：1、（2018）苏03民终3043号民事判决书一份，拟证明***借用中嘉公司的资质，并以该公司的名义实际施工，同时中嘉公司收取了管理费用，该案判决中嘉公司承担连带责任；2、照片四张及收据一张，拟证明上诉人施工了25#、26#、3#、4#的现状，拍摄时间为2019年5月6日，根据丰县审计局审计结果，所谓的审计报告出现在2019年1月30日之前，而该照片拍摄于2019年5月6日，说明上诉人施工的事实是存在的，当时并没有其他人员进行施工，能说明上诉人施工的工程量结合上诉人的施工图纸价值1000万元；3、施工图纸4张，拟证明上诉人是依照该施工图纸进行施工。证据2、3结合一审中***向金都公司出具的核算清单，可以说明上诉人的施工量，故***可以申请对该工程量进行鉴定。4、***支出明细600.8万元，拟证明***实际支出600余万元，一审认定***工程量480余万元显失公平，从而说明丰县审计局的审计报告是不现实的。5、（2018）苏0321行审29号丰县人民法院行政裁定书，拟证明丰县住房和城乡建设局对金都公司进行了处罚，并且申请法院强制执行，金都公司没有办理涉案工程施工许可等任何手续。

被上诉人***质证认为：对以上证据三性无异议，同意上诉人的观点。

被上诉人中嘉公司质证认为：对上诉人提交证据的三性不予认可。对证据5行政裁定书的真实性无异议，但与我公司无任何关联。

被上诉人金都公司质证认为：上诉人提交的证据与我公司没有关联性，对证据的真实性不予认可，不能证明其证明目的。对证据5不予认可，证明的情况不存在，我们公司没有见到过该份裁定书。

被上诉人金都公司提供以下证据：1、丰县审计局于2018年11月13日出具的《投资审计结论书》一份及金都蓝海二期建设项目审定明细表一份；2、备忘录一份；3、付款凭证一组。拟证明：中嘉公司所建工程经审计局审计，工程款为19007560.36元，金都公司就案涉工程款已经向中嘉公司支付工程款25649567元。

***质证认为，对审计报告不认可，该审计针对金都公司，不是针对***审计。***申请对工程造价进行评估。

***质证认为，1.***从未见过该报告，对该审计报告不认可，会议纪要也从未签字，案涉工程与审计报告悬殊较大，要求对工程进行评估。2.约定部分房款抵工程款，实际冲抵工程款约150万元，应当从工程款总数中扣除。2019年6月14日-15日，转款100万，应当从工程款中扣除。

中嘉公司质证认为，同意该审计报告的数额，不同意对工程进行造价评估。

二审另查明以下事实：

2019年5月15日，一审法院立案受理***诉***、金都公司、中嘉公司建设工程施工合同纠纷，案号为（2019）苏0321民初4070号之二，***的诉讼请求为：***、中嘉公司、金都公司支付工程款600万元，并负担诉讼费用。

一审法院在该案中查明，***实际施工的3号楼主体未封顶，4号、25号、26号楼主体工程已封顶完工。因未取得相关批准文件，涉案建设工程于2014年8月停工。***系无建筑工程施工资质的个人。

该案经一审法院审查后认为，***与***在诉讼前已进行了结算，确定***实际施工的工程价款为4832890.36元，***虽对该数额提出异议，但未举证证明双方结算协议存在可撤销的法定情形，故，对***要求对涉案工程价款进行司法鉴定的申请不予准许。鉴于***与***之间已签订结算协议，但因双方对***实际垫付款的数额未达成一致，故，***主张的工程款数额尚不能确定，因此***的起诉条件尚不具备，故裁定驳回其起诉。

***不服上述民事裁定，向本院提起上诉，本院经审查后对一审法院查明的事实予以确认。同时认为，***主张的工程款能否确定，属于应当通过案件的实体审理查明的问题，一审法院以***主张的工程款不能确定为由裁定驳回***的起诉没有法律依据，遂作出（2019）苏03民终8786号民事裁定，将该（2019）苏0321民初4070号之二民事裁定书撤销，并指令一审法院审理该案。

2018年11月13日，丰县审计局出具丰审投[2018]490号《投资审计结论书》载明：项目名称金都蓝海二期建设项目投资审计送审甲方丰县城市投资发展有限公司送审乙方江苏金都置业有限公司一、建设项目基本情况金都蓝海二期建设项目由江苏金都置业有限公司实施。项目实施内容包括迎宾楼19#-26#楼、南侧商业2#、3#贵宾楼和休闲会所4#楼土建及安装工程、零星工程、平整场地、回填土、临时用电、临时围墙、施工道路、中阳大道（永安路至两边绿化工程、工程设计费、监理费、地勘费、招标代理费、工程造价咨询费、开工典礼费、迎宾楼装修设计费、绿化及景观设计费、环评费、规划方案设计费、散装水泥费、国土费、签证索赔和财务及管理费用等补偿事项。项目建设日期为2012年8月至2014年11月。二、审计结论及意见审计根据报审提供的图纸、清单等有关资料，经现场清点测量、查看有关资料、算量套价、比较核对、查验取证，以及双方（三方）每项反复商谈并签字认可，汇总审计结果如下：金都蓝海二期建设项目总送审金额127620367.7元，审定金额39919149.63元，审减金额87701218.07元，审减率68.72%。以上审计结果已经双方签字盖章认可，请将审定数作为确定该项目补偿（补贴）的最高控制数。

本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、***主张的工程款数额应当如何认定。2、中嘉公司及金都公司应否向***承担付款责任。

根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：

一、关于***主张的工程数额应当如何认定的问题。本院认为,其一，根据相关司法解释的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。***与***之间并无书面合同,工程停工后,丰县审计局对工程造价进行了审计。2019年1月24日的会议纪要载明涉案工程由中嘉公司施工，于2013年2月22日签订合同，于2014年8月停工，经丰县审计局审计，金都蓝海二期工程总价款为19007560元。罗国征，刘本涛分别代表中嘉公司、金都公司在该会议纪要上签名表示认可。***亦在该会议纪要上签名。该会议纪要明确了工程停工情况及工程造价，应当作为案涉工程的结算依据。故二审对***的鉴定申请不予准许.其二，对于***实际完成的工程价款问题，2019年1月30日，***与***根据丰县审计局的审计结果，签订情况说明确认***施工的工程价款为4832890.36元。上诉人***主张其与***认可的近1000万元的工程量与上述情况说明中确认的价格不符，且***无对应证据予以证实；本案一审中，***陈述其投入数额为400万元，与其上诉状中陈述的600万元亦有明显差异；故而对于一审法院认定的工程价4832890.36元本院予以认定。本案在审理过程中，***自认收到***及金都公司工程款1674960元，剩余工程款应为3157930.36元。其三，关于垫付的举证责任应当由***承担，其多次陈述均不一致的情况下，一审法院根据***的陈述，结合***在本案中的主张，认定***实际垫付款数额1114184元并无不当。综合以上，一审认定的应付款数额2043746.36元正确，本院予以维持。

二、关于中嘉公司及金都公司应否承担责任的问题。本院认为,现有证据证实，中嘉公司及金都公司均已经履行完毕应付款义务。故***主张中嘉公司、金都公司再向其承担责任的依据不足，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23200元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　李　琳

审判员　王素芳

二〇二一年十二月二十七日

书记员　李　杰