某某、河北诺亚人力资源开发有限公司劳动争议二审民事判决书

河北省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终944号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月9日出生，汉族，住河北省***市裕华区。 被上诉人（原审被告）：河北诺亚人力资源开发有限公司，住所地***高新区汾河道63号，统一社会信用代码：9113010160128933XN。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审第三人：***高新技术产业开发区市容环境卫生管理中心，住所地***高新区汾河道60号，统一社会信用代码：12130108MB0N223820。 法定代表人：***，该管理中心主任。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（***）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（***）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人河北诺亚人力资源开发有限公司（以下简称诺亚公司）、原审第三人***高新技术产业开发区市容环境卫生管理中心（以下简称高新区市容环卫）劳动争议一案，不服河北省***高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、被上诉人诺亚公司的委托诉讼代理人***、原审第三人高新区市容环卫的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、不服河北省***高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初1966号民事判决。请求予以撤销并重新审理判决。二、请求判令被上诉人与第三人赔偿上诉人2015年4月17日至2020年8月17日工作期间赔偿费：1、**日加班工资另一半62899元。2、法定节假日14809元。3、年休假10097元。4、夜***11826元。5、采暖补贴8400元。6、8月份工资3365.73元。7、解除劳动合同赔偿金20194元。8、2016年拖欠奖金4000元。三、请求判令被上诉人及第三人配合上诉人办理支取失业金。四、请求判令第三人对上列请求承担连带给付责任。事实和理由：上诉人***在2015年4月17日由诺亚派遣至环卫中心从事大车司机工作，以凌晨3：00-17：30上班，第二天休息的隔天上班模式工作，没有**日、法定节假日和年休假。诺亚与环卫中心恶意克扣夜***、取暖补贴和奖金。时至2020年8月11日上诉人因不服环卫中心以调岗降薪、变相裁员并恶意报复的情形下，提起了申请劳动仲裁委员会审理仲裁。8月19日上诉人收到了劳务合同有效期内的解除劳动关系的通知书。因诺亚和环卫中心是合作单位，他们恶意串通、制造伪证、隐瞒事实是行为的故意。劳动仲裁委员会和高新区法院却做出选择性遗忘，故意掩盖被上诉人和第三人的事实真相。为了维护上诉人的合法权益，无奈上诉至***市中级人民法院，请求支持上诉人的合法请求。 诺亚公司辩称，一、被上诉人并不拖欠*****日，法定节假日、年休假的加班工资以及其所谓的4000元奖金和2020年8月工资，且被上诉人也不属于***主张的加班工资和奖金的支付主体。***系被上诉人派遣至高新区市容环卫工作的劳务派遣员工，被上诉人是用人单位，高新区市容环卫是用工单位，***的日常工作安排，是由高新区市容环卫进行管理，高新区市容环卫拨付给被上诉人的***劳动报酬及奖金福利，被上诉人均已正常支付，并无拖欠，根据高新区市容环卫安排的考勤显示，***主张的**日加班工资没有事实依据，用工单位安排其工作的时间符合法律规定。***周末有上班也已进行调休，用工单位也集中安排过休年休假，***主张的**日、法定节假日、年休假已经超过诉讼时效。最后被上诉人也不属于***主张的**日、法定节假日、年休假、加班工资和4000元奖金的支付主体。根据《劳动合同法》第六十二条第二款规定***主张的加班费、绩效奖金以及与其工作岗位相关的福利待遇的支付主体为用工单位，***以上主张针对的对象错误。二、被上诉人及用工单位不存在上诉人主张的夜***和取暖补贴。被上诉人及用工单位的工资支付中不存在***主张的夜***和取暖补贴，被上诉人也从未与***约定过夜***和取暖补贴，也没有法律法规强制规定用人单位或用工单位必须支付夜***或取暖补贴，***主张夜***没有事实和法律依据。三、***不符合领取赔偿金的法定条件。***系因旷工严重违反单位规章制度被用工单位退回后，被上诉人依据《劳动合同法》第六十五条规定以及双方的劳动合同约定与***解除劳动合同，其本身不符合领取经济补偿金或赔偿金的法定条件。四、***主张的8月份工资，因其8月份已经旷工，所以不应支付，且之前在仲裁和一审阶段从未主张过。违反仲裁前置程序超范围，请求不应支持。还有2016年拖欠的工资也没有事实依据，奖金没有事实依据，也不应支付。综上所述，***的各项上诉请求没有事实和法律依据，请贵院依法驳回，维持原判。 高新区市容环卫辩称，一、上诉人***主张加班工资，但其未能就加班事实提供充分证据证实，第三人高新区市容环卫提供的证据能够证实已经依法安排倒休，且***主张的加班工资、年休假工资超过仲裁时效期间，其请求均无事实与法律依据，上诉请求不能成立，应予驳回。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。据此，***主张加班工资，其负有就加班事实举证的义务，否则应承担不利后果。一审两次开庭审理，***均未能提交充分证据证实其主张的加班事实。相反，第三人高新区市容环卫对***实行倒休制，其在休息日、法定节假日上班的，第三人高新区市容环卫均已安排倒休。一审判决根据双方对于工作时间的陈述、考勤记录等证据，详细计算了***每月出勤时长，未出勤时长，证实其倒休时间均超过考勤记录记载的加班时间，所以***包含加班费和年休假在内的休息权利均已依法享有，其再行主张加班工资和年休假工资不应支持。另，***于2020年的8月10日申请劳动仲裁，其2019年8月10日前的加班工资及未休年休假工资的请求已超过一年仲裁时效期间，故此***主张加班工资及未休年休假工资，无证据证实，与事实不符，不应支持。二、***自2020年的8月6日即计旷工未出勤，其主张2020年8月份工资无事实与法律依据，且违反法定程序，***不符合享受夜***的条件，主张取暖补贴、2016年奖金亦无事实依据。劳动者向用人单位提供劳动的，应取得劳动报酬。但***自2020年的8月6日起旷工，其主张2020年8月份工资无事实与法律依据。另，***在劳动仲裁和一审阶段均未主张8月份工资，其未履行劳动仲裁前置程序，即一审程序直接在二审中要求支付，超出一审诉请范围，违反法定程序，不应支持。根据考勤卡显示，***工作的多数时间都是在白天工作，夜班时间极少，达不到享受夜***的条件，故其额外要求的夜***不应支持。依照《国家统计局若干具体范围的解释》第四条第一款规定，冬季取暖补贴不属于工资总额组成范围，系职工福利方面的费用，是否给付应由双方协商确定。诺亚公司、高新区市容环卫均未承诺向***支付取暖补贴，故其要求支付采暖补贴没有事实与法律依据。高新区市容环卫、诺亚公司均位于***约定发放奖金，且奖金发放与否系用人单位根据自身经营状况即劳动者工作情况，自主决定是否发放**，故***主张2016年奖金无事实与法律依据，且该项请求已超过一年仲裁时效期间，应予驳回。另，***仲裁即一审中主张的**日、法定节假日加班工资、年休假工资及夜***，取暖补贴费用期间是2015年的4月17日至2020年的7月24日，二审却将期间延长至2020年的8月17日，其延长期间2020年7月25日至2020年8月17日费用未经过劳动仲裁前置程序，超出一审诉求范围，二审可不予审理。三、***因严重违纪被诺亚公司解除劳动合同，解除合同有效，其主张赔偿金无事实与法律依据，应予驳回。高新区市容环卫将***退回诺亚的原因是：***自2020年8月6日即不出勤，长期旷工，存在严重违纪行为。***在劳动仲裁和一审阶段也自认存在“打卡不出勤”的事实，仅以期间寻求法律援助、单位对其调岗降薪属于变相裁员作为未上班出勤的理由，但是该理由不是其不出庭的合法理由，其行为已构成旷工。根据《劳动合同》第六条约定：“（一）乙方（劳动者）有下列情形之一，甲方（诺亚公司）可以解除劳动合同：2.严重违反甲方或用工单位规章制度的，或有以下严重违纪行为的：（4）乙方在与甲方维系劳动关系期间累计旷工3天/年（含三天）以上。”根据《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”第65条规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定可以与劳动者解除劳动合同。在***存在长期旷工严重违纪的情形下，高新区市容环卫有权将***退回诺亚公司。诺亚公司根据***严重违纪情形，依法解除劳动合同有事实和合同依据，符合法律规定。综上，***要求支付赔偿金无事实与法律依据，应予驳回。四、自2015年起，***与诺亚公司存在劳动关系，高新区市容环卫作为用工单位，已按劳务派遣协议书要求按时向诺亚公司支付劳务派遣费用，无违法违约行为。***要求第三人高新区市容环卫承担本案连带责任，无事实与法律依据。综上，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告2015年4月17日至2020年7月24日期间的**日加班工资另一半62864元；2、请求判令被告支付原告2015年4月17日至2020年7月24日期间的法定假日加班工资计13173元；3、请求判令被告支付原告2015年4月17日至2020年7月24日期间的年休假工资9013元；4、请求判令被告支付原告2015年4月17日至2020年7月24日期间的工作期间夜***5460元；5、请求判令被告支付原告2015年4月17日至2020年7月24日期间的取暖补贴7400元；6、请求判令被告支付原告2015年4月17日至2020年7月24日期间2016年拖欠奖金4000元；7、请求判令被告支付原告接触劳动关系赔偿金20473元；8、请求判令第三人对上列请求承担连带给付责任；9、请求判令被告及第三人配合办理原告支取失业金。 一审法院认定事实：2015年4月17日原被告建立劳动关系，并被派遣到第三人处工作，后多次续签合同,2021年6月30日合同期满。合同约定原告工作岗位为司机，2020年8月17日双方解除或终止劳动关系。2020年8月,双方发生劳动争议,2020年8月24日，原告向***高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、请求判令被申请人支付申请人2015年4月17日至2020年7月24日期间的**日加班工资另一半62864元；2、请求判令被申请人支付申请人2015年4月17日至2020年7月24日期间的法定假日加班工资计13173元；3、请求判令被申请人支付申请人2015年4月17日至2020年7月24日期间的年休假工资9013元；4、请求判令被申请人支付申请人2015年4月17日至2020年7月24日期间的工作期间夜***5460元；5、请求判令被申请人支付申请人2015年4月17日至2020年7月24日期间的取暖补贴7400元；6、请求判令被申请人支付申请人2015年4月17日至2020年7月24日期间2016年拖欠奖金4000元；7、请求判令被申请人支付申请人解除劳动关系赔偿金20473元；8、请求判令第三人对上列请求承担连带给付责任；9、请求判令被告及第三人依法补偿申请人支取失业金。仲裁结果：1.第三人支付申请人2019年7月、9月未补休的公休日加班工资另一倍为203.10元，2018年3月至2020年7月法定节假日加班工资另二倍为2611.34元；2.第三人支付申请人2018年3月至2020年7月夜***1932元；3.被申请人为申请人办理失业保险手续。4.驳回申请人的其他请求。以上事实各方无异议。 原告在第三人处上班安排为：03：00--11:30、13:00至17:30，第二天休一天，每个月上15天即满勤;在每年的供暖开始左右，包括原告在内的所有司机进行倒休，一般是上六天休三天，直至第二年春节后正式上班，多出来的休息时间用来补之前的**日和年休假。以上事实，原被告陈述一致并有***的证人证言相印证。 根据第三人提供了“考勤卡表”，原告出勤情况汇总统计为：2018年3月至2020年7月公休日分别出勤46小时、46小时、46小时、57.5小时、62.5小时、46小时、50小时、46小时、50小时、57.5小时、46小时、35.5小时、23.5小时、50小时、22.5小时、26.5小时、55小时、46.5小时、35.5小时、46小时、44小时、24.5小时、47.5小时、13小时、12.5小时、29小时、68.5小时、60小时、24.5小时，工作日未出勤10天、11天、11天、12天、11天、12天、10天、10天、11天、10天、11天、11天、13天、13天、10天、11天、6天、6天、4天、7天、6天、4天、10天、15天、17天、4天、11天、13天、17天，按照法定工作时间每天8小时计算折合80小时、88小时、88小时、96小时、88小时、96小时、80小时、80小时、88小时、80小时、88小时、88小时、104小时、104小时、80小时、88小时、48小时、48小时、32小时、56小时、48小时、32小时、80小时、120小时、136小时、32小时、88小时、104小时、136小时。该期间法定节假日出勤共计67.5小时，后夜班工作4个小时以上的共161班次。 各方有争议的事项为:一、双方解除或终止劳动关系的原因：原告因长期旷工，被第三人退回，被告基于此解除劳动关系。原告向一审法院的九项诉讼请求，被告、第三人不予认可，请求驳回原告诉讼请求。 一审法院认为，根据原告的工作年限，原告自2016年4月17日至2020年7月24日应享受年休假，其中2018年3月至2020年7月24日分别为4天、5天、2天。原告2018年3月至2020年7月（除2019年7月、9月）每月公休日加班时长均小于工作日未出勤时长，2019年7月、9月公休日分别加班55小时、35.5小时，工作日未出勤48小时、32小时，每年应享受年休假也小于当年工作日未出勤剩余时长。由此可得，原告2018年3月至2020年7月（除2019年7月、9月外）公休日加班时长第三人已安排补休，带薪年休假已休完。原告2019年7月、9月公休日加班补休后还有7小时、3.5小时，2018年4月至2020年7月法定节假日累计出勤共计67.5小时。法定节假日具有不可替代性，劳动者在法定节假日加班，调休、补休等方式无法弥补劳动者应该享受的法定节假日的相关权利。同时根据《劳动合同法》第六十二条第一款第三项“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费”之规定，以及原告自认第三人已支付第一倍的公休日、法定节假日工资，第三人应支付原告2019年7月、9月未补休的公休日加班工资另一倍及2018年3月至2020年7月法定节假日加班工资另二倍。第三人提交的“工资发放表”显示的每月实发工资金额与原告提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示的每月交易金额均一致，故应当认为该“工资发放表”如实反映了原告的工资发放情况，该“工资发放表”还显示原告月平均应发工资为3365.73元。被告及第三人未提交证据证明原告的月工资标准，应承担不利责任。本院以月平均应发工资为3365.73元为标准计算，原告2019年7月、9月未补休的公休日加班工资另一倍为203.10元(3365.73÷21.75天÷8小时/天x10.5小时x100%)，2018年3月至2020年7月法定节假日加班工资另二倍为2611.34元(3365.73÷21.75天÷8小时/天x67.5小时x200%)，加班工资属于劳动报酬，因此其仲裁时效应自劳动关系中止之日计算，原告与被告解除劳动关系时间为2020年8月17日，提交仲裁申请时间为2020年8月24日，故原告关于加班工资的诉讼请求并未超出仲裁时效，对原告依法应得加班工资予以支持。原告提供的体温签到表和车辆消杀记录无法证明其真实性，本院不予采信。2018年3月以前的公休日加班、法定节假日加班及应休未休年休假工资，原告未就加班事实、未休年休假及被告和第三人未足额支付相应工资提供证据，应承担举证不能的法律后果，故对原告2018年3月之前的公休日加班工资、法定节假日加班工资、年休假工资，不予支持。由此，并根据劳动派遣用工义务，第三人应支付原告2019年7月、9月未补休的公休日加班工资另一倍为203.10元，2018年3月至2020年7月法定节假日加班工资另二倍为2611.34元。 根据《河北省劳动和社会保障厅》第二条：夜***标准。轮班性生产、作业岗位：前夜班（含20点以前上班，20点至24点工作4个小时或接近4个小时）10元/班；后夜班(0点至8点上班，工作4个小时以上）12元/班。前夜班和后夜班连续上班超过10小时的，20元/夜。原告2018年3月至2020年7月共计161天的工作时间符合上述后夜班的规定，应享受夜***，金额为1932元(12元x161班次）。原告未提交证据证实2018年3月之前上夜班的事实，故对2018年3月之前的夜***不予支持。综上，并根据劳动派遣用工义务，第三人应支付原告2018年3月至2020年1月夜***1932元。 根据《国家统计局若干具体该范围的解释》，取暖补贴系用人单位自主安排的员工福利，不属于工资**。原告与被告订立的劳动合同中未显示有取暖补贴的相关约定；派遣协议中虽有福利基金的提取约定，但其是按照一定的比例提取后，主要用于集体福利的开支，如用于集体福利设施的支出、对后勤服务部门的补助，对单位食堂的补助等，并非是发放给每个职工的福利；故原告主张取暖费补贴的请求，不予支持。原告未证明其2016年奖金总额应为8000元，故其主张奖金差额4000元的请求，不予支持。 原告与被告订立的《劳动合同》中已明确约定“累计旷工3天/年（含3天）以上，用人单位可以解除劳动合同”，原告理应知晓并遵守。第三人依法提交的“考勤卡表”显示申请人自2020年7月20日开始不出勤。原告称“第三人对原告调岗降薪属于变相裁员”不管情况是否属实，均不属于可以自行决定不出勤的情形，故其行为属于旷工，至2020年8月13日第三人向被告出具《关于作业司机***、***退回的情况说明》及被告2020年8月17日向原告出具《解除劳动关系通知书》，其旷工天数已远超双方在劳动合同中明确的“累计旷工3天/年（含3天），因此，第三人将原告退回被告及被告解除与原告的劳动关系，符合用工单位退回和用人单位解除劳动关系且无需支付经济补偿金或赔偿金的情形，原告要求被告支付解除劳动关系赔偿金的请求，不予支持。原告提供的***的证人证言，因其与原告同时基于同样原因被被告解除劳动合同，与本案有利害关系，故对此证言不予采信。被告是劳动合同的相对方，应当对以上债务承担连带责任。被告与原告已解除劳动合同，***为原告办理失业保险待遇手续。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条；《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，第三十九条第二项，第六十二条第一款第三项，第六十五条第二款；《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第四款；《职工带薪年休假条例》第二条，第三条、第五条第二款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条；《河北省劳动和社会保障厅》第二条；《关于工资总额组成的规定》第四条；《国家统计局若干具体该范围的解释》第四条第一项之规定，判决如下：一、第三人***高新技术产业开发区市容环境卫生管理中心于本判决生效之日起七日内支付原告***2019年7月、9月未补休的公休日加班工资另一倍为203.10元，2018年3月至2020年7月法定节假日加班工资另二倍为2611.34元；二、第三人***高新技术产业开发区市容环境卫生管理中心于本判决生效之日起七日内支付原告***2018年3月至2020年7月夜***1932元；三、被告河北诺亚人力资源开发有限公司对以上债务承担连带责任；四、被告河北诺亚人力资源开发有限公司为原告***办理失业保险手续。五、驳回原告***的其他请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由第三人***高新技术产业开发区市容环境卫生管理中心负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据本案查明的事实及劳动派遣用工义务，一审法院认定高新区市容环卫支付上诉人2019年7月、9月未补休的公休日加班工资另一倍为203.10元，2018年3月至2020年7月法定节假日加班工资另二倍为2611.34元，并无不当。上诉人主张**日加班工资另一半62899元、法定节假日14809元，年休假10097元并未提供相关证据予以证实，对此不予采信。 根据《河北省劳动和社会保障厅》第二条关于夜***的规定，上诉人夜***标准为12元/班，本案中，上诉人在2018年3月至2020年7月共计161天的工作时间符合后夜班的规定，因此，一审法院认定高新区市容环卫应支付上诉人1932元夜***并无不当，予以支持。上诉人主张夜***为11826元，并未提供相关证据予以佐证，对此不予支持。 根据《国家统计局若干具体该范围的解释》，取暖费补贴系用人单位自主安安排的员工福利，不属于工资**。上诉人主张采暖补贴8400元无事实法律依据，对此不予认可。 上诉人提供的证据不足以证明其2016年奖金总额为8000元，故其主张奖金差额4000元的请求，一审法院不予认定是合理的。 上诉人在仲裁、一审阶段未主张过8月份的工资，二审阶段主张8月份工资3365.73元违反了仲裁前置程序，对此不予处理。 关于被上诉人应否支付上诉人经济补偿金。上诉人与被上诉人在劳动合同中明确约定“累计旷工3天/年（含3天），用人单位可以解除劳动合同”。被上诉人提交的考勤卡表显示2020年7月-2020年8月上诉人旷工已远超过3天，故第三人将上诉人***退回被上诉人诺亚公司以及被上诉人诺亚公司解除与上诉人***劳动关系，符合用工单位退回和用人单位解除劳动关系且无需支付经济补偿金或赔偿金的约定情形，因此，被上诉人不存在违法解除与上诉人劳动关系的情形，无需向上诉人支付经济补偿金。 被上诉人派遣上诉人到第三人处工作，第三人应当支付上诉人的劳动报酬，对上诉人未补休的公休日加班工资以及法定节假日加班的另二倍工资，应当由被上诉人支付，第三人应当承担连带责任。上诉人上诉要求第三人承担连带责任的上诉理由，没有实际意义。 第三人作为用工单位并非劳动合同相对方，上诉人主张高新区市容环卫配合上诉人办理支取失业金无事实法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　洁 二〇二一年四月二十日 书记员　　***