无锡中投建设工程有限公司蚌埠分公司、蚌埠顺达广告有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖03民终2171号

上诉人(原审被告):无锡中投建设工程有限公司蚌埠分公司，住所地安徽省蚌埠市光彩市场一期北区综合楼五栋317,统一社会信用代码913403003367371610。

负责人:吕计恒,该分公司总经理。

委托诉讼代理人：崔毕，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告):蚌埠顺达广告有限公司，住所地安徽省蚌埠市南湖路42号，统一信用代码91340300396847282H。

法定代表人:王广云,该公司总经理。

委托诉讼代理人：周凯瑞，安徽明锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高原，安徽明锐律师事务所实习律师。

原审被告:无锡中投建设工程有限公司,住所地江苏省无锡市太湖西大道1890号太湖明珠发展大厦2611室，统一信用代码913202117990573652。

法定代表人:费青松,该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁飞，该公司员工。

上诉人无锡中投建设工程有限公司蚌埠分公司（以下简称中投蚌埠分公司）因与被上诉人蚌埠顺达广告有限公司（以下简称顺达公司）、原审被告无锡中投建设工程有限公司（以下简称中投公司）承揽合同纠纷一案,不服安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中投蚌埠分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顺达公司的诉讼请求。事实与理由：一、案涉《合同书》中第三条约定,工程总造价壹拾叁万整(不包含税收及任何费用)。第四条约定,工程款支付,合同签订后乙方按合同制作完成后,甲方验收合格后(三个月内没有接到整改通知书就确认合格),应付给乙方全部工程款。从合同的内容来看,双方约定了工程款,其约定并不是固定价款。虽然合同尾部手写部分“甲方负责工程款结算,必须在一年内结算完成,工程款到帐后,5个工作日付给乙方全部工程款”该条款约定是在顺达公司完成所有工程,经竣工验收合格后,由双方对工程量确认具体工程价款后,在一年内结算完成。可是,一审法院基于该条款推定按照固定价款支付工程款缺乏事实依据,且属于认定事实错误。二、首先,顺达公司施工的工程并未经过竣工验收合格,虽然合同约定“三个月内没有接到整改通知书就确认合格”但是顺达公司并未向上诉人告知何时完工。顺达公司提供案涉工程的视频录像,拟证明验收合格依据不足。应当提供施工的各个项目及清单,并经发包人和承包人签字确认,才能认定案涉工程验收合格。即便上诉人没有发整改通知书,也不能推定案涉工程验收合格。其次,顺达公司主张的工程价款没有进行结算,而且上诉人也未向顺达公司出具欠款凭证,其主张工程价款13万元没有依据。在一审开庭时,一审法院已向顺达公司释明,对完成的工程价款进行评估鉴定。可是,顺达公司放弃了评估鉴定。顺达公司仅提供了一份《合同书》来认定上诉人给付工程款13万元缺乏事实证据。而且顺达公司实际完成的工程量价款仅有5万余元,并没有完成合同约定的13万元的工程价款。一审法院判决上诉人给付13万元工程款无事实和法律依据。

顺达公司辩称：一、依据涉案合同第三条的约定，合同属于固定总价（包死价）合同，上诉人推定涉案合同并非固定总价没有依据。首先，按照合同第三条“工程总造价壹拾叁万整”的约定，涉案合同应属于固定总价（包死价）合同。涉案工程内容单一，合同除约定了总价外，并未约定有单价、工作量，亦不存在相应附件，甚至没有图纸。以上表现并不符合固定单价或其他结算方式的约定，也没有按照固定总价之外的其他结算方式履行合同的可能。其次，上诉人引用的合同第四条系有关验收的约定，并未调整第三条确定的结算方式。另外，上诉人仅以合同末端载有“甲方负责工程款结算”、付款前需要结算为由，即认为合同并非固定总价，也没有任何依据。因为，“固定总价”本就是工程结算的一种方式，即使依照固定总价进行结算付款的合同，在履行完毕后依然有需要结算的可能。合同签订之后，施工期间，双方仍然可以通过签证等方式变更工作量，或者变更其他工作内容，即“结算价=所有变更、签证价格+合同总价”。所以，固定总价与合同中的“结算”表述并不矛盾。最后，上诉人也未提交其他证据证明双方订立过变更固定总价结算方式的约定。因此，不能因为合同表述中存在“结算”二字便认为变更了合同第三条对固定总价结算方式的约定，在没有其他相反证据的情况下，应当认定本合同属于固定总价合同。二、涉案项目已经通过验收，质量合格。依照本合同第四条的约定，上诉人应当于工程完工后进行验收，三个月没有发出整改通知视为验收合格，应付全部工程款。上诉人至今未否定工程已经实际使用，仅以业主“擅自使用”为由不承认符合验收条件。对此，顺达公司认为，业主对其发包工程有使用权和最终处置权，业主使用与否无需经他人同意，不存在所谓“擅自”。上诉人已经承认业主实际使用，又没有证据证明业主曾对涉案亮化工程提出过验收异议，更未在合同约定的期限内向答辩人发表或转达过验收异议。因此，按照合同约定的推定条款，涉案亮化项目已经通过验收。三、上诉人未能在合同约定的结算期限内完成结算，应推定本工程结算已经完成，即应当按照合同约定的13万元的合同总价付款。涉案项目通过验收后，依照合同约定，上诉人应当负责进行工程款的结算，如不存在施工过程中的变更，即应当按照合同约定的固定总价结清付款。即使顺达公司尚无证据证明具体的通知结算时间，上诉人也应当以业主实际使用为履行结算义务的起点。上诉人本应履行结算义务，却拖延至今未提出过任何工程变更的签证，更未对工程价款提出过任何异议，对此则应当依照合同约定的13万元结清付款。四、顺达公司无需对工程质量、工程量、工程造价提出鉴定。涉案项目完工后，上诉人没有在验收期限内提出过质量、工程量的异议，更未举证证明业主曾对亮化工程提出过异议。因此，若无其他证据证明，则应认定涉案项目质量合格。在此基础上，如上诉人对质量有异议，该举证责任也应归于被答辩人。关于结算付款的问题，合同已经约定应按照固定价13万元结算付款。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条的规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”人民法院应当尊重双方约定的结算方式，不应在本案中启动对工程造价的鉴定。即使认定上诉人对工程造价的异议，需要启动鉴定程序，也应当由提出该异议的上诉人申请鉴定。

中投公司陈述其同意中投蚌埠分公司的意见。

顺达公司提出的一审诉讼请求：1、判令中投蚌埠分公司、中投公司支付顺达公司工程款100000元及逾期付款违约金（以100000元为基数，自2019年6月7日以年4.75%的中国人民银行人民币贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清时止）；2、中投蚌埠分公司、中投公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2019年1月，顺达公司对案涉工程进行施工，同年2月1日，顺达公司与中投蚌埠分公司就案涉工程签订《合同书》一份，合同约定：项目名称为温莎城堡售楼部楼宇亮化及发光字；工程内容按照中投蚌埠分公司指定要求制作；工程总造价130000元（不包含税收及作任何费用）；工程款支付方式为合同签订后顺达公司按合同制作完成后，中投蚌埠分公司验收合格后（三个月内没有接到整改通知书就确认为验收合格），应付给顺达公司全部工程款；工程期限30个工作日；中投蚌埠分公司负责工程款结算，必须在1年内结算完成，工程款到帐后，5个工作日内给顺达公司全部工程款等。上述合同还约定双方其他权利义务。合同签订后，顺达公司进行施工，于2019年3月初完工，2019年3月11日投入使用。2019年2月2日，中投蚌埠分公司支付给顺达公司案涉工程款30000元。

一审法院认为，顺达公司与中投蚌埠分公司签订的合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同履行义务。顺达公司提供的案涉工程的视频资料、照片能够证明顺达公司已完成案涉工程，中投蚌埠分公司至少于2019年3月11日已实际使用案涉工程，另根据合同约定，工程完工后，三个月内顺达公司没有接到整改通知书就确认为验收合格，中投蚌埠分公司、中投公司没有证据证明在约定的时间内向顺达公司发出整改通知书，上述事实证明顺达公司已按合同履行了义务，因此中投蚌埠分公司亦应按合同约定支付相应的工程款。双方合同约定工程总造价为130000元，应为固定价合同，即使按合同中相关条款中投蚌埠分公司负责工程款结算、必须在1年内结算完成的约定，如该条款理解为案涉工程款需要另行结算，中投蚌埠分公司、中投公司没有证据证明双方在合同履行过程中合同内容有重大变更，且中投蚌埠分公司没有按合同约定的时间完成结算义务，也无证据证明没有完成结算义务系顺达公司原因造成，因此应视为双方对固定价没有变更，中投蚌埠分公司、中投公司应合同约定的固定价承担责任，现中投蚌埠分公司、中投公司主张工程没有竣工验收，也没有进行结算，工程量及价款应进行司法鉴定的抗辩，一审法院不予采纳。案涉工程总价款为130000元，中投蚌埠分公司已支付顺达公司30000元工程款，顺达公司要求中投蚌埠分公司支付下欠工程款100000元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。因顺达公司无证据证明案涉工程具体的完工时间，参照能够证明的工程实际使用时间即2019年3月11日，说明案涉工程至少在该日已完工，结合双方约定中投蚌埠分公司在1年内完成结算，工程款到账后5个工作日内付清，中投蚌埠分公司应于2020年3月18日之前向顺达公司支付全部工程，否则顺达公司要求支付逾期付款利息，中投蚌埠分公司应从2020年3月18日支付逾期付款利息，顺达公司主张的支付利息的起始时间与双方约定不符，故顺达公司主张的利息请求部分适当，一审法院部分予以支持。中投蚌埠分公司系中投公司设立的不具有法人资格的分公司，其民事责任应由中投蚌埠分公司、中投公司共同承担，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、中投蚌埠分公司、中投公司给付顺达公司工程款100000元及利息（利息从2020年3月18日起，以100000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止），于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回顺达公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，由中投蚌埠分公司、中投公司负担。

二审中，当事人未提交新的证据。中投公司、中投蚌埠分公司对于一审查明案涉工程于“2019年3月初完工，2019年3月11日投入使用”有异议，对于一审查明的其余事实无异议。顺达公司对于一审查明的事实无异议。经审查，根据案涉合同书订立日期与约定的施工期间、照片、录像、当事人陈述等证据，本院对于一审查明的事实予以认定。

综合诉辩各方的意见，本案争议的焦点问题为：中投公司与中投蚌埠分公司是否应向顺达公司支付100000元工程款及相应利息。

本院认为：关于工程价款的认定。案涉合同书中明确约定工程总造价为13万元，后期亦未合意变更工程价款，应当据此认定案涉工程价款。至于合同书中的手写体部分，根据缔约双方的陈述意见，是指业主方与中投蚌埠分公司就相关工程款结算后，再向顺达公司支付案涉工程款。因此，该约定内容仅涉及工程款的付款时间，而非约定缔约双方仍须另行结算，不影响案涉工程价款数额的认定。另，一审对于工程款的支付时间与工程款利息的分析处理意见已充分考虑了上述约定内容，本院予以采纳。综上，中投蚌埠分公司就工程款数额提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于付款条件的问题。根据当事人陈述意见及本案其他证据，能够证实案涉亮化工程已施工完毕并交付使用，故应当依法视为已通过竣工验收。中投蚌埠分公司上诉虽否认工程合格，但其未按约下发整改通知单，亦未提供证据证明工程存在质量问题或存在施工漏项，故其对于工程质量提出的异议无事实依据，本院不予支持。

综上，中投蚌埠分公司提出的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由无锡中投建设工程有限公司蚌埠分公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴公礼

审 判 员　胡松涛

审 判 员　胡玉巧

二〇二一年八月十八日

法官助理　丁刘女

书 记 员　蔡轶男

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。