西安某某绿化工程有限公司、永宁县某某局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民事判决书 （2024）宁01民终963号 上诉人（原审被告，反诉原告）：西安某某绿化工程有限公司。 委托诉讼代理人：柳某某，陕西合恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程某某，陕西合恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：永宁县某某局。 委托诉讼代理人：黄某某，北京市泽元（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙某某，北京市泽元（银川）律师事务所律师。 上诉人西安某某绿化工程有限公司（以下简称某某园林公司）因与被上诉人永宁县某某局建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2022）宁0121民初4150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人某某园林公司的委托诉讼代理人柳某某，被上诉人永宁县某某局的委托诉讼代理人黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人某某园林公司的上诉请求：依法撤销（2022）宁0121民初4150号民事判决书第一项和第二项，改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：一审法院认定部分事实和适用法律错误。被上诉人与上诉人因施工合同纠纷一案，由永宁县人民法院依法受理。庭审中，双方同意就异议部分项目造价差额申请第三方进行鉴定。嗣后，经摇号确定的第三方鉴定宁夏某某建设工程咨询有限公司出具《建设工程造价司法鉴定意见书》（某某某【20XX】XXXXX号）以下简称《意见书》。该《意见书》确认上诉人超期提供1.5年养护费鉴定造价930461.68元，并由双方各承担一半，即被上诉人应当支付绿化服务费465230.84元。根据该意见书，一审法院判决上诉人应当返还被上诉人工程款396248.65元。上诉人认为，《意见书》存在明显以鉴代审的情形。鉴定意见书属于证据，证据应当还原客观实际情况。鉴定机构已经认可上诉人超期提供1.5年养护报备的事实，并对1.5年的养护费造价鉴定为930461.68元。鉴定机构提出养护费用按50％计取没有任何事实及法律依据。根据双方签订的《永宁县某某公园某某段景观绿化工程施工及管护合同》第四条第2点“养护期为2013年5月30日-2016年5月30日，交工时养护期如果超期或养护不满3年则按工程量予以签证认量，并相应增加或减少工程养护费用”的约定，上诉人已经提供了养护服务，相关成本费用已经发生，且上诉人并不存在违约的情形，依据《民法典》第五百零九条，被上诉人应当按合同约定支付养护费用。一审判决判决被上诉人负担50％的养护费用不符合双方约定，也不符合法律的规定。综上所述，一审判决没有事实及法律依据，尤其在工程未竣工验收合格且未审计、鉴定的情况下，判决上诉人按照合同关于工程价款的约定折价补偿被上诉人，严重损害了上诉人的合法权益，请求依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人永宁县某某局辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。原审本院认为“对于1.5年养护费的问题，永宁县某某局认为西安某某绿化工程有限公司没有证据证明超期养护的事实，西安某某绿化工程有限公司认为其按照合同约定提供了养护服务，永宁县某某局应当支付全部养护费用。根据合同约定：林木、草坪等绿化工程必需养护满3年，即自2013年5月30日-2016年5月30日，交工时养护期如果超期或养护期不满3年则按工程变量予以签证认量，并相应增加或减少工程养护费用，工程养护到期后，西安某某绿化工程有限公司应以书面材料申请永宁县某某局进行验收。涉案工程于2017年12月12日竣工验收，超过合同约定的养护期1.5年，在该期限内西安某某绿化工程有限公司对案涉绿化工程进行了养护，增加了养护费用，但西安某某绿化工程有限公司未能提供证据证明超期养护经永宁县某某局签证认量，亦未能提供证据证实因永宁县某某局的原因导致超期养护，永宁县某某局亦未提供证据证实超期养护系因西安某某绿化工程有限公司迟延完工等造成，故本院采纳鉴定机构意见，即1.5年养护费鉴定造价930461.68元，由双方各承担一半。西安某某绿化工程有限公司完成的工程价款为23483751.65元（无异议部分造价为14205163.15元＋异议部分9278588.50元），永宁县某某局支付23880000元，超付396248.35元。”进行判决是正确的。一、上诉人认为鉴定机构提出养护费用按50％计取没有任何事实与法律依据是错误的。鉴定机构的《鉴定意见书》中明确称述“超期1.5年养护费计算方式是：工程量依据苗木核量单，价格依据中标单价。”，中标价是包含利润的，双方签订的《永宁县某某公园某某段景观绿化工程施工合同》第四条、第五条明确约定工程养护到期后，上诉人应以书面材料申请被上诉人进行验收可知，工程竣工验收是依上诉人以书面材料申请，且养护期是以绿化工程栽种完毕后开始计算养护，未栽种完毕就无可养护主体，且工程竣工验收单显示的验收时间是2017年12月12日，这个时间是超过了合同约定的验收时间，从而上诉人有未按合同约定时间按时完成工期的可能，上诉人并未提交证据证明上诉人按合同约定工期按时完工，无法证明合同约定验收时间2016年5月30日至实际验收时间2017年12月12日期间的1.5年属于超期养护，也未提交证据证明未按合同约定时间验收是被上诉人违约导致，亦未提交证据证明1.5年养护费用成本，应当承担举证不能后果，鉴定机构在无法核实导致超期养护费用的责任方时，按照双方共担的原则合情合理，所以鉴定机构提出养护费用按50％计取是有事实与法律依据的。二、上诉人认为原审判决被上诉人负担50％的养护费用，不符合双方约定、也不符合法律规定是错误的。上诉人上诉状事实与理由陈述中“根据双方签订的《永宁县某某公园某某段景观绿化工程施工及管护合同》第四条第2点“养护期为2013年5月30日-2016年5月30日，交工时养护期如果超期或养护不满3年则按工程量予以签证认量，并相应增加或减少工程养护费用的约定，申请人已经提供了养护服务，相关成本费用已经发生，且申请人并不存在违约的情形，依据《民法典》第五百零九条，被申请人应当按合同约定支付养护费用。”是错误的，是没有事实与法律依据的。双方签订的《永宁县某某公园某某段景观绿化工程施工合同》第四条、第五条明确约定工程养护到期后，上诉人应以书面材料申请被上诉人进行验收，超期养护按工程量予以签证认量，上诉人并未提交签证认量相关证据，也未提交任何证据证明其超期养护还有相关的成本费用，工程验收时间超过合同约定，上诉人也未提交证据证明其无违约情形，在无法确定责任主体时，根据《民法典》第八章民事责任第一百七十七条“难以确定责任大小的，平均承担责任。”之规定，原审判决被上诉人负担50％的养护费用是符合法律规定，有事实与法律依据的。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，恳请贵院依法予以驳回。 原审原告永宁县某某局向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告返还工程款本金3430417.22元、利息739992元，合计4170409.22元（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2016年8月2日起计算，暂计算至2022年7月24日，应计算至被告实际付款之日）；2．案件受理费由被告承担。 反诉原告某某园林公司向一审法院提出反诉请求：1．判令被反诉人向反诉人支付工程款68982.4元；2．判令被反诉人向反诉人支付工程款利息（自2017年12月12日计算至被反诉人实际支付之日，按照同期贷款利率计算）；3．本案诉讼费用等由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2013年1月30日，西安某某绿化工程有限公司中标永宁县某某局发包的某某公园某某段景观绿化工程X标段施工，中标价29856839.55元。2013年4月5日，永宁县某某局（甲方）与西安某某绿化工程有限公司签订《永宁县某某公园某某段景观绿化工程（X标段）施工合同》，施工范围为永宁县某某渠东侧某某路-某某路绿化、园路广场铺装及节灌系统安装；施工方式实行包工、包苗木、包成活、包管护的方式，一包三年；管护期：林木、草坪等绿化工程必须养护满3年，即自2013年5月30日-2016年5月30日，交工时养护期如果超期或养护期不满3年则按工程变量予以签证认量，并相应增加或减少工程养护费用；工程养护到期后，乙方应以书面材料申请甲方进行验收；付款方式为第一年支付总工程款的40％，第二年支付30％，第三年经某某局工程决算审核后支付下剩工程款。合同签订后，西安某某绿化工程有限公司对工程进行了施工，并于2017年12月12日进行了竣工验收。永宁县某某局于2013年7月份两次共支付工程款6400000元、2014年4月份支付200000元、2015年4月至5月支付900000元、2016年7月至8月支付16380000元，共计支付23880000元。后经市县机构改革，将永宁县某某局、某某局职责划归永宁县某某局。2017年12月1日，陕西某某工程造价咨询有限公司受永宁县某某局的委托作出《永宁县某某公园某某段景观绿化工程X标段结算审核报告》，审定金额为20449582.78元。西安某某绿化工程有限公司对部分审核结果存在异议，未予签章确认。永宁县某某局向一审法院起诉，要求西安某某绿化工程有限公司返还超付工程款3430417.22元及利息。 本案在审理过程中，西安某某绿化工程有限公司申请对陕西某某工程造价咨询有限公司作出《永宁县某某公园某某段景观绿化工程X标段结算审核报告》部分项目审核结果、部分遗漏项未计入造价差额进行鉴定。经一审法院委托宁夏某某建设工程咨询有限公司鉴定，于2023年12月8日作出某某某XXXXXXXXXX号工程造价鉴定意见书，确定双方无异议部分造价为14205163.15元，对结算审核结果（包括遗漏项）存在异议部分为：1．广场工程6123862.60元；2．给排水工程725724.81元；3．电气工程442489.60元；4．土方工程1521280.65元；5．变更签证0；6．绿化养护465230.84元（1.5年养护费930461.68元，鉴定造价按一半计入）。合计9278588.50元。 永宁县某某局对宁夏某某建设工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书质证认为，1．造价鉴定结论明显高于永宁县某某局委托陕西某某工程造价咨询有限公司作出结算审核报告的结论。鉴定机构回复：发、承包双方确认的工程量是竣工结算的依据，依据建设单位、监理单位、施工单位三方签字盖章的核量单计算符合鉴定原则；2．关于广场工程、给排水工程、电气工程、土方工程中重组价格异议，鉴定机构回复：重新组价部分所依据的文件和标准同招标控制价编制依据；3．关于绿化养护部分的异议，鉴定机构回复：依据法院移交的鉴定资料，涉案工程竣工验收日期比合同约定的绿化管护结束日期超出1.5年，超期1.5年养护费的计算方式：工程量依据苗木核量单，价格依据中标单价。 西安某某绿化工程有限公司对宁夏某某建设工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书质证认为：鉴定意见书表的表述存在以鉴代审情形，且鉴定意见书中已经明确指出西安某某绿化工程有限公司提供了1.5年的养护服务，在双方均没有违约情形的情况下，就应当按照合同约定履行各自的义务，西安某某绿化工程有限公司提供养护，永宁县某某局应当按照约定全额支付养护费用。鉴定机构回复：苗木核量单中备注2015年8月以后栽植部分苗木计取超期1.5年养护费合情合理；提供鉴定资料中的竣工验收时间比合同约定的竣工时间延迟了1.5年是事实存在的，因此造成了超期养护的费用，鉴定过程中无法核实导致超期养护费用的责任方，鉴定按照双方共担的原则合情合理。 一审法院认为，永宁县某某局与西安某某绿化工程有限公司签订的《永宁县某某公园某某段景观绿化工程（X标段）施工合同》，符合法律规定，系有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。西安某某绿化工程有限公司完成了承包的工程后，因双方没有进行结算，对永宁县某某局支付工程款23880000元，双方无异议，一审法院予以确认。根据一审法院委托宁夏某某建设工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书，双方无异议部分工程造价14205163.15元，一审法院予以确认。对于双方有异议的部分，除养护费外，其他部分属于专业性的问题，鉴定机构已做出了明确回复，一审法院不再分析认定。对于1.5年养护费的问题，永宁县某某局认为西安某某绿化工程有限公司没有证据证明超期养护的事实，西安某某绿化工程有限公司认为其按照合同约定提供了养护服务，永宁县某某局应当支付全部养护费用。根据合同约定“林木、草坪灯绿化工程必需养护满3年，即自2013年5月30日-2016年5月30日，交工时养护期如果超期或养护期不满3年则按工程变量予以签证认量，并相应增加或减少工程养护费用，工程养护到期后，西安某某绿化工程有限公司应以书面材料申请永宁县某某局进行验收。”涉案工程于2017年12月12日竣工验收，超过合同约定的养护期1.5年，在该期限内西安某某绿化工程有限公司对案涉绿化工程进行了养护，增加了养护费用，但西安某某绿化工程有限公司未能提供证据证明超期养护经永宁县某某局签证认量，亦未能提供证据证实因永宁县某某局的原因导致超期养护，永宁县某某局亦未提供证据证实超期养护系因西安某某绿化工程有限公司迟延完工等造成，故一审法院采纳鉴定机构意见，即1.5年养护费鉴定造价930461.68元，由双方各承担一半。西安某某绿化工程有限公司完成的工程价款为23483751.65元（无异议部分造价为14205163.15元＋异议部分9278588.50元），永宁县某某局支付23880000元，超付396248.35元。综上所述，西安某某绿化工程有限公司应返还永宁县某某局工程款396248.35元并承担自工程移交后该款占用期间的利息，即自2017年12月12日起按照银行同期贷款率4.35％计算至2019年8月19日为29063.17元，以后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率计算至实际履行之日。被告（反诉原告）西安某某绿化工程有限公司的反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百七十六条、第五百零九条规定，判决：一、被告（反诉原告）西安某某绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）永宁县某某局工程款396248.35元及利息29063.17元（利息暂算至2019年8月20日，自2019年8月20日起以396248.35元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率计算至实际履行之日）；二、驳回被告（反诉原告）西安某某绿化工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40164元，减半收取计20082元，由被告西安某某绿化工程有限公司负担2048元，原告永宁县某某局负担18034元．反诉案件受理费762元，由被告（反诉原告）西安某某绿化工程有限公司负担。工程造价鉴定费71285.35元，由原告（反诉被告）永宁县某某局承担35643元，被告（反诉原告）西安某某绿化工程有限公司承担35642.35元。 二审中，上诉人某某园林公司申请证人李某某出庭作证，证明目的：实际养护期为4年5个月，该养护费用应当按照工程造价鉴定意见书确定的造价930461.68元计算，超出养护期的原因是甲方及被上诉人没有按时接收。 被上诉人永宁县某某局质证称，对证人证言的三性及证明目的均不认可。中标工程不允许外包，双方签订的施工合同第五条约定工程养护到期后乙方应以书面材料申请甲方进行验收，但自始至终我方收到的验收材料及验收时间是2017年12月12日；第四条约定交工时养护期如果超期则按工程变量予以签证认量，但自始至终上诉人并未提交签证认量相关证据材料。上诉人也未提交证据证明验收时间超过合同约定时间是被上诉人违约导致，单凭证人一面之词无法达到其证明目的，且证人身份及陈述的真实性等无法考证。 经审查，该证人证言不能达到上诉人某某园林公司的证明目的，本院不予采信。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人某某园林公司的上诉请求，本案二审争议焦点为一审对1.5年超期养护费用的认定是否正确。 经查，本案合同约定的养护期为三年，自2013年5月30日至2016年5月30日。同时约定：“交工时养护期如果超期或养护期不满3年则按工程变量予以签证认量，并相应增加或减少工程养护费用；工程养护到期后，乙方应以书面材料申请甲方进行验收。”本案工程实际于2017年12月进行竣工验收，超期养护时间为1.5年，但上诉人某某园林公司未能提供合同约定的签证认量相关证据。现双方对超期养护的原因存在争议，某某园林公司未能举证证实系因永宁县某某局的原因导致超期养护，永宁县某某局亦未举证证实超期养护系因某某园林公司迟延完工所致。在难以确定责任大小的情况下，双方应平均承担责任。一审法院确定1.5年的养护费930461.68元由双方各承担一半，符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，上诉人某某园林公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8442元，由上诉人西安某某绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年八月三十日 书记员*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。