西安鼎兴园林绿化工程有限公司、陕西金地佳和置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕01民终7128号

上诉人（原审被告）：陕西金地佳和置业有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区五典坡路1696号金地褐石公馆12号楼。

法定代表人：朱克亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周伊娜，陕西仁和万国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒲杰，陕西仁和万国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：西安鼎兴园林绿化工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区南二环西段银达大厦20706室。

法定代表人：赵建军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：尚建林，男，该公司员工，住陕西省陇县。

委托诉讼代理人：陈展辉，西安市鄠邑区甘亭第二法律服务所法律工作者。

上诉人陕西金地佳和置业有限公司（以下简称：金地公司）因与被上诉人西安鼎兴园林绿化工程有限公司（以下简称：鼎兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初15064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金地公司上诉请求：1、变更一审判决为金地公司向鼎兴公司支付工程款587507.26元,并且不承担利息；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由鼎兴公司承担。事实与理由：一、本案一审法院不应当进行鉴定。在2019年6月案涉工程金地公司曾委托第三方进行审核，已经有审核结论，金地公司应当按照该审核结论扣除已付款，计算下欠鼎兴公司的工程款。二、即便按照鉴定结论来确定工程款，一审法院对其中几项鉴定内容认定错误。1、关于选择性意见中（4）苗木款项84090元，应当予以扣减而未扣减。2、关于鼎兴公司报送扣款的问题，一审法院扣除的是111956.43元，但根据第三方的审核结论，应当扣除的是155901.17元。即便根据鼎兴公司出具有其员工签字的审核清单，应扣减的金额至少为143195.72元。3、对于高估冒算的违约金152113.93元，一审法院没有扣除错误。根据施工合同专用条款第16.2.2条第4项约定，违约金152113.93元=送审金额12344749.36元-审定金额8456791.61元，故应当扣除高估冒算的违约金152113.93元。三、关于利息，金地公司不应当予以支付，金地公司不存在拖延拒付情形，不存在过错，一审法院判决其支付10万元利息缺乏依据。四、一审关于诉讼费的分担不妥，应当予以纠正。鉴定费应由鼎兴公司自行承担，案件受理费金地公司只承担约30%。综上，望二审法院判如所请。

鼎兴公司辩称，一、关于选择性意见当中（4）苗木款项84090元，一审法院认定正确，应当将苗木款项84090元计入鼎兴公司的价款。二、关于鼎兴公司报送扣款的问题。一审法院应当进行鉴定，并以鉴定结论为准，扣除111956.43元正确。所谓第三方审核，只是金地公司单方委托的，鼎兴公司对该审核结论不认可。三、鼎兴公司已给金地公司开具增值税发票金额为10162691.2元，应当根据开具的发票金额来确定鼎兴公司是否存在高估冒算的问题，进而确认是否支付高估冒算的违约金。开具发票的金额10162691.2元，是金地公司要求的，该金额是经过金地公司审核的，一审法院扣减的送审金额111956.43元就是按照开具发票的金额作为标准来计算的。四、关于利息的问题。一审法院酌定金地公司支付鼎兴公司利息10万元正确。鼎兴公司于2014年就施工完毕了案涉工程，鼎兴公司向金地公司出具发票的最后日期是2016年年底，金额为10162691.2元，故从2014年金地公司就应该支付鼎兴公司利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

鼎兴公司向一审法院起诉请求：1、被告立即给付工程款2445520.78元，并以欠款总额2445520.78元为基数，自2014年11月1日起至2019年8月19日之日止，按照中华人民银行同期同类贷款基准利率6%计算利息为705114元；再从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日。2、诉讼费由被告承担。

一审法院审理查明：原告（承包人）和被告（发包人）于2014年4月签订合同协议书，合同约定：1、工程概况，XX城XX号XX段园林景观工程，室外景观绿化面积约3.5万平方米。5、合同价款，金额人民币8938876.46元。5.1暂定总价，将根据施工图纸及变更签证按实际工程量并根据综合单价计算结算总价。5.2总价包干，除合同范围调整以及变更签证外，不做任何调整。施工完成后，被告累计向原告付款7717170.42元，原告向被告出具发票10162691.20元。

另查明，原告鼎兴公司向被告报送的结算汇总表中自认报审送价扣款金额为111956.43元。

庭审中，原告申请对XX城XX号XX段园林景观工程进行工程造价鉴定，2021年经华春建设工程项目管理有限责任公司出具鉴定报告，报告称：1、确定性意见，XX城XX号XX段园林景观建设工程造价为8634033.71元。2、选择性意见，（1）17#南侧旱溪护岸石料工程造价为39887.10元，是否应予计取，由委托人根据案件审理情况判断使用；（2）设计变更SIBG2019030761真石漆（表面喷涂米黄色涂料）所涉工程造价为43931.80元，对于金地置业主张的“进行整改所产生的费用”是否应予以扣减或者扣减多少，由委托人根据案件审理情况判断使用；（3）设计变更SGBG2015020129(调整西入口）工程造价为-35126.64元，是否应予以计列，由委托人根据变更图纸的有效性进行判断使用；（4）大叶女贞、紫叶李a、花石榴，银杏a、紫荆、实际收量与甲供苗木数量的工程量差对应的工程造价为84090元，是否应予计取，由委托人根据案件审理情况判断使用。

其中关于（1）17#南侧旱溪护岸石料工程造价为39887.10元是否应予计取，经现场勘验现场实际仅安放六块景石工程，鼎兴公司未提供证据证明散置景石进场证据。（2）设计变更SIBG2019030761真石漆（表面喷涂米黄色涂料）所涉工程造价为43931.80元，金地公司要求原告对此项目进行整改，2016年12月9日并向原告送达扣款通知书，要求整改的项目从原告方工程款中予以扣除，原告工作人员在扣款通知书上签字，被告提交了其与第三方的施工合同，证明该项工程的整改工作最终未由原告施工完成。（3）设计变更SGBG2015020129(调整西入口）工程造价为-35126.64元原、被告均承认该扣款事实存在。（4）大叶女贞、紫叶李a、花石榴，银杏a、紫荆工程量查问题，上述苗木现场实际数量大于甲方供应量，金地公司对于超出甲供数量没有苗木来源证明。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，原告与被告签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定享受权利，履行义务。现原告已就涉案工程施工完毕，双方就施工价产生争议，原告已经就涉案工程申请鉴定，应当依据该鉴定结论（确定性意见XX城XX号XX段园林景观建设工程造价为8634033.71元）核算涉案工程的工程造价，其中鉴定报告选择性意见中选择性意见（1)17#南侧旱溪护岸石料工程造价为39887.10元和（2）设计变更SIBG2019030761真石漆（表面喷涂米黄色涂料）所涉工程造价为43931.80元两项，因原告未交充分证据证明分项工程由其完成，故该两项工程款不应计入工程总造价；（3）设计变更SGBG2015020129(调整西入口）工程造价为-35126.64元，原、被告均承认该扣款事实存在，该款项应在总造价中依法扣除；（4）大叶女贞、紫叶李a、花石榴，银杏a、紫荆、实际收量与甲供苗木数量的工程量差对应的工程造价为84090元，因被告无法提供上述绿化树苗的其他供货商，该笔款项应计入原告施工的总造价。原告报送的结算汇总表中自认报审送价扣款金额为111956.43元和被告累计已向原告付款7717170.42元，该两项款项应予扣除，最终核算被告还应向原告支付工程款853870.22元（8634033.71元-35126.64元-111956.43元+84090元－7717170.42元＝853870.22元）。

关于原告主张工程利息之请求，因工程未结算，原、被告均存在过错，鉴于经鉴定被告仍拖欠部分工程款未支付，被告理应对拖欠的工程款给予补偿，法院酌情认定被告向原告支付工程利息为10万元。综上所述，兹依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告陕西金地佳和置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告西安鼎兴园林绿化工程有限公司支付工程款853870.22元及利息100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32005元，由被告承担22005元，原告承担10000元。鉴定费100000元，由原、被告各半负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，各方均未提交新证据。

本案争议焦点：1、金地公司下欠鼎兴公司工程款的金额；2、金地公司是否应当支付鼎兴公司利息及金额。

本院认为，金地公司上诉称苗木价款金额84090元不应计入工程总造价，但根据鉴定意见书中的选择性意见（4），甲供大叶女贞、紫叶李a、花石榴、银杏a、紫荆苗木量与实际相差对应价款84090元，金地公司提供的证据不足以证明该部分苗木系其提供，而鼎兴公司作为施工方，一审法院将该差额84090元计入金地公司工程造价并无不妥。

关于金地公司上诉所称的扣款111956.43元，因双方对扣减工程款的金额存在争议，一审法院按照鼎兴公司自己报送的结算汇总表扣减该金额，而金地公司并无充分证据推翻鼎兴公司自认的扣款，故一审法院依此认定扣款金额并无不当。

关于金地公司上诉所称的高估冒算违约金152173.34元，该金额系金地公司单方计算，鼎兴公司不认可。虽然双方合同专用条款第16.2.2条第（4）项约定“承包人上报工程结算时，结算价不得高出最终审定的结算额的10%，否则，甲方收取超出结算额10%部分的5%金额作为违约金，以上违约金在工程结算审核时一并扣除。违约金=（送审金额-审定金额*1.1）*5%”，但其所依据的“最终审定的结算额”双方并未达成一致，缺乏扣减违约金的基础，一审法院未扣减并无不妥。

关于金地公司上诉所称的利息问题，因案涉工程鼎兴公司早已于2014年10月完工，一审法院酌定判决金地公司支付鼎兴公司利息10万元并无不当。

关于本案是否应当鉴定的问题，虽然双方合同第16.2.9条约定“发包人认为如有需要委托第三方对承包人所报结算进行审核。承包人在此过程中需积极配合，并对最终审核结果予以确认。若承包人对最终审核结果不予签字确认的，则以发包人确认审核结果为最终结算结果。”但鼎兴公司对金地公司单方委托的第三方审计结论不认可。一审法院同意鼎兴公司申请造价鉴定，并未损害金地公司利益。

另，一审诉讼费32005元，鉴定费100000元，均由鼎兴公司预交，一审法院依据公平原则，综合双方过错予以分担，并无不当。

综上，金地公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6795.44元（金地公司已预交），由上诉人金地公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周向红

审 判 员　王　珂

审 判 员　侯林泉

二〇二二年六月十六日

法官助理　刘　闲

书 记 员　谢　津

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