***、***与***、江苏省新沂市市政建设工程有限公司等房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏03民终3541号

上诉人（原审被告）：***，男，1958年12月19日生,汉族，住新沂市。

委托诉讼代理人：任汶杰，江苏众耕律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月20日生，汉族，住新沂市。

委托诉讼代理人：朱林，江苏众耕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1955年2月15日生,汉族，住新沂市。

委托诉讼代理人：张智永，江苏宝同德律师事务所律师。

原审被告：江苏省新沂市市政建设工程有限公司,住所地新沂市建业路东三巷6号。

法定代表人：郑运成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李西良，新沂市东方法律服务所法律工作者。

原审被告：新沂市华东建筑工程有限公司，住所地新沂市经济开发区北京西路68号。

法定代表人：王士端，该公司经理。

委托诉讼代理人：袁晓普，江苏铸石律师事务所律师。

原审被告：中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司，住所地徐州市西安西路1号。

法定代表人：沈岩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：化龙云，江苏汇君律师事务所律师。

原审被告：新沂市住房和城乡建设局，住所地新沂市市府路37号。

法定代表人：石祥雷，该局局长。

委托诉讼代理人：刘开成，新沂市翔宇法律服务所法律工作者。

上诉人***、***与被上诉人***、原审被告江苏省新沂市市政建设工程有限公司（以下简称江苏新沂市政公司）、新沂市华东建筑工程有限公司（以下简称华东建筑公司）、中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司（以下简称中国移动徐州分公司）、新沂市住房和城乡建设局（以下简称新沂市住建局）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初3679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年06月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人任汶杰、上诉人***及其委托诉讼代理人朱林、被上诉人***及其委托诉讼代理人张智永、原审被告江苏新沂市政公司的委托诉讼代理人李西良、原审被告华东建筑公司的委托诉讼代理人袁晓普、原审被告中国移动徐州分公司的委托诉讼代理人化龙云、原审被告新沂市住建局的委托诉讼代理人刘开成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回***的诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实、适用法律错误。1、案涉工程发生于2008年-2009年间，一审法院采信***提供的录音证据，但该录音发生在2015年且针对的是另一工程的纠纷，与本案无关，一审判决不当采信该录音导致认定事实错误。本案***未举证证实与***存在承揽关系，事实上，***2008年-2009年间并未分包给***涉案顶管工程，一审判决认定***为实际施工人不当。***挂靠江苏新沂市政公司、华东建筑公司取得了中国移动徐州分公司在新沂范围的网管工程，后分别分包给***、张乐全、王振武、何书生施工，相应的工程款已和上述四人结算完毕。本案***曾于2016年2月2日起诉至一审法院，后其于2017年3月6日撤回起诉。该案庭审中，一审法院询问***是谁找你到工地上干活的，***回答是***，***在庭审中也予以认可。从该案当事人陈述及在案证据可以证实***与***存在承揽关系，且均是先给钱再干活，***虽然可能存在尾款未付清的情况，但也是因为***在施工中破坏他人工程，***先行赔偿损失后扣除了部分应支付的工程款，实际上***与***间也已经结算完毕。

2、一审法院不当分配举证责任，系属程序错误。***在(2017)苏0381民初2349号案件的七次庭审中，及本案一审几次庭审过程中未能举出任何证据证实其与***之间存在承揽关系，故应由其承担举证不能的不利后果。

3、一审判决书第13页中关于“本院要求中国移动公司与对涉案的标段范围内的顶管工程进行核实”，在对顶管工程长度测量过程中，一审法院并未通知双方到场，并未对是否是***施工进行核实，一审法院引用该说明作为本案定案依据是错误的。

4、一审判决适用法律错误。一审判决适用法律错误，本案中***未提交任何证据证明与***存在承揽关系。一审法院应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定判决驳回***的诉讼请求。

***辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，***的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回***的上诉，维持原判。

***述称：***的上诉请求具有事实和法律依据，应当得到二审法院的支持。中国移动徐州分公司在对案涉工程进行测量时应当召集各方当事人或者由专业机构进行测量确定，但中国移动徐州分公司的测量数据仅是该公司与***两方测量的结果。

江苏新沂市政公司述称：本案工程款纠纷系***与***间就涉案工程产生的纠纷，***并未以市政公司的名义将其承包的工程进行分包，一审法院未判决江苏新沂市政公司承担责任的结果正确，应予维持。本案二审系***、***与***之间就涉案工程的工程款争议，与江苏新沂市政公司无关。

华东建筑公司：一审未判决华东建筑公司承担工程款支付责任是正确的，***的上诉主张是否具有事实依据，应否得到支持请二审法院依法审查。

中国移动徐州分公司述称：本案中国移动徐州分公司已经结清了工程款，依法不应当承担工程款支付责任，一审判决正确，应予维持。

新沂市住建局述称：***的上诉具有事实和法律依据，应予支持。

***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决并依法改判驳回***的诉讼请求；2、诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。具体为：1、一审判决认定***分包范围的顶管工程量为5845.8米属认定事实错误。一审判决认定工程量的依据为中国移动徐州分公司单方面出具的关于案涉顶管长度的说明，对该说明***一直存有异议，中国移动徐州分公司称没有图纸及施工资料显然与事实不符，且***作为施工方也应有施工日志等资料确定施工长度，但上述各方拒未提供相应证据。在各方当事人对涉案工程顶管长度存有异议的情况下，一审法院可以通过调取施工图纸、组织现场共同测量等方式确定涉案工程具体的工程量，直接采信中国移动徐州分公司单方面出具的说明显属不当。此外，***与***之间系以井盖外延距离进行工程量结算，而中国移动徐州分公司计算工程量的标准是按照地面顶管工程长度(包括了挖土沉井长度，井盖因素，人工预留)，一审法院不能单纯依靠中国移动徐州分公司作出的说明进行计算。2、一审判决未对***与***间达成口头协议予以认定，实际上***与***之间是干一段顶管工程后即进行该段工程的结算。3、相关庭审笔录可以证实除***施工外，***另找其他案外人进行施工，对此一审法院未予认定。

二、一审程序违法：1、***、中国移动徐州分公司及***应能提供施工图纸及其他施工资料，在本案中各方均未主动提供，***系分包人无法提供图纸。2、***庭审陈述自相矛盾，案涉争议产生原因应归责于中国移动徐州分公司、***、***，但最终责任却由***承担，是因为一审法院不当分配举证责任导致。综上，恳请二审法院查清案件事实，依法支持***的上诉请求。

***辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，***的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回***的上诉，维持原判。

***述称：一审判决并未查清案件事实，请求二审法院查清案件事实，依法支持***及***的上诉主张。

江苏新沂市政公司述称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回***的上诉，维持原判。

华东建筑公司述称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。

中国移动徐州分公司述称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。

新沂市住建局述称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：判令***、***、江苏新沂市政公司、华东建筑公司、中国移动徐州分公司、新沂市住建局共同支付拖欠的工程款407493元及利息（以407493元为基数，自2010年12月25日起至实际付清之日止，按照年利率6%计算）。

一审法院认定事实如下：2008年至2009年间，***分别借用原新沂市市政建设工程公司、华东建筑公司的资质组织施工由中国移动徐州分公司发包的通信管道工程。为此，中国移动徐州分公司与原新沂市市政建设工程公司于2008年6月6日签订《新沂市通信管道施工框架协议》一份，约定施工工期为2008年5月1日至2008年12月30日。中国移动徐州分公司与华东建筑公司于2009年10月10日签订《2009年通信管道施工框架协议》一份，约定施工工期为2009年1月1日至2009年12月31日。此外，上述两份框架协议一并对工程价款计算及支付方式、施工手续、工程质量等具体事宜进行了约定。

上述两份框架协议范围内的工程包括涉案六个标段工程，具体为：①新沂市经济开发区标段；②人民路工会标段；③市政府门两侧标段；④新店镇新店街标段；⑤新店镇小湖街标段；⑥瓦窑镇瓦窑街标段。其中，上述第①、②标段工程系由***借用原新沂市市政建设工程公司的资质施工；第③、④、⑤、⑥标段工程系***借用华东建筑公司资质施工。

***承包上述工程后，将上述第①新沂市经济开发区标段、④新店镇新店街标段、⑤新店镇小湖街标段的工程分包给***施工。***又将该三个标段范围内的顶管工程分包给***施工，但未签订书面施工协议。***主张其与***口头约定顶管工程单价为单管80元/米、双管155元/米，***则主张双方约定单管85元/米（部分100元/米）、双管170元/米，但双方均未能提供证据证实各自的主张。***称***施工的基本都是双管，单管很少；***称除新店街两头的40米、45米系单管施工，其余均是双管施工。经询问，***明确表示其同意按照***主张的单价计算涉案六个标段的顶管工程价款。

另查明：1、原新沂市市政建设工程公司前身是1986年成立的“新沂县新安城镇建设管理所工程队”，性质为事业单位；“新沂县新安城镇建设管理所工程队”于1990年易名为“新沂县市政建设工程公司”，1994年分设为“新沂市市政建设工程公司”和“新沂市市政工程管护处”；1998年，“新沂市市政建设工程公司”与“新沂市市政工程管护处”两家单位合署办公，一套班子，两块牌子，原单位性质、经费来源不变；2012年7月21日，因事业单位机构改革，“新沂市市政建设工程公司”被撤销，其被撤销前的主管部门为新沂市住建局。2、江苏新沂市政公司系于2008年5月6日成立的企业法人，类型为有限责任公司，股东为新沂市城市投资发展有限公司。3、中国移动徐州分公司提供的工程款支付凭证中有部分系支付涉案通信管道工程质保金的凭证。***认可涉案六个标段范围内的通信管道工程工程款均已付清。4、***已向***支付顶管工程款19万元，***认可***已向其支付顶管工程款70000元。5、***曾于2016年2月2日起诉原新沂市市政建设工程公司、***、***，要求支付涉案顶管工程款，案号为（2016）苏0381民初672号，后于2017年3月6日撤回起诉。

一审中，争议焦点为：一、上述第②人民路工会标段、③市政府门两侧标段、⑥瓦窑街标段的顶管工程承发包关系问题；二、涉案六个标段顶管工程量的认定问题。

针对第一个争议焦点，***主张该三个标段的顶管工程系由***口头分包给其施工；***则主张其从中国移动徐州分公司承包涉案通信管道工程后，将上述第②标段工程分包给何书生施工，第③标段工程分包给王振武施工，第⑥标段工程分包给张乐权施工，该三个标段范围内的顶管工程是由何书生、王振武、张乐权自行安排施工，与***无关。

***为证明其主张，举证了落款日期为2008年3月1日其与王振武、张乐权、何书生签署的《管道施工发包书》两份。***对该两份《管道施工发包书》的真实性及形成时间均不予认可。经询问，***认可该两份《管道施工发包书》系其在***向本院提起诉讼后补签。针对***的抗辩主张，一审法院要求***补充提供其向王振武等人支付工程款的证据，并通知王振武等人到庭就该发包书的签订及实际履行情况作出说明。***未通知王振武等人到庭，也未提供其与王振武等人之间的《管道施工发包书》已实际履行的相关证据。一审法院另要求***提供该三标段范围内的顶管工程系由他人施工的相关证据，***表示其无法提供，并称其经询问王振武、张乐权、何书生，得知该三人是将这三个标段范围内的顶管工程交给黄金虎、***施工，但其并不清楚黄金虎、***各自的施工范围。

***为证明涉案六个标段的顶管工程系由***、***分包给其施工以及其向***、***索要工程款的情况，举证了：1、2013年、2015年间，其与***、***的通话录音。录音中，***对***说：“一句话说到底，老闫，就这点事，我底翻上还给你300000元，连大成那边，我能欠你多少钱……”、“我现在也没法给你分，这段钱是顶管，那段钱是管道，这差我的钱，我得从移动公司拿来，我们再把账坐下来算算……”。***对***说：“……闫师傅，俺说句良心话，你给他干这点活，把俺牵扯进去，老朱就怀疑，就你大成在里面瞎搅和，叫老闫不干了……要说老朱给我算这账了，我这钱早就给你了。”***对通话录音的真实性无异议，其认可***曾通过电话向其索要顶管工程款，但辩称***当时向其索要的是***分包范围内的顶管工程款。***对通话录音的真实性无异议，并认可***曾通过电话向其索要顶管工程款，但辩称***向其索要的是当时其扣的两道顶管工程款。2、证人黄金虎出庭证言，证人黄金虎出庭称其没有参与涉案六个标段范围内的顶管工程施工，并称当时***曾联系他去施工顶管工程，但他没有去施工。

针对第二个争议焦点。***、***、***对涉案六个标段顶管工程的工程量存在争议，但均表示无法提供施工图纸、现场签证单、施工进度表等与顶管工程量确认有关的施工资料。***称***向其提供的施工图纸在施工完成后又还给了***，其与***之间的顶管工程均是当场测量并付清工程款，没有任何书面手续，现在记不清具体哪些是***施工的。***称图纸等所有施工资料均已交给中国移动徐州分公司，其没有留存。为此，为了确定涉案六个标段顶管工程量，一审法院要求发包人中国移动徐州分公司提供涉案管道工程的施工图纸、现场签证单等施工资料、竣工验收资料以及工程款结算审计资料，但中国移动徐州分公司表示因时间久远、相关材料遗失及其公司人员变动等原因无法提供上述资料，仅提供了相关工程款支付凭证。中国移动徐州分公司所提供的其中两份工程款支付申请表中仅能体现新店镇小湖街、新店街这两个标段的顶管工程量，其中小湖街顶管工程量为799.6米、新店街顶管工程量为236.2米。对于其余四个标段的顶管工程量，因双方无法达成一致意见，且均不能提供相关证据证实工程量，也无法提供相关施工资料供法庭审查核算。在此情况下,一审法院要求发包人中国移动徐州分公司根据其公司在涉案标段内的移动通信管道建设情况及工程现场情况，对除新店街、小湖街标段以外的其余四个标段范围内的顶管工程量进行核实，中国移动徐州分公司核实后向本院提交《关于案涉顶管工程长度的说明》一份（落款日期为2017年12月4日，其中包含各路段的顶管工程长度、路段等明细），核实结果为：除新店街、小湖街标段以外的其余四个标段范围内的顶管工程长度为6508米，均系双管施工。根据中国移动徐州分公司出具的《关于案涉顶管工程长度的说明》及上述两份工程款支付申请表进行核算：涉案六个标段的顶管工程量总计为7543.8米（6508米+799.6米+236.2米），其中***分包范围内的顶管工程量为5845.8米（7543.8米-市政府门两侧标段482米-瓦窑街标段720米-人民路工会标段496米）。

一审法院认为：关于***所施工的顶管工程范围及相应的施工合同关系认定问题。根据双方当事人的陈述及举证，能够认定涉案新沂市经济开发区、新店街、小湖街三个标段的通信管道工程系由***分包给***施工，***又将该三个标段的顶管工程再分包给***施工。对于涉案人民路工会、市政府门两侧、瓦窑街三个标段范围内的顶管工程，***认可系由***及案外人黄金虎施工，但辩称是分包人王振武、张乐权、何书生三人将顶管工程再分包给***、黄金虎施工，其与***之间并无施工合同关系。***虽为证明该抗辩主张提供了两份《管道施工发包书》，但该两份发包书系在***提起诉讼后补签，其也未能提供相关证据证实《管道施工发包书》已实际履行，故《管道施工发包书》签订的真实性及是否实际履行存疑，不能证明***的该抗辩主张。另***主张黄金虎参与了该三个标段的顶管施工，亦未提供证据证实，且黄金虎到庭后明确表示其未参与施工。因此，***提供的证据不足以证实其将该三个标段的工程分包给王振武等人施工，更不足以证实系王振武等人将该三个标段的顶管工程再分包给***施工。因***作为该三个标段工程的总承包人，其有权决定工程分包等施工事宜，现***对该三个标段的顶管工程实际进行了施工，且无其他证据证实***施工的工程来源于其他分包主体，故应认定该三个标段的顶管工程系由***分包给***施工，***与***之间存在工程分包合同关系。综上，能够认定涉案六个标段范围内的顶管工程均系由***施工完成。

关于涉案六个标段顶管工程量认定问题。***、***作为涉案顶管工程分包合同的当事人，在工程完工后，亦负有对工程量、工程价款进行结算的义务，理应配合***进行工程量的确认及价款结算。本案中，***认可其与***之间的施工事宜均是口头约定、现场指挥，未形成任何书面手续。由此可见，***并不持有图纸等相关施工资料。而***、***作为涉案顶管工程的承包人、分包人，在施工过程中也是相关施工资料的制作人及持有人，比***更有条件获得相关施工资料。在顶管工程未完成结算的情况下，***、***未能妥善保管图纸等与顶管工程量确认有关的施工资料，现因时间久远、施工资料遗失等原因，导致无法依据顶管工程的施工资料核算工程量，***、***对此具有一定的过错。诉讼过程中，发包人中国移动徐州分公司亦表示无法提供图纸、签证单等相关施工资料。因此，本案不具备依据原始施工资料通过司法鉴定确定顶管工程量的条件。在此情况下，一审法院要求中国移动徐州分公司对涉案标段范围内的顶管工程量进行核实，并提交了书面核实说明。本院认为，中国移动徐州分公司作为涉案通信管道工程的发包方，根据其公司在涉案标段内的移动通信管道建设情况及工程现场情况，具有掌握确定其发包范围内顶管工程量的客观条件。***、***与***对涉案顶管工程量无法达成一致意见，亦未提供证据推翻中国移动徐州分公司核实的顶管工程量。据此，一审法院根据发包人中国移动徐州分公司提供的《关于案涉顶管工程长度的说明》、两份工程款支付申请表计算，确定涉案六个标段的顶管工程量为7543.8米，其中***分包给***的三个标段顶管工程量为5845.8米，***分包给***的三个标段顶管工程量为1698米。

关于涉案六个标段顶管工程价款计算问题。因***认可其与***约定的顶管工程单价为单管80元/米、双管155元/米，***亦明确表示同意按照***认可的单价计算价款。故本院按照单管80元/米、双管155元/米予以计算***与***之间的工程价款。另***称***施工的基本都是双管，单管很少；***称除新店街两头的40米、45米系单管施工，其余均是双管施工。据此，对于其中的85米应按照单管计算价款，其余按照双管计算价款。***、***对涉案人民路工会、市政府门前两侧、瓦窑街标段范围内的顶管工程单价未能达成一致意见，因该三个标段的顶管工程与***分包给***的工程系同一时间段施工，且均为同一建设项目的分项工程，顶管工程的施工材料、施工方法等要求一致，另因该三标段范围内的顶管工程均系双管施工，故本院参照双管155元/米计算***与***之间的工程价款。据此，经核算***分包给***的三个标段顶管工程价款为453262元［（5845.8米-85米）÷2×155元/米+85米×80元/米）］，扣除已付的190000元，尚欠263262元；***分包给***的三个标段顶管工程价款为131595元［1698米÷2×155元/米］，扣除已付的70000元，尚欠61595元。

关于***主张的工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，依次按照建设工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日、起诉之日确定应付款时间。本案中，当事人并未提供证据证实涉案工程实际交付或提供竣工结算文件的具体日期，通过双方庭审举证及陈述亦无法确定上述具体日期，故结合***在本院（2016）苏0381民初672号案件中已对涉案工程价款主张权利的事实，本院依法将（2016）苏0381民初672号案件起诉之日即2016年2月2日确定为应付工程款之日，并以该日期作为涉案工程款利息的起算点。因双方未约定工程款利息计付标准，故利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由于自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，并取消了中国人民银行贷款基准利率这一标准，故此后的利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于***主张的各责任主体及责任承担范围认定问题。涉案通信管道工程系***借用原新沂市市政建设工程公司、华东建筑公司的资质承包，***与原新沂市市政建设工程公司、华东建筑公司之间由此形成挂靠法律关系。在挂靠施工中，基于借名法律关系的基本原理、信赖保护、表见代理等法律规则评判，被挂靠人对挂靠人因履行施工合同产生的债务承担连带责任，其前期条件应是挂靠人须以被挂靠人的名义对外实施购买材料、租赁设备、工程转分包等施工行为。本案中，***、***并未以被挂靠人原新沂市市政建设工程公司、华东建筑公司的名义将顶管工程分包给***，故依据合同相对性原则，应由***、***自行向***成承担给付工程价款的责任。***基于挂靠关系而要求江苏新沂市政公司、华东建筑公司、新沂市住建局承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。因***将其承揽的部分工程分包给***、***，***又将其中的顶管工程再分包给***，均违反了法律关于禁止无施工资质人员承揽工程的强制性规定，故***与***、***与***、***与***之间由此所建立的建设工程施工合同均为无效合同。合同虽然无效，因***已经按约定完成了施工任务，且工程已交付使用，故***、***依法应按约定向***支付工程款。***违法将工程分包给***，依法应对***的债务承担连带责任。因发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，***认可中国移动徐州分公司已付清涉案六个标段的工程价款，且中国移动徐州分公司提供的相关支付凭证显示工程质保金已支付，根据建设工程中工程价款结算及付款习惯，工程质保金一般系最后支付，现并无证据证实发包方中国移动徐州分公司欠付***或原新沂市市政建设工程公司、华东建筑公司涉案六标段通信管道工程的工程款，故中国移动徐州分公司在本案中不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，一审法院判决：一、***应于本判决生效后十日内向***支付工程款263262元及利息（以263262元为本金，自2016年2月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），***负连带责任；二、***应于本判决生效后十日内向***支付工程款61595元及利息（以61595元为本金，自2016年2月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由***、***负担。

二审期间，***向本院提交如下证据材料：

1、***出具的收条两张。证明在2015年4月11日、4月13日，***施工由***承包的新沂市市政府门口的顶管工程，按照行业惯例，顶管工程是先支付工程款后进行施工。

2、案外人黄金虎出具的收条两张。证明在2009年6月2日、7月5日，黄金虎施工新沂市开发区范围内的顶管工程，实际从***处收取工程款，证明一审庭审中黄金虎作出虚假陈述，导致法庭作出错误判决。

***发表质证意见：1、对于***提交的第一份证据，该两张收条上记载的金额是8千元，而在***接受询问时，回答该工程的价款是1.8万元，侧面印证了收条中的8千元即为先行支付的用于购买材料的款项，在***施工完毕后再支付剩余的工程款，这与本案中***所陈述先给付部分材料款用于施工是吻合的。

2、对于***提交的第二份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该份证据不能证明是黄金虎亲笔书写，同时不能反映与涉案工程的六个标段工程具有关联。

***发表质证意见：对***提交的两份证据的真实性、关联性、合法性均无异议。

江苏新沂市政公司、华东建筑公司、中国移动徐州分公司、新沂市住建局未发表质证意见。

***向本院提交如下证据材料：

1、图纸十份。证明***承包的工程量及具体的施工范围。

2、照片三张。证明涉案工程存在人工挖土和预埋通信管的情况，中国移动徐州分公司出具的说明是按照道路的米数进行的测算，在***实际施工过程中存在人工开挖和管道出土、入土，该部分工程量不应计入顶管工程的工程量中。

***发表质证意见：1、对于***提交的第一份证据，***交给***施工的标段是新沂市开发区标段、新店镇新店街标段、新店镇小湖街标段，而其提供的图纸不能全面反映***施工范围，对于开发区标段内的墨冲路等路段，在图纸内也没有反映。

2、对于***提交的第二份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。***施工的是顶管工程，不牵涉到照片中反映的破碎机，与破碎机工程无关。

***发表质证意见：对***提交的两份证据的真实性、关联性、合法性均无异议。第一份证据中的图纸是***提供给***的，针对新沂市开发区标段。第二份证据反映施工范围内的部分工程不需要通过顶管的方式进行施工。

江苏新沂市政公司、华东建筑公司、中国移动徐州分公司、新沂市住建局未发表质证意见。

***向本院提交如下证据材料：

1、照片一张。该照片摄自案涉工程的天津路通信井内，可以证明***施工的顶管工程顶管位置超出井外，在截掉一部分顶管后才做通信井。中国移动徐州分公司以井中心认定顶管工程，具有事实依据。

***发表质证意见：对于***提交的证据的真实性、合法性、关联性均有异议。涉案工程是先顶管后做井，而不是先做井后顶管，不能实现***的证明目的。

***发表质证意见：对于***提交的证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能实现***的证明目的。

中国移动徐州分公司发表质证意见：一般情况下，施工过程中应当是先顶管后做井，根据实际需要确定井的具体位置。

江苏新沂市政公司、华东建筑公司、新沂市住建局未发表质证意见。

二审期间，案外人黄金虎到庭接受询问，黄金虎陈述其曾在2010年左右施工过由***承包的新沂市黄岗头镇、开发区西的顶管工程，***二审时提供的两张收条系由其本人出具，其中施工范围记载为“新华南路、段庄村门口”的收条系其在施工新沂市开发区范围内顶管工程后向***出具。

本院于2020年9月2日组织各方当事人进行现场勘验，经现场选点，***、***、***分别对新沂市人民路路段内各路口的顶管长度进行测量，***的测量结果为：总工会92.2米、人民路轻工路交叉口东西向59.47米、人民路城南新村北门位置东西向33米、人民路上海路交叉口南北向41米、人民路上海路交叉口东西向50.3米、人民路天津路交叉口南北向22.5米、人民路天津路交叉口东西向36.3米、人民路浙江路交叉口东西向41.7米、人民路墨冲路交叉口东西向75米、人民路科培门口位置东西向43.4米、人民路科培西门位置东西向33米。***的测量结果为：总工会53.1米、人民路上海路交叉口东西向46米。***的测量结果为：人民路上海路交叉口南北向37米、人民路天津路交叉口南北向22.5米、人民路天津路交叉口东西向33.6米、人民路浙江路交叉口东西向23.5米、人民路墨冲路交叉口东西向27.4米、人民路科培门口位置东西向22.2米、人民路科培西门位置东西向21米。因涉案工程施工时间距今较长，部分道路及通信井发生位置变化，且各方当事人因选点方式并不一致造成测量数据差距较大，故本院未再组织对剩余路段进行现场测量。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、涉案工程的工程量应当如何确定。2、***是否欠付***工程款。3、***与***之间是否存在建设工程分包合同关系，是否欠付***工程款。

一、关于涉案工程的工程量应当如何确定的问题

本案中，***为证明其实际施工了涉案六个标段的顶管工程，向一审法院提供了相关证人证言、***与***的电话录音及***、***向***支付部分工程款的记录等证据，虽其提供的证据不足以证明其实际施工的具体工程量，但其提供的证据已能够证实其系涉案顶管工程实际施工人及***、***仍欠付其工程款的基本事实。在本案各方当事人均未提交完整的施工图纸、现场签证单、施工进度表等与工程量确认相关的施工资料时，中国移动徐州分公司作为涉案工程发包人，具有对涉案工程具体工程量核实确认的资格和能力，其作出的《关于案涉顶管工程长度的说明》能够证明涉案工程的工程量，一审法院采纳该说明作为认定本案争议工程量的依据并无不当。

本案诉讼过程中，***、***对中国移动徐州分公司出具的《关于案涉顶管工程长度的说明》真实性并未提出异议，其主要抗辩认为应当从出土点到入土点进行测量，而非从井中至井中进行测量。本院认为该抗辩主张不能成立，主要基于以下理由：1、一般情况下，若各方当事人对工程量有争议的，应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，中国移动徐州分公司所做出的说明虽非施工过程中形成的书面文件，但其作为涉案工程发包人、使用人、工程现场控制人，对涉案工程争议标段工程量核实确实后作出的说明具有较高的可信度，若***、***对该说明记载的工程量存有异议，应当提供足以证明实际施工工程量的有效证据。现***没有提供足以反驳的相反证据，故一审法院采信该说明内容作为认定工程量的依据并无不当。2、对于***、***提出的实际施工过程中计算顶管长度的标准与中国移动徐州分公司计算地面顶管工程长度标准不一致的问题。本院认为，***、***对该主张有义务提供相关证据，目前在案证据不能证明其抗辩主张的成立，经本院现场勘查亦不能核实是否存在人工开挖预埋通信管道的情况，鉴于中国移动徐州分公司系以通信井至通讯井的方式计算顶管工程量并进行最终结算，在***、***不能举证证明实际顶管工程量低于与中国移动徐州分公司结算的顶管工程量的情况下，本院对***、***该主张亦不予采信。

综上，一审法院依据中国移动徐州分公司出具的《关于案涉顶管工程长度的说明》认定涉案工程的工程量为7543.8米（争议四个标段工程量6508米+小湖街顶管工程量799.6米+新店街顶管工程量236.2米），具有事实依据，本院予以维持。

二、关于***是否欠付***工程款的问题

根据查明事实，***借用江苏新沂市政公司、华东建筑公司资质与中国移动徐州分公司签订《新沂市通信管道施工框架协议》及《2009年通信管道施工框架协议》后，将该两份协议范围内的新沂市开发区标段（标段①）、新店镇新店街标段（标段④）、新店镇小湖街标段（标段⑤）工程分包给***施工。通过***在一、二审庭审时的陈述可以认定，***在实际施工过程中又将上述三个标段内的顶管工程分包给***进行施工。

如前所述，中国移动徐州分公司出具的《关于案涉顶管工程长度的说明》应当作为认定工程量的依据，扣除其中非***分包范围的市政府门两侧标段、瓦窑街标段、人民路工会标段，***分包范围内的顶管工程量应为5845.8米。在本案审理过程中，***对顶管工程造价为单管80元/米、双管155元/米未提出异议，并认可涉案工程大部分是以双管进行施工，因***认可新店街标段有85米系以单管方式进行施工，故经最终核算，***分包给***的三个标段顶管工程款为453262元【（5845.8米-85米）/2*155元/米+85米*155元/米】，扣除***已经支付的190000元，***欠付***工程款的数额应为263262元。

三、关于***与***之间是否存在建设工程分包合同关系，***是否欠付***工程款的问题

***上诉主张其与***不存在建设工程分包合同关系，在其承包涉案工程后将人民路工会标段（标段②）、市政府门两侧标段（标段③）、瓦窑街标段（标段⑥）分别分包给案外人王振武、张乐权、何书生三人施工，故其不应向***承担支付工程款的责任。对此，本院认为，***与***之间虽未签订书面合同，但根据***所举证的其与***之间的电话录音以及工程款的支付情况等相关证据，初步可以认定***与***间就涉案工程存在直接的施工关系，在***于一审庭审时陈述上述三个标段的顶管工程系由黄金虎和***施工，且并不能充分举证证明其将该三个标段工程分包给王振武、张乐权、何书生三人施工的情况下，应认定***与***之间就该三标段顶管工程存在建设工程分包合同关系具有高度可能性。根据中国移动徐州分公司出具的《关于案涉顶管工程长度的说明》，人民路工会标段（标段②）、市政府门两侧标段（标段③）、瓦窑街标段（标段⑥）三标段顶管工程量为1698米，一审法院参照同期同类型其他分项顶管工程单价为依据，计算得出***分包给***的三个标段顶管工程价款为131595元【1698米/2*155元/米】，扣除***自认***已支付的70000元，认定欠付工程款为61595元结果正确，本院予以维持。

对于***二审时提交的案外人黄金虎出具的两份收条，经本院询问黄金虎，其陈述其中一张施工范围记载为“新华南路、段庄村门口”的收条系其在施工新沂市开发区范围内顶管工程后向***出具，但根据查明事实及***、***的庭审陈述，***已将新沂市开发区范围内的涉案工程全部分包给***实际施工，***不应再找人施工新沂市开发区范围内的顶管工程，且该路段也未在中国移动徐州分公司出具的《关于案涉顶管工程长度的说明》中直接体现，同时考虑到新沂市开发区范围较广，仅凭该收条不足以证明黄金虎施工了涉案的部分顶管工程。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17600元，由上诉人***负担8800元，由上诉人***负担8800元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　祝　杰

审 判 员　　崔金城

审 判 员　　孟　娟

二〇二〇年十月十四日

法官助理　　徐文轩

书 记 员　　杭恒宇