江苏地亚建筑有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终18743号

上诉人（原审被告）：江苏地亚建筑有限公司，住所地：江苏省连云港市海州区郁州南路12号（山水丽景广场C座），统一社会信用代码：9132070074131594XN。

法定代表人：李锋。

委托诉讼代理人：林坚，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：艾辉勤，北京市隆安（深圳）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年12月28日出生，住所地：四川省邻水县黎家乡光滑顶村10组7号。

委托诉讼代理人：史晓峰，广东格明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐朝云，广东格明律师事务所实习律师。

上诉人江苏地亚建筑有限公司（以下简称江苏地亚公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市坪山区人民法院（2020）粤0310民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

江苏地亚公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判江苏地亚公司向***支付101869.30元；2.本案诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院认定的工程造价事实依据不足。（一）一审法院认定，涉案建筑工程包括“宿舍改造工程”和“围墙、停车场、天面部分工程”两部分，确认工程造价的依据均为***提交的手绘测量图、手写工程计价方式及最终计价金额。***提交的该系列证据，系其单方测量、手绘制作，并不能真实准确的反映涉案建筑工程的工程量，缺乏效力；工程计价方式、计量单价等未经双方进行确认，亦无相关佐证证明该计价方式、计量单价符合市场要求。（二）***虽在一审起诉中主张江苏地亚公司需支付工程款共计101万元，但在一审庭审过程中，***无法通过其主张的证据得出该工程造价数额，甚至通过对几份证据的不断组合得出过不同的工程造价数额。由此可印证江苏地亚公司与***在诉前虽对该系列问题进行了多次协商，但未达成一致意见并形成最终的结算方式。（三）江苏地亚公司在一审程序中提交的视频资料中显示，江苏地亚公司工作人员陈述“围墙的价格你再详细算下，给你加到600块一米”。而在***提交的证据中“围墙部分”以“平方米”作为最终的计量单位，与江苏地亚公司的想法完全不同，在后续协商过程中江苏地亚公司更加不可能同意以此计价方式确定最终的工程价款。因此，一审法院认定“双方未签订书面合同，存在协商过程更具合理、更符合实际情况”进而确定江苏地亚公司应支付的工程款，事实依据不足。二、江苏地亚公司已明确告知***签订书面合同，并发出了要约。《中华人民共和国合同法》第三十六条对书面合同与合同成立的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”江苏地亚公司工作人员曾在涉案工程施工开始前与***沟通，视频中显示江苏地亚公司工作人员陈述“而且也特别注明，要签合同，别到时候扯皮”，随后将《深圳市坪山翰宇药业股份有限公司改造工程合同》（以下简称改造工程合同）对***进行了公开。此时江苏地亚公司已明确向***发出了要约，双方虽未进一步形成书面合同，但***在整个工程施工期间未向江苏地亚公司提出异议，全部履行了要约的全部内容。因此应当以改造工程合同中明确的工程范围、计价方式、计算单价结算实际工程造价款。三、实际总工程量与江苏地亚公司应支付的工程款。依照改造工程合同的约定，实际工程量及江苏地亚公司应支付的工程款如下：（一）宿舍楼部分。改造工程合同中列明，“宿舍悬飘阳台改造一栋，由乙方包植筋、打墙、制模板、扎钢筋、浇筑、砌墙、内外批墙、地面防水、铺装地板砖，所有一切材料周转由乙方承包，一次性承包价48万元整（泵机由甲方负责）。”因此该部分江苏地亚公司只需承担48万元。（二）围墙部分。该部分包含室外围墙、挡土墙，由深圳市坪山翰宁药业股份有限公司负责一切施工材料，以每米550元计算承包方工程款。江苏地亚公司曾委托第三方人员进行测量，围墙部分面积最终确定在252.25米。因此该部分江苏地亚公司需承担252.25×550=138737.50元。（三）室外地面草坪砖部分（即***所称停车场）。该部分在改造工程合同中约定按每平方米45元计算。江苏地亚公司委托第三方人员进行测量，确定该部分面积为674.04平方米。因此该部分江苏地亚公司需承担674.04×45=30331.80元。（四）天面部分在改造工程合同中未约定，暂以***计算的52800元计算。上述总金额为701869.30元。综上，江苏地亚公司应当承担701869.30元的工程款，目前已支付60万元，请求二审法院改判江苏地亚公司向***支付101869.30元。

***答辩称，一、涉案整体工程分为两部分，第一部分工程51万元没有争议，第二部分工程51万元的工程计价单《坪山围墙工程计算表》由江苏地亚公司制作。2017年11月底，江苏地亚公司与***商谈工程第一部分宿舍阳台事宜，***首次报价53万元，二次报价51万元，江苏地亚公司无异议后开始施工，该部分工程2018年5月完工。在第一部分工程即将完工的2018年3月中旬，江苏地亚公司找到***商议第二部分工程事宜。2018年3月28日***报价57万元，江苏地亚公司认为太高便制作了《坪山围墙工程计算表》交给***，总价50.07万元。这一重要事实，由于***的代理人与***沟通不畅，***代理人在书写起诉状时描述为是***制作后交给江苏地亚公司，一审庭审时***对这一重大事实错误提出纠正，在场的江苏地亚公司项目现场负责人王某也当场承认这张50.07万元的《坪山围墙工程计算表》由江苏地亚公司制作。二、江苏地亚公司称其2017年I2月向***微信发送的空白《深圳市坪山翰宇药业股份有限公司改造工程合同》为要约，没有根据。微信里江苏地亚公司的项目负责人陈某表述：“别人家的阳台我也告诉你，人家报价50万元，不包含油漆，你高了几万我也无所谓，大家都是朋友……你要不相信，我可以把他发我的合同给你看看”，然后陈某给***发送了空白合同。首先，该空白合同是他人向江苏地亚公司发出的要约，而非江苏地亚公司制作的对***的要约，而且***没有在微信中作出任何承诺。其次，结合微信中“别人家的阳台我也告诉你，人家报价50万元”的表述即可知道，该发送空白合同的行为即便是要约，也只是对第一部分工程宿舍阳台部分的要约。这一部分工程最终计价51万元，双方没有争议。再次，至于第二部分工程，***制作的57万元计价单应为要约，江苏地亚公司重新制作的50.07万元的计价单应为一个新的要约，而***收到这个计价单后就开始施工应属承诺。三、江苏地亚公司所说的550元的单价***从未应允。江苏地亚公司微信中说“围墙的价格你再详细计算下，我给你加到600块一米，我也不瞒你，人家报价550”，但***反问到：“550的价格的做法和我报的做法一样吗？”事实上，江苏地亚公司所称的每米600元指的是下面做一道地梁，上面所有的墙用灰砂砖来砌；但***所做的是地梁上面做了2米高的钢筋混凝土的剪力墙后再贴砖，工程量不同。***从未对江苏地亚公司所说的单价600元予以认可。另外，围墙长297.50米而非江苏地亚公司说的252.25米。四、***已经实际施工，而江苏地亚公司予以接受。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律，行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”综上，***恳请二审法院驳回上诉，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.江苏地亚公司支付***未付工程款41万元及利息33270元（暂以2018年8月15日至本案庭审时为止共计455天计算，以中国人民银行2019年三年内贷款利率4.75%计算）共计443270元；2.江苏地亚公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：一审庭审中***、江苏地亚公司均确认双方未签订书面建设工程承包合同，江苏地亚公司将深圳翰宇药业股份有限公司坪山分公司坪山区卢辉路2号厂区维修工程具体包括宿舍阳台、围墙、停车场、天面装修工程发包给***施工；***、江苏地亚公司均确认涉案装修工程已竣工并交付发包方，江苏地亚公司已支付工程款60万元。***、江苏地亚公司对工程造价存在争议，***主张:1.宿舍阳台部分***进行两次报价，第一次报价为537115元，双方协商后第二次报价为510920元；2.围墙、停车场、天面部分，***第一次报价为569664元，其中围墙土建为209402元，围墙装修为234207元，停车场为73255元、天面装修为52800元。***报价后，双方进一步协商，江苏地亚公司制作了坪山围墙工程量计算表，由其现场负责人王某交给***，该计算表总价500704.06元，其中围墙部分为277171.05元，停车场及天面133283元，水电增加及零星点工52000元，原合同水电38250元。上述工程总价为1011624.06元（510920元+500704.06元）。江苏地亚公司主张:因双方没有就本次工程的造价进行最终确认，江苏地亚公司认为应按双方最初微信提供的改造工程合同确认计价方式。2017年12月江苏地亚公司与***建立微信聊天关系时是江苏地亚公司在招募班组的阶段，各班组的报价会影响江苏地亚公司对承包班组的选择，江苏地亚公司工作人员与***没有具体就各单项计价方式明确达成一致的情况下，江苏地亚公司工作人员将其他班组提供的改造工程合同发送给***，***没有提出明确的异议，且进场进行施工。施工过程中江苏地亚公司支付60万元的进度款，***没有对进度款与合同总价（***认为的1011624.06元）较大差异提出意见，故江苏地亚公司的理解为以改造工程合同为双方计价的依据，实际按改造工程合同约定的计价方式计算合同价款70万元。

一审法院认为，合法的债务应当清偿。***、江苏地亚公司确认存在建设工程施工合同关系的事实，工程造价是本案争议的焦点。***主张工程造价1011624.06元，江苏地亚公司辩论意见自认工程造价701869.30元。因本案***、江苏地亚公司未对案涉工程进行最终结算，一审法院依据***、江苏地亚公司提交的证据分析如下：第一，***提交的宿舍楼阳台标价表分为初次报价和协商后报价两部分分别显示报价537115元和510920元，江苏地亚公司提交的深圳市坪山翰宇药业股份有限公司改造工程合同显示宿舍改造一栋，一次性承包价48万元。一审法院认为，在***、江苏地亚公司未签订书面合同的前提下，***主张协商定价更具有合理性，更符合客观事实，故一审法院采信***主张，确认涉及宿舍改造的工程造价为510920元；第二，***提交涉及围墙、停车场、天面部分工程初次报价单显示，***报价为569664元，其中涉及围墙土建为209402元，围墙装修为234207元，停车场为73255元、天面装修为52800元。***提交的涉及围墙、停车场、天面部分工程的坪山围墙工程量计算表显示工程报价合计500704.06元，其中围墙部分为277171.05元，停车场及天面133283元，水电增加及零星点工52000元，原合同水电38250元。江苏地亚公司主张按照深圳市坪山翰宇药业股份有限公司改造工程合同的约定，围墙造价按照每米550元计算，围墙总长约252.25米，该部分计算最终价格为138737.50元；地面草坪砖（停车场）按照每平方米45元计算，该部分面积为674.04平方米，最终金额为30331.80元，天面部分，该部分在改造工程合同中未约定，暂时按照***主张的52800元计算。一审法院认为，***、江苏地亚公司未签订书面合同，江苏地亚公司主张书面合同约定不应作为计算工程造价的依据，相反***提交的证据显示***、江苏地亚公司对工程造价存在协商过程，更符合客观实际情况，故一审法院采信***主张，确认涉及围墙、停车场、天面部分工程造价为410454.05元（277171.05元+133283元）。综上，***承包工程总造价为921374.05元（510920元+410454.05元）。***、江苏地亚公司确认江苏地亚公司已支付工程款60万元，故江苏地亚公司仍需支付工程款321374.05元。

关于利息问题。***主张江苏地亚公司未按约定付款，应自工程完工之日即2018年8月15日开始，计算江苏地亚公司款项清偿之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。一审法院认为，原江苏地亚公司未签订书面合同，未明确约定工程款的结算支付时间，但是截至***向一审法院起诉之日江苏地亚公司未向***支付工程款已构成违约，故一审法院认定江苏地亚公司自***起诉之日起向***支付利息。另因自2019年8月20日开始，中国人民银行已取消贷款基本利率标准，一审庭审中，***同意按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，一审法院予以确认上述利率标准。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏地亚公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款321374.05元；二、江苏地亚公司于判决生效之日起十日内向***支付利息（利息计算以工程款321374.05元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年11月15日起计算至江苏地亚公司实际清偿之日止）；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费3900元（***已预交），由江苏地亚公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，***曾于2019年9月9日到深圳市坪山区信访大厅上访，反映涉案工程款拖欠问题。信访大厅工作人员组织区住建局、江苏地亚公司与***进行协商，江苏地亚公司为此向深圳市坪山区信访局提交了《关于翰宇药业（坪山）劳资纠纷的情况说明》。根据该情况说明，***在完工后主张的结算报价1080584元是根据***施工前提供的报价单确定的，江苏地亚公司调价核减后未下浮的价款为83.3万元。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方虽未签订书面的施工合同，但对于***的施工范围、施工内容并无争议，现争议的焦点在于工程款的计价标准问题。

本案中，现有证据虽未能证明双方就工程的价款达成一致，但根据江苏地亚公司出具的情况说明可知，***在施工前就本案工程向其提出的报价与本案主张的款项相差无几。江苏地亚公司虽表示当时对报价已不认可，但其在双方没有达成一致且没有证据证明***已明确作出减让的意思表示情况下，即同意***入场施工，应视为其接受***的报价。现其在***施工完毕后，要求其按照己方提出的标准计价并下浮结算，或要求其另行协商工程价款，均有违诚信亦于法无据，本院不予采纳。一审认定的工程款金额921374.05元虽小于***施工前报价，但与江苏地亚公司核算的83.3万元较为接近，***亦未上诉异议，故本院依法予以维持。

综上所述，江苏地亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4592.50元，由江苏地亚建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　毅

审判员　蔡妍婷

审判员　刘灵玲

二〇二一年七月二十六日

书记员　龙灵美

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。