某某、河北诺亚人力资源开发有限公司劳动争议二审民事判决书

河北省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终3257号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月15日出生，汉族，住河北省***市裕华区。 委托诉讼代理人：***，北京市信利（***）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北诺亚人力资源开发有限公司，住所地河北省***高新区汾河道63号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 原审第三人：***高新技术产业开发区市容环境卫生管理中心，住所地***高新区汾河道60号。 法定代表人：***，该中心主任。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（***）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（***）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人河北诺亚人力资源开发有限公司（以下简称诺亚公司）、第三人***高新技术产业开发区市容环境卫生管理中心（以下简称高新区环卫中心）劳动争议一案，不服河北省***高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人诺亚公司的委托诉讼代理人***、原审第三人高新区环卫中心的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销***高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初1965号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人***自2017年9月25日开始，受被上诉人诺亚公司派遣，到第三人高新区环卫中心从事环卫司机工作，多次续签劳动合同，上诉人作为环卫司机，为了省会的市容环境卫生，工作三年中不分昼夜，风雨无阻，没有**日，没有法定节假日，更没有带薪休假，只靠月平均为3412.17元的工资收入维持家庭生活。被上诉人作为劳动派遣单位，第三人作为用工单位，根据劳动法第四十四条的规定应当向上诉人支付高于正常工作时间工资的工资报酬，但被上诉人没有支付，被上诉人违反了劳动法的上述规定。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，被上诉人应当向上诉人支付三个月经济补偿。一审法院既然判决被上诉人向上诉人支付2019年7月未补休的公休日加班工资另一倍工资（其他公休日未补休的加班工资为什么不补），法定节假日加班工资和夜***，说明被上诉人违反了《劳动合同法》第三十八条规定，上诉人可以随时解除劳动合同，上诉人的一审及其它诉讼请求也应当得到支持。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。补充意见：一、本案事实：上诉人2017年9月25日与被上诉人诺亚公司签订劳动合同，并于该日被派遣至高新区环卫中心工作。劳动合同的履行过程中，诺亚公司、高新区环卫中心一直存在未为上诉人缴纳医疗、生育保险、未足额支付加班费、未与劳动者协商一致任意调岗降薪的事实。2020年8月6日上诉人因被上诉人高新区环卫中心任意调岗降薪，与被上诉人高新区环卫中心的工作人员发生争吵，被上诉人高新区环卫中心的工作人员明确表示，不接受调岗降薪就停止上诉人工作，将上诉人退回派遣单位（一审上诉人提供的音频、视频能够证明以上事实）。上诉人明确表示不接受调岗降薪，自2020年8月6日上诉人在打卡之后，一直在工作单位等待分配工作，但被上诉人高新区环卫中心一直未安排其工作，故本案不存在上诉人**的事实。上诉人在申请劳动仲裁之前已经告知被上诉人高新区环卫中心，上诉人不接受调岗降薪，并要求解除劳动合同，故上诉人于2020年8月11日向***高新技术产业开发区人事争议仲裁调解委员会申请劳动仲裁。二、一审判决认定的上诉人***与被上诉人诺亚公司解除劳动合同的时间、事由；劳动关系的存续期间存在事实认定错误、法律适用错误，请求二审法院查明事实，依法改判。1、上诉人与被上诉人解除劳动关系的事由是因上诉人存在过错，非一审判决认定的上诉人存在**的事实，一审判决在没有任何证据的支持下即判令上诉人存在**的事实属于事实认定错误。上诉人与被上诉人诺亚公司解除劳动合同的事由：（1）被上诉人诺亚公司未依法为其缴纳医疗保险、生育保险（二审提交社保缴费信息证明）（2）拖欠加班工资（一审判决已认定）；（3）被上诉人环卫中心任意调岗降薪（一审判决已认定）。2、本案中上诉人与被上诉人诺亚公司劳动合同解除的时间应为2020年8月11日之前，即上诉人向***高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁调解委员会申请仲裁之前，并非诺亚公司2020年8月17日出具的《解除劳动关系通知书》之日。诺亚公司2020年8月17日出具的《解除劳动关系通知书》之日，上诉人与被上诉人诺亚公司的劳动合同已经解除，一审判决确认定上诉人与被上诉人诺亚公司劳动合同解除的时间为2020年8月17日，即出具的《解除劳动关系通知书》之日，这明显属于事实认定错误。被上诉人在履行（劳动合同）的过程中存在明显的违法、违约行为，其无权要求解除劳动合同。如按照一审判决认定解除劳动合同的时间，则被上诉人属于违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第四十七条、八十七条规定，被上诉人应双倍支付经济补偿金。3、上诉人2017年9月25日与被上诉人诺亚公司签订劳动合同，并于该日被派遣至高新区环卫中心工作（一审被上诉人提交的考勤表、上诉人提交的养老保险缴费记录能够证明）。故一审认定2019年10月24日是第一次劳动合同的签订日期属于事实认定错误，2019年10月24日是上诉人与被上诉人诺亚公司续签劳动合同的时间，第一次签订劳动合同的时间是2017年9月25日。上诉人与被上诉人劳动关系的存续期间是2017年9月25至2020年8月6日。三、被上诉人在履行劳动合同的过程中违反法律规定与劳动合同约定，应依法支付给上诉人经济补偿金。1、被上诉人未按照相关规定给上诉人缴纳医疗保险、生育保险。依据《社会保险法》第二十三条、五十三条《劳动法》第三条及相关法律法规、上诉人***与被上诉人诺亚公司签订的（劳动合同）第三条一款第二项、被上诉人诺亚公司与被上诉人环卫中心签订的（劳务派遣协议书）第三条一款第二项的规定，被上诉人应当为上诉人缴纳医疗保险、生育保险。本案中被上诉人违反《社会保险法》、《劳动法》的规定和（劳动合同）、（劳务派遣协议书）约定，未给上诉人***缴纳医疗、生育保险，上诉人***有权依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”规定，随时要求解除劳动合同。2、被上诉人拖欠上诉人加班工资、夜***。上诉人自2017年9月被派遣至被上诉人环卫中心工作，此期间二被上诉人从未支付加班工资、夜***给上诉人。依据《劳动法》第三十二条第一款第三项“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”、《劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，上诉人可随时要求与被上诉人解除劳动合同。3、被上诉人未经上诉人同意即变更（劳动合同）约定的工作岗位，且存在任意调岗降薪的事实。上诉人与被上诉人诺亚公司签订的劳动合同第二条第一款“甲方派遣乙方在***市高新区环境卫生管理中心，大车司机岗位工作”。本案中被上诉人环卫中心未与上诉人协商一致，即将上诉人调至小车司机岗位，且小车司机岗位的工资比大车司机岗位低300元。依据《劳动法》第十七条第一款“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”、《劳动合同法》第三十五条第一款“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”的规定，被上诉人环卫中心未与上诉人协商一致即变更上诉人的岗位、薪酬，违反了法律法规的规定（劳动合同）的约定，上诉人有权解除劳动合同。综上，被上诉人存在违反《劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”、《劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”的规定的事实。上诉人依据《劳动合同法》第四十六条第一款第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”规定要求被上诉人支付经济补偿金，法院应当支持。 诺亚公司辩称，一、被上诉人并不拖欠*****日、法定节假日、年休假的加班工资，且被上诉人也不属于***主张的加班工资的支付主体。***系被上诉人派遣至***高新技术产业开发区市容环境卫生管理中心（以下简称“高新区市容环卫”）工作的劳务派遣员工，被上诉人是用人单位，高新区市容环卫是用工单位，***的日常工作安排由高新区市容环卫进行管理，高新区市容环卫拨付给被上诉人的***劳动报酬，被上诉人均已正常支付，并无拖欠。根据高新区市容环卫的考勤显示，***主张的**日加班工资没有事实依据，用工单位安排其工作的时间符合法律规定，***周末有上班也已进行调休，用工单位也集中安排过***休年休假，且***主张的**日、法定节假日、年休假已经超过诉讼时效。最后被上诉人也不属于***主张的**日、法定节假日、年休假加班工资的支付主体，根据《劳动合同法》第六十二条第二款规定***主张的加班费、绩效奖金以及与工作岗位相关的福利待遇的支付主体为用工单位，***以上主张针对的对象错误。二、被上诉人及用工单位不存在***主张的夜***和取暖补贴被上诉人及用工单位的工资支付中不存在***主张的夜***和取暖补贴，被上诉人也从未与***约定过夜***和取暖补贴，也没有法律法规强制规定用人单位或用工单位必须支付夜***或取暖补贴，***主张夜***没有事实和法律依据。三、***不符合领取赔偿金的法定条件***系因**严重违反单位规章制度被用工单位退回后，被上诉人依据《劳动合同法》第六十五条规定以及双方的劳动合同约定与***解除劳动合同，***本身不符合领取经济补偿金或赔偿金的法定条件。综上所述，***的诉讼请求没有事实和法律依据，请贵院依法驳回。 高新区环卫中心辩称，一、上诉人***主张加班工资，但其未能就加班事实提供充分证据证实，第三人提供的证据能够证实已经依法安排倒休，且***主张的加班工资、年休假工资超过仲裁时效期间，其请求均无事实与法律依据，上诉请求不能成立，应予驳回《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条：劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。据此，***主张加班工资，其负有就加班事实举证的义务，否则应承担不利后果。一审开庭审理，***均未能提交充分证据证明其主张的加班事实。相反，第三人对***实行倒休制，其在休息日、法定节假日上班的，第三人均已安排倒休。一审判决根据双方对于工作时间的陈述、考勤记录等证据，详细计算了***每月出勤时长、未出勤时长，证实其倒休时间均超过考勤记录记载的加班时间，所以***包含加班和年休假在内的休息权利均已依法享有，其再行主张加班工资和年休假工资，不应支持。另，***于2020年8月11日申请劳动仲裁，其2019年8月11日前的加班工资及未休年休假工资的请求已超一年仲裁时效期间。故此，***主张加班工资及未休年休假工资，无证据证实，与事实不符，不应支持。二、***不符合享受夜***的条件，主张取暖补贴亦无法律依据。根据考勤卡显示，***工作的多数时间都是在白天工作，夜班时间极少，达不到享受夜***的条件，故其额外要求的夜***不应支持。依照《国家统计局《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释》第四条第一款规定，冬季取暖补贴不属于工资总额组成范围，系职工福利方面的费用，是否给付应由双方协商确定。诺亚公司、第三人均未承诺向***支付取暖补贴，故其要求支付采暖补贴没有事实与法律依据。三、***因严重违纪被诺亚公司解除劳动合同，解除合法有效，其主张赔偿金无事实和法律依据，应予驳回。第三人将***退回诺亚公司的原因是：***自2020年8月6日起即不出勤，长期**，存在严重违纪行为。***在劳动仲裁和一审阶段也自认存在“只打卡不出勤”的事实，仅以单位对其调岗降薪属于变相裁员作为未上班出勤的理由，但是该理由不是其不出勤的合法理由，其行为已构成**。根据《劳动合同》第六条约定：“（一）乙方（劳动者）有下列情形之一，甲方（诺亚公司）可以解除劳动合同：2.严重违反甲方或用工单位规章制度的，或有以下严重违纪行为的：（4）乙方在与甲方维系劳动关系期间累计**3天/年（含3天）以上”。依照《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”第六十五条规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”在***存在长期**、严重违纪的情形下，第三人有权将***退回诺亚公司。诺亚公司根据***严重违纪情形依法解除劳动合同，有事实和合同依据，符合法律规定。综上，***要求支付经济补偿，无事实与法律依据，应予驳回。四、自2017年起，***与诺亚公司存在劳动关系，第三人作为用工单位，已按劳务派遣协议书内容按时向诺亚公司支付劳务派遣费用，无违法违约行为。***要求第三人承担本案连带责任，无事实和法律依据。综上所述，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告2017年9月25日至2020年7月24日期间的**日加班工资另一半29998元。2、请求判令被告支付原告2017年9月25日至2020年7月24日期间的法定假日加班工资计6874.56元。3、请求判令被告支付原告2017年9月25日至2020年7月24日期间的年休假工资4687元。4、请求判令被告支付原告2017年9月25日至2020年7月24日期间的工作期间夜***6120元。5、请求判令被告支付原告2017年9月25日至2020年7月24日期间的取暖补贴4200元。6、请求判令被告支付原告解除劳动关系赔偿金11734元。7、请求判令第三人对上列请求承担连带给付责任。8、请求判令被告及第三人配合办理原告支取失业金。 一审法院认定事实：被告诺亚公司（乙方）与第三人高新区环卫中心（甲方）签订劳务派遣协议书，协议书中约定，甲方应按月定期制度乙方当月的劳务派遣费用，包括：1、被派遣劳务人员的劳动报酬及福利；2、依法定缴费基数为被派遣劳务人员缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险、住房公积金等单位应承担部分的费用；3、被派遣劳务人员的福利基金、职工教育经费、工会经费、残疾人就业保障金。以上前三项费用依次为被派遣劳务人员报酬总额的14%、2.5%和2%，残疾人就业保障金为（单位上年底实际在职职工人数×应安排比例数1.5%-在职残疾人职工人数）×上年度当地年平均职工工资；4、被派遣劳务人员福利基金、职工教育经费、工会经费、残疾人就业保障金之总和的8%。 2019年10月24日，原告***（乙方）与被告诺亚公司（甲方）签订劳动合同，被告诺亚公司派遣原告***至第三人高新区环卫中心工作，工作岗位为大车司机，合同期限自2019年10月24日至2021年10月31日止，乙方的劳动报酬按用工单位的考勤和计酬办法执行。乙方的工资、福利待遇、工作地点、岗位、内容、时间等标准由用工单位根据签约时乙方的个人实际情况发生变化（包括但不限于乙方患病、工伤或患职业病、怀孕等），根据用工单位的建议，甲方可以调整乙方的工作岗位或安排乙方待岗，乙方自愿接受甲方的安排，乙方的薪酬同时进行相应调整；乙方在与甲方维系劳动关系期间累计**3天/年（含3天）以上或因**受到书面警告又犯同样错误，属于严重违纪行为的，甲方可以解除本合同。 合同签订后，原告***在被告诺亚公司派遣至第三人高新区环卫中心从事大车司机工作。 2020年8月6日后，原告***因对调岗不满未再出勤工作。2020年8月13日，第三人高新区环卫中心出具《关于作业司机***、***退回的情况说明》：“我科室2名职工***、***自8月6日起只打卡、不出勤，严重违反了工作纪律、无视单位规章制度。正值创建国家卫生城市技术评估期间，此行为对机扫作业造成了严重不良影响，性质十分恶劣。现经研究，决定对以上2名同志退回诺亚处理。” 2020年8月17日，被告诺亚公司出具解除劳动关系通知书，内容为：“***，因你违反单位规章制度被辞退，退回时间为2020年8月13日，我公司决定与你解除双方劳动关系，请你在收到本通知后3个工作日内到公司办理离职手续。” 第三人高新区环卫中心提交的考勤管理制度显示：“环卫中心的工作时间：夏季：上午9:00-11:30、下午14:00-18:00；冬季：上午9:00-11:30、下午13:00-17:00。职工每天钉打打卡两次。每日上班前和下班后各打卡一次；中心对职工的加班均会在当月倒休。如遇特殊情况，各部门也要在2个月内完成倒休”。考勤表显示：原告***上班时间为早4点至下午5点，中午休息1.5小时。庭审中，第三人与原告均认可，原告***工作一天休息一天。工资表显示：原告***2018年9月至2020年7月月平均工资为3412.17元。根据原告***工作年限，原告***自2018年9月25日至2020年7月24日应享受年休假，每年天数分别为1天、5天、2天。 因第三人未提交2018年8月、9月、10月、12月的考勤记录，故上述时间依据约定工作时间计算出勤时间。考勤表显示：原告***2019年7月公休日出勤53.5小时，工作日未出勤40小时；除2019年7月外，原告***2018年4月至2020年7月每月公休日加班时长均小于工作日未出勤时长，每年应享受年休假也小于当年工作日未出勤剩余时长。2018年4月至2020年7月法定节假日累计出勤共计67.5小时；夜班工作工作4个小时以上的共128班次。原告***未提交2018年3月份之前的考勤表。 另查明，2020年8月24日，原告***向***高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年9月23日，***高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会作出石高劳人仲案[2020]280号仲裁裁决书，1、第三人高新区环卫中心支付原告***2019年7月未补休的公休日加班工资另一倍为264.74元，2018年4月至2020年7月法定节假日加班工资另二倍2647.37元；2.第三人高新区环卫中心支付原告***2018年4月至2020年7月夜***1536元；3.被告诺亚公司为原告***办理失业保险手续。4.驳回原告***的其他请求。 上述事实有劳务派遣协议书、劳动合同书、劳务派遣退回情况说明、解除劳动关系通知、考勤表、工资发放表、银行流水、参保缴费证明、劳动仲裁裁决书及庭审笔录在案所证实。 一审法院认为，应保护劳动者合法权益。原告***与被告诺亚公司的《劳动合同》、被告诺亚公司与第三人高新区环卫中心签订的《派遣合同》，均系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，当事人均应按约定履行合同义务。 关于原告***主张的2017年9月25日至2020年7月24日期间的**日加班工资、法定假日加班工资及未休年休假工资。考勤表证实，原告***2019年7月有13.5小时未能完成**日补休；2018年4月至2020年7月法定节假日累计出勤共计67.5小时。故第三人高新区环卫中心应支付原告***2019年7月未补休的**日加班工资及2018年4月至2020年7月法定节假日加班工资。工资发放记录证实，原告***月平均应发工资为3412.17元。原告***2019年7月未补休的加班工资为：264.74元(3412.17÷21.75天÷8小时/天×13.5小时×100%)；2018年4月至2020年7月法定节假日加班工资为2647.37元(3412.17÷21.75天÷8小时/天×67.5小时×200%)。因实际用工单位为第三人高新区环卫中心，故上述加班工资应由其进行支付。考勤表证实：除2019年7月外，原告***2018年4月至2020年7月24日其他时间的**日加班时长均小于工作日未出勤时长，每年应享受年休假也小于当年工作日未出勤剩余时长。故上述期间**日加班工资及未休年休假工资不应予以支持。原告***未提交证据证实2018年3月之前的考勤记录，故其2018年3月之前的**日加班工资、法定假日加班工资及未休年休假工资，不予支持。 关于夜***。《河北省劳动和社会保障厅》第二条规定：“夜***标准。轮班性生产、作业岗位：前夜班（含20点以前上班，20点至24点工作4个小时或接近4个小时）10元/班；后夜班（0点至8点上班，工作4个小时以上）12元/班。前夜班和后夜班连续上班超过10小时的，20元/夜。”本案中，原告***自2018年4月至2020年7月共计128天的工作时间符合上述后夜班的规定，应享受夜***，金额为1536元（12元×128班次）。因实际用工单位为第三人高新区环卫中心，故上述夜***应由其进行支付。原告***未提交证据证实2018年3月之前上夜班的事实，故不支持2018年3月之前的夜***。 关于原告***主张的取暖补贴。国家统计局《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释第四条第一款规定：“四、关于工资总额不包括的项目的范围（一）有关劳动保险和职工福利方面的费用。具体有：职工死亡丧葬费及抚恤费、医疗卫生费或公费医疗费用、职工生活困难补助费、集体福利事业补贴、工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等。”取暖补贴不属于工资总额组成范围，系福利类内容，应属于成立劳动关系双方约定的内容。本案中，原、被告未在劳动合同中约定取暖补贴事项，故原告***主张的暖补贴，不予支持。 关于原告***主张的违法解除劳动关系赔偿金11734元。原告***因工作岗位调整自2020年8月6日后未再去第三人高新区环卫中心工作，被告诺亚公司根据《劳动合同》中约定的“**三日即可解除劳动合同”的条款与原告***解除劳动合同。被告诺亚公司与原告***解除劳动合同的情形不符合需要支付经济补偿金或赔偿金的情形，原告***该项诉讼请求不成立，不予支持。 关于原告***主张被告诺亚公司及第三人高新区环卫中心配合其领取失业保险金。根据《失业保险条例》第十六条规定：“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。”《失业保险金申领发放办法》第五条规定：“失业人员失业前所在单位，应将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起7日内报受理其失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供终止或解除劳动合同证明、参加失业保险及缴费情况证明等有关材料。”根据上述规定，被告诺亚公司有义务配合原告***支取失业保险金，故原告***该项主张予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，第三十九条第二项、第六十二条第一款第三项，第六十五条第二款：《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款；《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第二款：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条；《河北省劳动和社会保障厅》第二条；《关于工资总额组成的规定》第四条；《国家统计局若干具体该范围的解释》第四条第一项、《失业保险条例》第十六条、《失业保险金申领发放办法》第五条之规定，判决如下：一、第三人***高新技术产业开发区市容环境卫生管理中心于本判决生效之日起十日内向原告***支付加班工资264.74元、法定节假日加班工资2647.37元、夜***1536元；二、被告河北诺亚人力资源开发有限公司于本判决生效之日起十五日内配合原告***办理失业金领取手续；三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，原告***负担3元，被告河北诺亚人力资源开发有限公司负担2元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人证据一份，上诉人的社保缴纳证据，证明被上诉人没有给上诉人缴纳医疗保险、生育保险。被上诉人质证意见为：之前仲裁和一审未提供该证据，正常来讲我们都是缴纳了保险了，对证据的真实性不认可。第三人高新区环卫中心质证意见为：本案系劳动者**，用人单位解除并非劳动者以单位未为其缴纳社会保险，未及时发放工资为由解除，故被上诉人及第三人均不应支付***经济补偿或赔偿。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据本案查明的事实及劳动派遣用工义务，一审法院认定第三人高新区环卫中心支付上诉人***2019年7月未补休的**日加班工资264.74元及2018年4月至2020年7月法定节假日加班工资2647.37元并无不当，予以支持。 根据《河北省劳动和社会保障厅》第二条关于夜***的规定，上诉人***夜***标准为12元/班，本案中，上诉人在2018年4月至2020年7月共计128天的工作时间符合后夜班的规定，因此，一审法院认定第三人高新区市容环卫应支付上诉人1536元夜***并无不当，予以支持。 被上诉人诺亚公司派遣上诉人***到第三人高新区环卫中心处工作，第三人高新区环卫中心应当支付上诉人***的劳动报酬，对上诉人***未补休的公休日加班工资、法定节假日加班的另二倍工资、夜***，应当由第三人高新区环卫中心支付。 根据《国家统计局若干具体该范围的解释》，取暖费补贴系用人单位自主安排的员工福利，不属于工资范畴。上诉人***主张采暖补贴4200元无事实法律依据，对此不予认可。 一审法院依据被上诉人诺亚公司出具的解除劳动关系通知书认定被上诉人诺亚公司与上诉人***解除劳动关系的时间为2020年8月17日是合理的，予以认定。上诉人***主张解除合同的时间应为其向仲裁委提交仲裁时，即2020年8月11日，但上诉人***向仲裁委请求事项中未包含与被上诉人诺亚公司解除劳动，上诉人***该项主张，不予支持。 关于被上诉人诺亚公司应否支付上诉人***经济补偿金。上诉人***与被上诉人诺亚公司在劳动合同中明确约定“乙方在与甲方维系劳动关系期间累计**3天/年（含3天）以上或因**收到书面警告又犯同样错误，属于严重违纪行为的，甲方可以解除本合同”。2020年8月6日后，上诉人***只打卡不出勤。上诉人主张第三人对其调岗降薪，属于变相裁员，不论情况是否属实，均不属于可以自行决定不出勤的情形。2020年8月6日后，上诉人***因只打卡不出勤工作，2020年8月13日被第三人高新区环卫中心退回及被上诉人诺亚公司与其解除劳动关系，符合用工单位退回和用人单位解除劳动关系且无需支付经济补偿金或赔偿金的约定情形，因此，被上诉人诺亚公司不存在违法解除与上诉人***劳动关系的情形，无需向上诉人***支付经济补偿金。 上诉人***在劳动仲裁期间、一审期间未提出被上诉人诺亚公司没有给其缴纳医疗保险、生育保险，现上诉人***主张被上诉人诺亚公司没有为其缴纳医疗保险、生育保险已超过劳动仲裁期限，违反仲裁前置原则，不予处理。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　洁 审判员　　*** 二〇二一年六月二十五日 书记员　　***