***、邳州市绿洲土木工程建筑有限公司与***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘01民终8381号 上诉人（原审被告）：***，男，1974年1月20日出生，汉族，住河北省承德市滦平县。 委托诉讼代理人：***，甘肃久铭（兰州新区）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邳州市绿洲土木工程建筑有限公司，住所地邳州市官湖镇科技木业城。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏景来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月7日出生，汉族，住江苏省高邮市经济开发区。 委托诉讼代理人：**，陕西德辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西德辉律师事务所实习律师。 原审被告：***，男，1968年2月28日出生，汉族，住江苏省邳州市。 上诉人***、邳州市绿洲土木工程建筑有限公司（以下简称绿洲公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（以下简称一审法院）（2022）甘0191民初2415号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2023年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿洲公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由： 一、本案被上诉人存在重复恶意诉讼之嫌。办案与(2022)甘0191民初第2416号被上诉人所诉的工程，系同一个工程，只是由于安康市宏鑫建筑工程劳务分包有限公司无法开具增值税发票，才和上诉人签定的合同。这个可以从被上诉人在2416号和本案提交的两份“路基软基工程分包合同”可以看出，所有内容全部一致，同一个工程还要重复施工有悖常理。 二、上诉人依法不应当承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》“第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，和本案查明的事实，本案中实际分包人为***，上诉人已经全部支付不欠付工程价款。因此，一审法院认定承担连带清偿责任违反法律规定，依法应予以纠正。 综上，一审法院认定事实不清，在***、***两人所提交的证据中，均能证明被上诉人只能向安康市宏鑫建筑工程劳务分包有限公司或申请人其中之一主张，不能同时向两方索要工程款，否则就存在重复诉讼恶意诉讼，且所欠工程款仅为32400元。因此，请二审法院根据事实和法律规定，纠正一审认定和判决，撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由： 一、一审判决认定案件基本事实错误。被上诉人***故意将同一案件拆分成两个案子起诉至新区法院，企图混淆案件事实，讹取额外工程款。而新区法院在没有调查清案件真相情况下，作出(2022)甘0191民初2415号和(2022)甘0191民初2416号两份判决，支持了***的诉求，确属一审法院认定事实错误，判决错误。被上诉人***起诉两个案子中，被告当事人唯一的不同是，2415号案件被告是邳州市绿洲土木工程建筑有限公司，2416号案件被告是安康市宏鑫建筑工程劳务分包有限公司。本案中，***在两个案子中索要的都是Gl816**高速公路景泰至中川机场段的强夯、灰土桩工程款，但该路段的强夯、灰土桩路基工程的中标方只有一家，便是邳州市绿洲土木工程建筑有限公司，安康市宏鑫建筑工程劳务分包有限公司从未承建过Gl816**高速公路景泰至中川机场段的强夯、灰土桩等路基工程。同一标段，同一工程，不可能同时让两个公司中标施工，这既不符合常理，又违背法律的基本常识。因此，一审判决认定案件事实错误，导致判决错误。 二、一审认定案件证据错误。***在两个案件中分别提交的《路基软基工程分包合同》除发包人名称不一样外，其余一模一样，包括工程单价和签约日期也一样。这足以说明其中一份《路基软基工程分包合同》是作废掉的，这与上诉人一审中陈述，因安康市宏鑫建筑工程劳务分包有限公司是小规模纳税人，不能开具增值税专用发票而最终没有承包到Gl816**高速公路景泰至中川机场段的强夯、灰土桩等路基工程是一致的。案件事实也是安康市宏鑫建筑工程劳务分包有限公司只承建了该路段桥梁浇筑工程，并未顺利承接到路基工程。***在两个案子中提交的证明，证明的内容及时间，两份证明一模一样，明显是同一份证明，该证据只能证明一个案件事实情况，却被被上诉人***用在两个案件中来证明两个案件事实，企图来混淆案件，达到其多要工程款的目的。两个案子中被上诉人***提交的结算单，系***单方与***做的结算，上诉人并未签字确认过。2018年6月14日的结算单应为总结算单，共536758元，2019年1月29日出具的结算单应是付剩后下欠***工程款42400元。另一审时，***和***又承认***向***通过微信支付过l0000元。因此，***真正未付的工程款应为32400元。 因此，一审法院将同一个案件分割开，按照被上诉人的诉请和一面之词出具两份判决书，给***多判20余万元，属于认定事实严重错误，请求二审法院查明真相后，依法改判。 ***辩称：涉案的两个案件涉及两个关系，已有两个结算，当中的劳务属于不同种类的劳务，不具重合性，不存在重复起诉，上诉人应按照结算金额进行支付。根据原审法院认定事实，足以认定***与上诉人该公司存在挂靠关系，上诉人公司做为被挂靠方，对涉案的合同予以签章确认。另，上诉人公司允许***向其借用资质的行为，存在过错，***在签订合同时，对作为合同相对方的被挂靠方的履约能力产生合理信赖，绿洲公司以收取管理费的方式，获得挂靠利益。综上，上诉人公司作为被挂靠人应对涉案款项承担连带清偿责任。 ***未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令绿洲公司、***、***共同向***支付拖欠工程款222758元；2.判令绿洲公司、***、***共同向***支付逾期付款的资金占用利息[利息以逾期付款金额222758元为基数，按照2018年银行同期贷款利率4.35%，自2018年6月15日（逾期付款之日）计算至上述款项支付完毕止，暂计至2022年6月9日为38653元]，本息合计261411元；3.本案诉讼费、保险费、保全费等由绿洲公司、***、***承担。 一审法院认定事实：2017年10月16日，绿洲公司（发包人）与***（承包人）签订《路基软基工程分包合同》，主要约定如下：工程概况为景中高速6标总包方中交一航局；分包工程内容为复合地基灰土挤密桩、200ＫＮ强夯、重锤强夯；分包单价：1.复合地基灰土挤密桩每米12.5元直径400。2.2000强夯8.5元一平。3.重锤强夯8元一平；按进度付款，工程结束后付清不留质量保证金。该合同发包人处加盖了绿洲公司印章，***亦予以签字署名。后***依约履行合同义务。2018年3月25日，中交一航局（承包人）与绿洲公司（劳务单位）签订《建设工程施工劳务合同》，约定中交一航局将Ｇ1816乌海至玛沁国家高速公路景泰至××段××路××段××路基工程劳务作业承包给绿洲公司施工；作业内容包括但不限于强夯、灰土桩、重锤强夯等；乙方委派的担任驻工地履行本合同的负责人为***。***并在该合同末尾乙方委托代理人处签字署名。2018年6月14日，***向***出具《计价单》，签字确认***完成重锤、强夯、灰土桩的工程造价总计为536758元。同年9月28日，***开具证明：“灰土挤密桩强夯工程在项目部、承包方的正确领导下已施工完毕，无遗留、无质量问题，现准予出厂”。2019年1月31日，***向***支付工程款150000元。***并认可案外人**于2018年6月20日、2018年8月12日向其转账的150000元系支付案涉工程款。此外，***还认可油款14000元抵顶为已付工程款，以上已付工程款共计314000元。2022年6月14日，***诉至本院处理。庭审中，绿洲公司与***一致陈述，绿洲公司与***系挂靠关系，***为***聘请的现场负责人，对此***不予认可。绿洲公司并称该公司自中交一航局处收取工程款7051345.26元，扣减2%的管理费、5.79%税款后，向**、***二人支出工程款合计7051345.26元。 另查明，2018年7月16日至2019年7月27日，绿洲公司向中交一航局出具增值税发票16张，价税合计11711870.44元，备注项目名称为Ｇ1816乌海至玛沁国家高速公路景泰至××段××路××段××路基工程劳务作业。2018年8月8日至2019年1月31日，绿洲公司分四次向案外人**转账5581075元，附言为工程款。 一审法院认为，关于合同主体的问题，即绿洲公司、***、***是否应对尚欠***的工程款承担责任的问题。首先，***挂靠绿洲公司与中交一航局签订了《建设工程施工劳务合同》，并将其承包的Ｇ1816乌海至玛沁国家高速公路景泰至××段××路××段××路基工程劳务作业中的部分分包给***施工，双方签订了《路基软基工程分包合同》。《路基软基工程分包合同》的签名双方虽为***和***，但结合中交一航局与绿洲公司签订的《建设工程施工劳务合同》中约定绿洲公司的工地负责人为***，***在《建设工程施工劳务合同》委托代理人处签字署名，绿洲公司自认其与***之间系挂靠关系以及***对签订《路基软基工程分包合同》知情并认可等情形，能够综合认定绿洲公司与***之间系挂靠关系，***与***之间存在事实上的转包合同关系，故***系案涉《路基软基工程分包合同》的实际相对方，对欠付***的工程款应承担清偿责任。对于***辩称其与绿洲公司非挂靠关系，其并未承包案涉路基工程的意见与本案查明事实不符，不予采纳。***系受***雇请与***签订合同及结算，***签订合同、结算及付款的行为系履行职务的行为，依法不应承担付款责任。其次，绿洲公司作为被挂靠方，对《路基软基工程分包合同》予以签章确认。且庭审查明，绿洲公司以收取管理费的方式取得了挂靠利益，***的商事行为与绿洲公司为挂靠提供便利之间存在因果关系，使得***有理由相信绿洲公司系其合同相对方，因此，绿洲公司作为被挂靠人，应对***欠***的工程款承担连带清偿责任；关于合同效力的问题。法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中***未取得建筑施工企业资质，故其与绿洲公司签订的《路基软基工程分包合同》依法应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现***已完成案涉工程施工，其在施工过程中投入的劳务等已物化到工程中，故其有权获得相应工程款的折价补偿；关于***主张的工程款金额问题。***出具的《计价单》载明，***完工工程的总造价为536758元，经查已付工程款共计314000元，故未付工程款确定为222758元（536758元—314000元）。对于***辩称本案仅剩32400元工程款未付，该款项与***另案起诉宏鑫公司主张的工程款是同一笔款项的意见，其并未提交相应证据佐证，故因证据不足不予采纳；关于***主张的逾期付款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用发法律问题的解释（法释［2004］14号）》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，***按约完成案涉工程后，***、绿洲公司未按期向其支付工程款。根据合同“按进度付款，工程结束后付清不留质量保证金”的约定以及付款时间，本院酌定以欠付工程款222758元为基数，按照年利率4.25%计算逾期付款利息，2019年2月1日至2022年6月9日期间的利息为31773.53元（222758×0.0425÷365×1225），2022年6月10日之后的利息以欠付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。最后，本案未提起诉讼保全，对***主张的保险费、保全费不予支持。 综上所述，***的部分诉讼请求成立，依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： ***于本判决生效之日起三十日内支付***工程款222758元及逾期付款利息31773.53元，2022年6月10日之后的逾期付款利息以欠付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止； 邳州市绿洲土木工程建筑有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 已减半收取的案件受理费2611元，由***负担52元、***、邳州市绿洲土木工程建筑有限公司负担2559元。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩各方意见，本案二审的争议焦点有三：一是本案与(2022)甘0191民初2416号是否存在重复诉讼；二是***是否承担付款责任及具体金额；三是绿洲公司应否承担连带清偿责任。分述如下： 关于焦点一，经查，本案和(2022)甘0191民初2416号中***提交的《路基软基工程分包合同》除发包人为安康市宏鑫建筑工程劳务分包有限公司不同外，其余内容相同，***和绿洲公司认为同一工程不可能由两家公司转包的理由成立。根据查明的事实，涉及路基软基工程的发包人只能是绿洲公司而非安康市宏鑫建筑工程劳务分包有限公司。两个结算单的内容虽然不同，但均系路基软基工程的组成部分，不因***提供同一基本相同的合同而构成重复诉讼。而***将一个工程中的两份结算分割，意欲使安康市宏鑫建筑工程劳务分包有限公司承担责任，存在不诚信诉讼的问题，应予训诫。 关于焦点二，中交一航局与绿洲公司签订的《建设工程施工劳务合同》中约定绿洲公司的工地负责人为***，***在《建设工程施工劳务合同》委托代理人处签字，中交一航局将工程款转至绿洲公司后，绿洲公司扣除相关费用后将工程款转付***，由此可知***与绿洲公司存在挂靠关系。《路基软基工程分包合同》的签名双方虽为***和***，***向***出具《计价单》，但结合***称其和***存在合作关系的事实，以及前述事实能够确定***的合同相对人为***，产生欠款应由***支付。一审判决确定的欠款金额准确，***称2019年1月29日出具的结算单应是付剩后下欠***工程款42400元与结算单内容不符，2019年1月29日结算单系路基软基工程中另一结算单，***认为欠款仅为32400元无证据证实，不予采信。 关于焦点三，认定连带责任必须以有明确的法律规定或合同约定为基础，不能通过行使自由裁量权的方式任意判定承担连带责任。***请求绿洲公司共同承担责任没有合同依据，一审判决确定由被挂靠人绿洲公司承担挂靠人***的付款责任，没有合同和法律依据，应予纠正。 综上所述，上诉人***的上诉请求无事实和法律依据，不予支持；上诉人绿洲公司的上诉请求有法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持兰州新区人民法院（2022）甘0191民初2415号民事判决第一项； 二、撤销兰州新区人民法院（2022）甘0191民初2415号民事判决第二、三项及案件受理费部分； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2611元，***负担52元，***负担2559元；***预交的二审案件受理费5118元，由***负担；邳州市绿洲土木工程建筑有限公司预交的二审案件受理费5118元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　石　林 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年十一月二十日 法官助理　　*** 书 记 员　　闫　佳