***、徐州**房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省新沂市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0381民初1561号

原告：***，男，1964年2月11日出生，住新沂市。

委托诉讼代理人：张智永，江苏宝同德律师事务所律师。

被告：徐州**房地产开发有限公司，住所地新沂市郯新路200号。

法定代表人：欧帼梅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石彦华，该公司法律顾问。

被告：新沂市华东建筑工程有限公司，住所地新沂市经济开发区北京西路68号。

法定代表人：王士端，该公司总经理。

两被告共同委托诉讼代理人：袁晓普，江苏铸石律师事务所律师。

第三人：葛建国，男，1963年7月15日出生，住新沂市。

原告***与被告徐州**房地产开发有限公司（以下称**公司）、新沂市华东建筑工程有限公司（以下称华东公司），第三人葛建国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月20日立案后，依法适用简易程序，于2021年4月7日、4月25日公开开庭进行了审理；后因案情复杂，转为普通程序，于2021年8月9日公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人张智永，**公司委托诉讼代理人石彦华，华东公司、**公司共同委托诉讼代理人袁晓普，第三人葛建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令**公司、华东公司支付工程款等共计1005871.35元（剩余工程款740915.82元+工程款中扣留的保修金154955.53元+应返还的保证金110000元）及违约金（每日按照应付款金额的万分之五计算逾期付款违约金，并按照工程总造价的1%计算违约金）。诉讼过程中***将诉讼请求变更为：1.判令**公司、华东公司支付工程款1632982.56元（其中包含应返还的保证金110000元）及逾期付款违约金（2011年6月30日至2021年3月22日期间的逾期付款违约金共计2405204.95元；自2021年3月23日起至实际给付之日止，每日按照1632982.56元的万分之五计算逾期付款违约金）；2.判令**公司、华东公司支付检测费28775元、零活人工费3300元、退还农民工保证金7423.1元。事实和理由：**公司是翠屏嘉苑小区的开发单位，华东公司是该项目工程的总承包单位。2010年2月1日，华东公司与***签订《建筑施工合同》，将翠屏嘉苑11#、12#、13#楼工程交由***实际施工。***所施工的工程已于2011年6月完工并交付，但**公司、华东公司一直拖欠工程款。***认为，涉案工程施工合同是由华东公司与***签订，故华东公司首先应承担给付工程款的义务。因**公司将工程发包给华东公司，华东公司又将工程转包给***施工，但工程款大部分是由**公司直接向***支付，故**公司与华东公司应对涉案工程款债务承担连带责任。**公司、华东公司自2011年6月30日开始逾期付款，给***造成了巨大经济损失，故此后支付的款项应先扣除合同约定的违约金，剩余部分再抵付工程款本金。综上，请法庭支持***的诉讼请求。

**公司辩称，**公司系翠屏嘉苑小区建设项目的开发单位，并借用华东公司的建筑资质进行该项目工程建设。建设过程中，**公司以华东公司项目部名义将涉案工程发包给***施工，由**公司与***直接进行工程款结算。**公司认可涉案工程欠付***剩余工程款740915.82元、保证金110000元、工程质量保修金154955.53元，合计1005871.35元。因涉案工程施工合同系无效合同，根据无效合同的处理规定，不存在应支付违约金的问题，故***变更后的诉讼请求不能成立。根据合同约定，***应将施工资料提供给**公司，以便**公司对工程进行综合验收。***至今未按合同约定交付施工资料，构成根本违约。因此，应由***将施工资料交付给**公司后，**公司再将剩余工程款支付给***。

华东公司辩称，1.涉案工程系***直接从**公司承包，华东公司与***之间不存在真实的建设工程施工合同关系，双方也未实际履行施工合同项下的权利义务。**公司、华东公司于2008年6月18日就**公司借用华东公司建筑资质相关事宜签订了《协议书》，涉案工程是**公司借用华东公司的建筑资质组织施工，华东公司仅提供一枚“新沂市华东建筑安装工程公司翠屏嘉苑项目部”（以下称华东公司项目部）的印章给**公司使用，涉案工程发包及施工管理、验收、结算等事宜均是由**公司与***直接洽谈处理，华东公司并未参与。***诉请依据的2010年2月1日其与华东公司项目部签订的《建筑施工合同》是**公司借用华东公司资质的产物，违反法律的强制性规定，属于无效合同，对华东公司没有约束力，故由此产生的权利义务应由***与**公司承担。2.华东公司出借资质给**公司使用，既未参与工程施工管理，也未从中获取任何利益，纯属帮忙性质。**公司于2018年6月18日向新沂市税务局出具的《承诺书》也可以证实华东公司的该项事实主张。同时，房德银与**公司、华东公司建设工程施工合同纠纷一案的生效判决也可以印证**公司借用华东公司的建筑资质进行工程发包的事实。故**公司是否欠付***工程款、质保金，应由**公司与***进行结算处理，***要求华东公司承担责任，没有事实和法律依据。因涉案建设工程施工合同系无效合同，***主张违约金没有法律依据，不应予以支持。综上，请法庭驳回***对华东公司的诉讼请求。

葛建国述称，葛建国是**公司的股东，也是**公司开发的翠屏嘉苑建设项目的负责人。涉案工程施工合同签订及履行事宜均由葛建国与***直接洽谈，签订合同所使用的华东公司项目部印章是华东公司授权**公司使用。葛建国是代表**公司与***协商并签订涉案工程施工合同，故葛建国在本案中不应承担责任。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对案件事实认定如下：**公司系涉案翠屏嘉苑小区建设项目的开发单位，葛建国系**公司的股东兼翠屏嘉苑建设项目负责人。

2010年2月1日，葛建国与***就将翠屏嘉苑11#、12#、13#楼（均为别墅建筑）工程发包给***施工的具体事宜进行协商，并以华东公司项目部名义（甲方）与***（乙方）签订《建筑施工合同》一份，其中约定：甲方将翠屏嘉苑项目土建、水电安装及附属工程发包给乙方施工，承包方式为包工包料，承包价格按有资质造价部门审定的价格下浮6％结算；工程款的支付方式为：一层主体完成付完成量造价的50%，主体完成付至完成量造价的70%；竣工验收合格及竣工备案并交付建设单位，在10日内付至工程总造价的65%，并全额返还履约保证金；余款在竣工结算已审定并交房给建设单位使用后，在一年内分四个季度支付，付至结算后工程总价款的95%，扣除剩余5%的工程质量保证金，待保修期满一次付清（不计利息）；若甲方不能按上述约定时间和付款比例支付工程款，或付款延期超过15天以上，应承担该进度应付款的每天万分之五违约赔偿金；甲方指定或甲供材料为保温材料、防盗门、塑钢窗、水泥、钢材、电线，甩项项目为外墙涂料、配电箱、进户电缆。另该合同一并对双方的其他具体权利义务及违约责任进行了约定。庭审中，**公司、华东公司、葛建国均认可翠屏嘉苑项目系**公司借用华东公司建筑资质自行组织施工，上述《建筑施工合同》系由葛建国代表**公司与***进行洽谈并签订，工程价款亦是由**公司与***直接结算。***称其在签订合同时知道葛建国是**公司的股东，也是华东公司翠屏嘉苑项目部经理，认为葛建国既代表**公司又代表华东公司。

涉案工程施工安排及相关事宜均是由葛建国与***直接联系。实际施工过程中，葛建国将翠屏嘉苑11#、12#、13#楼的土建部分交由***实际施工，水电安装部分由葛建国实际施工，土建及安装工程的价款由***与**公司一并予以结算，水电安装工程款由***向**公司出具领款手续，由**公司直接支付给葛建国。翠屏嘉苑11#、12#、13#楼的其余工程由**公司另行发包给其他施工队施工。***实际施工的翠屏嘉苑11#、12#、13#楼的土建工程于2011年5月12日通过主体结构分部工程质量验收，验收意见为符合要求。翠屏嘉苑11#、12#、13#楼整体工程至今未通过竣工验收。庭审中，双方对未能竣工验收的原因各执一词，***主张其施工完成的土建部分已于2011年5月验收，系因**公司甩项工程拖延施工，导致工程至今未竣工验收；**公司主张系因***未向其提供施工资料，导致无法竣工验收。

经**公司委托工程造价审计，新沂德信工程咨询有限公司接受委托并于2014年10月20日出具了《基建工程审定单》，确定翠屏嘉苑11#、12#、13#楼土建及水电安装工程审定金额为3276361.82元。关于涉案工程已付工程款、应扣税费等具体结算情况，***举证了一份《翠屏嘉苑工程决算表》，该表记载的内容显示：工程结算价3276361.82元，扣除已付工程款合计2141257.1元、税金177251.17元、管理费61982.21元、工程造价5%的保修金154955.53元，剩余工程款740915.82元。庭审中，原、被告及第三人对上述《基建工程审定单》及《翠屏嘉苑工程决算表》中的结算结果均予以认可，***主张其中葛建国应得的水电安装工程款已结清，剩余未付工程款均系其施工的土建工程款，葛建国对此未提出异议。

另查明，1.葛建国另安排***对合同范围外的翠屏嘉苑11#、12#、13#楼的部分零星工程进行施工，该部分工程价款经葛建国确认共计3300元，未计算在上述工程审定金额内。2.葛建国认可***向其支付了7423.1元农民工保证金，但认为该款应待工程综合验收后，由**公司至有关部门办理退款手续。3.涉案工程开工前，***向葛建国缴纳了220000元履约保证金，施工过程中，由**公司向***返还了110000元保证金，剩余110000元保证金至今未返还。庭审中，**公司认可该220000元履约保证金是葛建国代表**公司收取。

本案中，华东公司为证明其主张提供了以下证据：1.2008年12月30日，华东公司（甲方）与**公司（乙方）签订《协议书》一份，主要内容为：乙方挂靠甲方组织施工城北花苑工程；甲方负责本工程项目相关手续办理的盖章签字，刻制华东公司项目部印章一枚交由乙方组建的项目部使用，向乙方提供项目施工的相关企业资料；乙方负责工程施工，对工程质量、安全等进行全面管理，因施工造成的安全质量事故及因此发生的一切费用均由乙方承担；本项目发生的债权债务及税费均由乙方承担。

2.2018年6月18日，华东公司（甲方）与**公司（乙方）签订《协议书》一份，该协议书与涉案工程有关的内容为：乙方承建的翠屏嘉苑项目工程，借用甲方的建筑资质组织施工。在施工过程中，因乙方和施工队发生工程款结算和债权债务纠纷给甲方带来了巨大影响和损失，甲方根据双方签订的协议书第（四）条和第3条约定于2012年8月29日终止协议执行；翠屏嘉苑（一期）已开工40栋楼房，甲方承诺与负责承建的1#、4#、5#、6#、7#、8#、9#共7栋楼的施工队先签订结算协议书，甲方给予办理竣工验收手续。其余33栋楼在2018年8月上旬全部结算完毕，在结算完后，甲方给予办理竣工验收手续。翠屏家园（二期）开盘后6个月内付清承建翠屏嘉苑（一期）工程施工对的全部工程款；乙方在2018年12月底之前付清翠屏嘉苑所欠的各项税费，并承担拖欠税费引起的全部法律责任。

**公司对华东公司提供的上述两份证据的真实性无异议，并认可其借用华东公司的建筑资质组织城北花苑、翠屏嘉苑建设项目施工；***对华东公司提供的上述证据真实性不予认可，认为借用资质的行为违反了法律规定，不能依据该协议书免除华东公司的责任。

本院认为，关于华东公司、**公司在本案中的责任承担问题。根据当事人的陈述及所举证据，结合涉案工程施工合同的签订及实际履行情况，能够认定华东公司出借建筑资质给**公司用于涉案工程建设施工，并由**公司安排葛建国以华东公司项目部的名义对外发包涉案工程。因华东公司将建筑资质出借给**公司的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方之间关于出借资质事宜订立的相关协议书应为无效合同，合同中关于华东公司对涉案工程施工不承担责任的约定，不产生法律效力，对合同之外的第三人亦没有约束力。本案中，葛建国以华东公司项目部名义与***签订涉案工程施工合同，且在合同书上注明总承包单位为华东公司，并加盖华东公司项目部印章。基于以上权利外观，***有理由相信葛建国有代理权，葛建国的行为已经构成对华东公司的表见代理，其行为后果应由华东公司承担，故***依法有权要求华东公司承担合同责任。**公司违反法律规定借用华东公司资质组织工程施工，并安排葛建国以华东公司项目部名义将涉案工程发包给***，再根据其与华东公司之间关于借用资质的内部约定，实际参与涉案工程施工合同的履行，并承担施工合同项下的权利义务。因此，基于借用资质行为的违法性以及**公司与华东公司之间的内部约定，**公司应当与华东公司对涉案工程款债务承担连带责任。

关于涉案工程欠付工程款数额认定问题。本案中，葛建国以华东项目部的名义将涉案工程发包给***施工，违反了法律关于禁止无施工资质人员承揽工程的强制性规定，故双方所签订的《建筑施工合同》依法应为无效合同。合同无效后，在***按约定完成工程施工，且工程质量合格的情况下，华东公司、**公司应参照合同约定支付工程价款。翠屏嘉苑11#、12#、13#楼土建工程以外的其余工程根据葛建国及**公司的安排，由葛建国自行施工或另行发包给其他施工主体。因葛建国系代表**公司组织涉案工程施工，其行为后果应当由**公司承担，故应认定**公司实际交由***施工的工程为翠屏嘉苑11#、12#、13#楼的土建工程。***实际施工的土建工程已于2011年5月12日通过主体结构分部工程质量验收，因土建以外的其余工程并未交由***施工，***对该部分工程的施工质量无法控制，故对**公司以工程未通过竣工验收为由拒付***工程款的抗辩主张，本院不予采信。由于涉案工程施工合同系无效合同，***要求按合同约定支付违约金并将已付工程款抵扣前期违约金的请求，无法律依据，本院不予支持；结合涉案工程造价结果及双方确认的《翠屏嘉苑工程决算表》，本院认定涉案工程欠付工程款金额为895871.35元（决算表中确认的剩余工程款740915.82元+5%的保修金154955.53元）。

关于剩余工程款740915.82元、保修金154955.53元及履约保证金110000元的应付款日期及返还时间认定问题。本院认为，双方在订立合同时约定的工程款支付条件、履约保证金及保修金的返还期限，系双方在预判合同能够顺利履行及合理竣工期限的情况下而作出的约定。因工程竣工验收需待整体工程竣工后进行，而***的施工范围仅为土建工程，其余工程由**公司另行安排他人施工，故整体工程的施工进度及竣工验收并非***所能控制。涉案工程至今未竣工验收，亦存在甩项工程拖延施工及**公司拖延验收等因素导致。因此，不应严格以合同约定的付款条件确定应付工程款日期及保修金、履约保证金的返还时间节点。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，依次按照建设工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日、起诉之日确定应付款时间。但因涉案工程未交付使用，***也未向华东公司、**公司提供竣工结算文件，亦无法根据工程交付日期及提交竣工结算文件的日期确定应付款时间。基于以上情况，综合考虑涉案工程分部分项验收的时间、合同约定的付款条件、合理竣工期限、工程未竣工验收的原因以及工程造价审定时间等因素，本院将新沂德信工程咨询有限公司就涉案工程出具审定单的日期即2014年10月20日确定为应付工程款日期及履约保证金的返还时间。由于双方对保修金的返还期限未明确约定，结合***施工的工程完成时间、工程缺陷责任期的相关规定及保修金返还的交易习惯，本院确定涉案工程保修金自2014年10月20日起满两年具备返还条件。

综上，涉案工程未付工程款895871.35元及履约保证金110000元，合计1005871.35元均已具备支付和返还条件，故对***要求华东公司、**公司向其支付工程款及履约保证金1005871.35元的诉讼请求，本院予以支持。另根据***提供的证据及葛建国的陈述，能够认定***所施工完成的合同外零星工程价款为3300元及***因施工涉案工程向葛建国交付农民工保证金7423.1元的事实，故***要求对华东公司、**公司向其支付零星工程款3300元、返还农民工保证金7423.1元的诉讼请求，本院亦予以支持。***主张的建筑材料检测费用属于其应付出的施工成本，工程造价内已按规定予以计取，其在工程造价之外要求华东公司、**公司承担该费用，无法律依据，本院不予支持。

关于***主张的违约金。由于涉案工程施工合同系无效合同，***要求按合同约定支付违约金，无法律依据，本院不予支持。本案中，***主张的违约金包含其因逾期付款而遭受的利息损失，***虽不能依据无效合同主张违约金，但华东公司、**公司未及时履行付款义务，依法应向***支付欠付工程款及履约保证金的利息。根据涉案各项欠款的应付款时间及利息的计算标准，本案欠付工程款中740915.82元及履约保证金110000元，合计850915.82元依法应自2014年10月20日起计算利息，工程款中扣留的保修金154955.53元依法应自2016年10月20日起计算利息；其中2019年8月19日前的利息依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由于自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，并取消了中国人民银行贷款基准利率这一标准，故此后的利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释（2004）14号〕第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：

一、被告新沂市华东建筑工程有限公司、徐州**房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付涉案翠屏嘉苑11#、12#、13#楼工程款、履约保证金合计1005871.35元及利息（以850915.82元为基数，自2014年10月20日起至2016年10月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以1005871.35元为基数，自2016年10月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以1005871.35元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告新沂市华东建筑工程有限公司、徐州**房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付零星工程款3300元、农民工保证金7423.1元，合计10723.1元。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费39421元，由原告***负担21838元，由被告新沂市华东建筑工程有限公司、徐州**房地产开发有限公司负担17583元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　赵方方

人民陪审员　　马广征

人民陪审员　　陆政建

二〇二一年八月二十日

书　记　员　　张　鑫