新沂市华东建筑工程有限公司与中国移动通信集团公司江苏有限公司徐州分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏03民终6004号

上诉人（原审原告）：新沂市华东建筑工程有限公司，住所地江苏省新沂经济开发区北京西路**。

法定代表人：王士端，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘栋林，江苏良修律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团公司江苏有限公司徐州分公司，，住所地江苏省徐州市云龙区绿地商务城（B6-1地块）**

负责人：沈岩，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：化龙云，江苏汇君律师事务所律师。

原审第三人：朱斯朋，男，1958年12月19日生，汉族，个体工商户，住江苏省新沂市。

上诉人新沂市华东建筑工程有限公司（以下简称华东公司）因与被上诉人中国移动通信集团公司江苏有限公司徐州分公司（以下移动徐州分公司）、原审第三人朱斯朋建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0391民初2261号民事裁定，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华东公司的委托诉讼代理人刘栋林、被上诉人移动徐州分公司的委托诉讼代理人化龙云、原审第三人朱斯朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华东公司上诉请求：1.撤销一审裁定，指令审理。2.被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定本案系朱斯朋借用华东公司资质进行施工，是错误的。在本案审理过程中，移动徐州分公司从未提出过涉案工程系借用资质进行施工的主张；同时，无论是华东公司还是朱斯朋也都未有过“借用资质”的表述，上诉人就是案涉工程的实际施工主体。2013年草桥东工程款也是由被上诉人打入上诉人账户的，施工合同也是华东公司和移动徐州分公司签章的。因此，无论是从合同签订的主体，还是收款的单位，均可证明实际施工人确系上诉人华东公司，而非原审第三人朱斯朋。案涉合同是华东公司与移动徐州分公司双方签订，朱斯朋是作为华东公司的委托代理人出面签订合同、安排工人施工。可见，华东公司是“委托人”，朱斯朋是“委托代理人”，这一点从双方签订的建设工程施工合同签章部分能够体现，朱斯朋是以“委托代理人”的身份代表华东公司在合同上签名的，这一事实无法得出其是“委托人”、华东公司是“受托人”、移动公司是“第三人”的结论。2.案涉工程系需要具备一定技术条件的专业施工单位才能实施的工程，个人是没有资格从事该项工程施工的，一审法院认定第三人属于“委托人”，是完全不能成立的。二、一审法院适用法律错误。即便存在朱斯朋借用华东公司资质施工的事实，一审法院适用《合同法》第402条处理本案，亦是适用法律不当。借用资质并不构成委托代理关系，不能适用该条款规定的情形。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法裁判。

移动徐州分公司辩称，对一审法院查明的事实没有异议，但是原审原、被告之间签订的施工合同明确注明了不允许分包、转包，而且被上诉人也没有得到上诉人与原审第三人系挂靠关系的信息，因此原审裁定认定上诉人与原审第三人系挂靠关系与事实不符，上诉人是本案适格的主体。

原审第三人述称，同意上诉人的意见。

华东公司向一审法院提起诉讼请求：1.移动徐州分公司支付工程款、垫付土地租赁费及其他费用合计572169.29元、利息41400元，合计613569.29元及之后利息（41400元利息是以115000元为基数，按照年利率6%的标准，自2014年1月1日起计算至2020年1月1日，之后利息以613569.29元为基数，依照年利率6%的标准，自起诉之日起计算至实际付清之日止)；2.案件受理费由移动徐州分公司负担。

一审法院认定事实：自2008年至2013年，朱斯朋借用华东公司资质，分别从移动徐州分公司处承包了草桥东、莱茵名郡、丽都苑、新安李庄基站工程。上述基站中，朱斯朋完成草桥东基站施工之后，移动徐州分公司向朱斯朋支付工程款103246.53元（出具发票），该基站后被拆除，朱斯朋又在草桥镇工业园区建设基站并投入使用，移动徐州分公司在扣除上述工程款之后，向朱斯朋支付了相应的工程款；莱茵名郡基站由朱斯朋完成土建工程，后移动徐州分公司未有装塔亦未付款，该工程已于2019年拆除；丽都苑基站由朱斯朋完成桩基并检测，后移动徐州分公司未有装塔亦未付款，该工程已因城建需要而填埋；新安李庄基站由朱斯朋多次更换建设地址后完成桩基（未有灌入混凝土），后被农户填埋。

一审法院认为：根据相关法律规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，移动徐州分公司虽系和华东公司签订涉案合同，但其明知第三人借用华东公司资质施工，故涉案合同直接约束其和第三人。故而，华东公司以其名义起诉主张权利，主体不适格，对其起诉应予驳回。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，一审裁定驳回新沂市华东建筑工程有限公司的起诉。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审中，上诉人华东公司陈述其未向原审第三人朱斯朋出借资质，朱斯朋系华东公司员工，双方并不存在挂靠关系。涉案工程款亦由移动徐州分公司直接支付给华东公司而非朱斯朋。原审第三人朱斯朋认可上诉人华东公司上述意见，并称自己在涉案工程中并未进行实际投入，其是代表华东公司进行涉案工程具体施工管理的项目经理。

被上诉人移动徐州分公司陈述，涉案工程承包人即施工主体为上诉人华东公司，朱斯朋系代表华东公司进行涉案工程的施工管理。移动徐州分公司不认可华东公司与朱斯朋之间系挂靠关系，涉案工程款也由移动徐州分公司直接打入华东公司账户。

本院认为，一审认定朱斯朋系借用上诉人华东公司资质进行涉案工程施工的实际施工人，即认为华东公司与朱斯朋系挂靠关系，本案二审期间，各方当事人均不认可一审法院上述认定。本院认为，鉴于各方当事人对一审法院认定的基础法律关系均有异议，一审法院应进一步进行审查，待厘清基础法律关系后再行确定当事人的相关权利义务。

另，一审法院在作出华东公司与朱斯朋系挂靠关系的认定后，认为华东公司作为被挂靠人主张涉案工程款主体不适格，本院认为，该认定不当。即使经查明华东公司与朱斯朋之间确系挂靠关系，华东公司作为被挂靠人，以自己的名义与移动徐州分公司签订涉案施工合同，基于合同相对性原则，华东公司作为承包方主张对涉案工程量进行结算，作为原告主体亦是适格的。一审法院以华东公司主体不适格为由裁定驳回其起诉不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初2261号民事裁定；

二、本案指令江苏省新沂市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　潘全民

审 判 员　张　伟

审 判 员　胡元静

二〇二〇年十一月九日

法官助理　孙晓明

书 记 员　陆滢冰