常富建设集团有限公司与某某、常州华东装璜有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏04民终1202号

上诉人常富建设集团有限公司（以下简称常富公司）因与被上诉人丁文伟、常州华东装璜有限公司（以下简称华东公司）、常州市东南交通建设工程集团有限公司（以下简称东南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

常富公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回一审丁文伟对我公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。据丁文伟陈述，涉案工程是其借用华东公司名义与东南公司签订的分包合同，双方间就合同价款等进行了约定。工程款也是由东南公司支付给华东公司，再由华东公司支付给丁文伟，我公司从未收取过东南公司工程款，我公司与丁文伟之间不存在案涉工程的违法分包关系。但对于丁文伟与华东公司之间到底是何种法律关系，一审并未查明。丁文伟在常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初692号民事案件（以下简称692号案件）中称其为实际施工人，挂靠华东公司与东南公司签订分包合同，所持证据为华东公司出具的债权转让说明。而债权转让和其挂靠华东公司完全是两种不同法律关系。本案中，丁文伟无任何证据证明其实际施工人身份，也无任何证据证明其和华东公司到底是何法律关系。二、一审适用法律错误。首先，如前所述，无论是在692号案件中还是在本案中，丁文伟都陈述其是借用华东公司资质与东南公司订立了涉案工程分包合同，东南公司对此也无异议，但无任何证据证明丁文伟所做工程是我公司分包给丁文伟的。一审以戎金根代表华江公司出具《情况说明》为由认定拖欠工程款的相对方为上诉人，没有法律依据。该情况说明也仅能说明丁文伟所分包工程部分的工程量及金额，并未表明戎金根或者我公司应向其付款。戎金根出具该情况说明仅是对丁文伟所施工工程量事实上的确认，至于工程款的支付仍应当按照各方之间的合同来确定。其次，如丁文伟所述，其与华东公司为挂靠关系，并非转包和违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释二》第24条之规定明确是不适用于挂靠情形下的，因此，丁文伟诉被挂靠单位和东南公司本就无法律依据支持，不具备请求权基础。其诉与其无转包、违法分包合同关系的我公司，无任何法律依据。

丁文伟答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 东南公司答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。常富公司的上诉请求依法不能成立，请予驳回。 华东公司未作答辩。

丁文伟向一审法院起诉请求：判令华东公司、华江公司、东南公司立即支付工程余款514000元；本案诉讼费由华东公司、华江公司、东南公司承担。

一审法院查明：2014年3月5日，东南公司与华江公司金凯分公司签订《常州新龙生态林（一期）工程东区土建工程分包施工合同》一份，约定：东南公司将新龙生态林（一期）工程东区土建分包施工工程以包工、包料的方式由华江公司金凯分公司进行施工，合同价款暂定10249770.62元，华江公司金凯分公司指派戎金根为其驻工地代表。2014年11月2日，东南公司与华东公司签订《铝合金门窗安装分包合同》一份，约定：东南公司将新龙生态林一期工程的幕墙及铝合金门窗制作安装以包工包料方式由华东公司进行施工，造价29.3万元，具体根据甲方签署的结账单结算。2015年6月10日，戎金根出具《说明》一份，载明：生态林一期丁文伟，1.门窗530㎡*515元=272950元，2.幕墙698㎡*700元=488600元，3.铝板吊顶1583㎡*500元=791500元，4.钢架3#-4#房75㎡*150元=11250元，计1564000元。2018年12月30日，华东公司出具《结算单》一份，载明：2014年11月2日，本公司与常州市东南交通建设集团有限公司签订铝合金门窗、幕墙、吊顶安装分包合同，工程总价为1564000元，已支付1050000元，截止2018年12月30日，东南公司尚欠我公司514000元。

一审法院认为，根据戎金根出具的《情况说明》与华东公司出具的《结算单》，可以认定丁文伟尚有514000元工程款未收取。而戎金根在本案中的身份，根据东南公司与华江公司金凯分公司签订的《施工合同》，可以认定戎金根系代表华江公司，其出具《情况说明》的行为系代表华江公司，故一审法院认为拖欠丁文伟工程款的相对方为华江公司，华江公司应支付相应拖欠的款项。而东南公司，其已证明全部支付完工程款，故无需承担责任。综上，一审法院作出如下判决：一、常州市华江建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付拖欠丁文伟的工程款514000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回丁文伟的其他诉讼请求。案件受理费8940元，由常州市华江建筑工程有限公司负担（该款丁文伟已预交，常州市华江建筑工程有限公司应承担部分由常州市华江建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付丁文伟，法院不再退还）。 二审中，常富公司提交江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终4300号民事判决书复印件一份，该判决第四页载明：华江公司金凯分公司负责人戎金根伪造公章，公章是由自己私自雕刻，华江公司并不知情；该判决书第四页载明，新龙生态园工程是2014年由戎金根挂靠东南公司签订的承包合同。 丁文伟质证称：对上述判决书的真实性无异议，但不能够证明其目的。根据东南公司与华江公司金凯分公司签订的合同，公章真实有效，戎金根签了字。戎金根有权代表金凯分公司。另外，戎金根陈述其于2006年重新刻了一枚金凯分公司的印章，常富公司没有证据证明分包合同中的印章是戎金根私刻。 东南公司质证称：戎金根挂靠在华江公司金凯分公司名下是事实，其雕刻印章可以理解为表见代理，我公司有理由相信戎金根可以代表华江公司金凯分公司。戎金根所称的挂靠在我公司，并非法律意义上的“挂靠”，而是其承接我公司工程。 二审中，常富公司称，戎金根是其分公司负责人，但并无劳动合同关系，不缴纳社保，不发放工资，是纯粹的挂靠关系。常富公司具有总包一级资质。 二审中，东南公司称其系新龙生态园的总包单位，后与戎金根协商，与华江公司金凯分公司签订了土建装潢工程分包施工合同，因华江公司仅有土建资质而没有铝合金安装资质，就借用了华东公司的资质，华东公司是丁文伟找的。所以真实的合同发生在丁文伟与华江公司金凯分公司之间。我公司已将包括丁文伟施工部分的款项均与华江公司金凯分公司的戎金根做了结算，支付给华江公司金凯分公司10921757元，有戎金根直接拿支票的，有支付到华江公司金凯分公司账户上的，有的是按照戎金根或者其女儿戎梨花（在华江公司金凯分公司担任财务）指令支付给丁文伟，我公司与丁文伟不发生实际关联。我公司付款后华江公司金凯分公司都会出具相应的财务凭证，我公司认为收款对象是华江公司金凯分公司。对已付款各方均无争议。关于丁文伟施工的铝合金门装安装部分，我公司与戎金根结算的价款为2065718元。 二审中，丁文伟陈述，戎金根将门窗安装工程分包给了我，我借用了华东公司的资质，因为开始做的时候说需要备案。我不是华东公司的员工，华东公司是我找的，之前没有过合作。工程上有问题需要沟通我找总包负责人戎金根。戎金根付过我工程款，华江公司金凯分公司、东南公司也付过的。 二审中，华东公司陈述，我公司营业执照没有被吊销，也没有被注销，因我公司有大量外债，被列入失信被执行人名单，现在无法正常经营。我公司有幕墙一级资质，丁文伟用我公司的资质与东南公司签订合同，我公司知情的。我公司与丁文伟签订了挂靠合同，我公司一般收两个点的管理费，小工程收取三个点，票据费用由其自行承担。丁文伟在外欠款、收款都是他自行负责。因我公司经营不好，外债较多，怕付款人将款项付到我公司账户误被执行，所以我公司出具了债权转让材料，让丁文伟自行主张工程款。 二审中，各方均称戎金根因外债较多，现已不知去向，无法联系。 二审查明：2006年12月21日，华江公司金凯分公司设立，负责人为戎金根，经营范围：承接隶属公司委托的业务。2016年3月29日，该分公司注销。2020年10月20日，华江公司名称变更为常富公司。 二审另查明：一审中，东南公司提交了2018年1月30日其与华江公司金凯分公司（戎金根）结算的《单位工程费用汇总表》，总价款确认为10921757元，戎金根等人在承包人一栏签字确认。东南公司提交了工程款支付明细，证明其已经实际支付1032.45万元，另举证证明其代赔偿昆山绿化2000元，不合格工程检测费3120元（戎金根在检测不合格台账中签字确认金额），代付木纹板费用826204.94元（有戎金根签字确认的供货清单为证）。 二审还查明：《铝合金门窗安装分包合同》中涉及款项支付的条款为第八条，其中约定：新龙生态林东区幕墙工程，造价29.3万元，具体根据甲方签署的结账单计算。 二审查明的其他事实与原审一致，二审依法予以确认。

本院认为：一审判决结果正确，二审予以维持。 理由及依据如下： 一、本案中两份合同的效力。 东南公司与华江公司金凯分公司签订《常州新龙生态林（一期）工程东区土建工程分包施工合同》，实为戎金根借华江公司资质承接工程，应为无效。东南公司与华东公司签订《铝合金门窗安装分包合同》，实为丁文伟借华东公司资质承接工程，亦为无效。 二、关于本案中各当事人之间的法律关系。 戎金根不仅是华江公司金凯分公司负责人，其借用华江公司资质，还与华江公司存在挂靠关系。东南公司作为承包人将工程转包给华江公司金凯分公司、戎金根，二者存在非法转包关系。戎金根又将其中部分工程分包给丁文伟，戎金根与丁文伟存在违法分包关系，丁文伟借用华东公司资质，二者存在挂靠关系。东南公司与华东公司签订《铝合金门窗安装分包合同》，二者存在名义上的分包关系。 三、关于丁文伟的诉请。 一审中，丁文伟依据实际施工人的身份，要求华东公司支付工程余款，并在诉状中明确：如东南公司已将丁文伟的工程款实际支付给华江公司，则华江公司应将诉争款项支付给丁文伟，东南公司应在欠付工程价款范围内承担付款责任。本案中丁文伟有权选择付款主体，且其已经选择诉讼方向，即由常富公司承担责任，东南公司在欠付工程款范围内承担责任。二审认为，该诉请系当事人真实意思表示，应根据该诉请进行审理。 根据查明的事实，东南公司工程款已经超额支付，且丁文伟对此亦予以认可，故东南公司依法不应承担责任。 华东公司作为丁文伟的被挂靠单位，并未实际经手工程款，故华东公司亦无向丁文伟付款的义务。 华江公司金凯分公司、戎金根已经收取了包括丁文伟的工程款在内的全部工程款，且承认丁文伟的施工总价款为156.4万元。故扣除已经支付的105万元，华江公司金凯分公司、戎金根还应向丁文伟支付剩余工程款51.4万元。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由其公司承担。本案中，常富公司辩称东南公司与华江公司金凯分公司签订的分包合同中的印章系戎金根伪造。二审认为，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。本案中，戎金根系华江公司金凯分公司的负责人，其以华江公司金凯分公司的名义对外签订合同，能够认定其有代表权或者代理权，其行为应认定为华江公司金凯分公司的行为，相应的法律后果应由常富公司承担。常富公司以合同加盖的印章系伪造为由主张其公司不承担责任，二审不予支持。 综上，常富公司的上诉意见不能成立，二审不予支持。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8940元，由常富公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　袁海燕 审 判 员　王　莹 审 判 员　卢文忠

法官助理　潘　军 书 记 员　朱羲玲