江苏***置业有限公司、江苏中迅热电工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民终2925号

上诉人（原审被告）：江苏***置业有限公司，住所地淮安市淮阴区淮安国际农贸城E1号市场办公用房301、302室。

法定代表人：杭志林，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：曹燕，江苏三法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾清屹，江苏三法律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：江苏中迅热电工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区海口路9号。

法定代表人：王娟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李凌飞，江苏益新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戈佳佳，江苏益新律师事务所律师。

上诉人江苏***置业有限公司（以下简称***公司）因与上诉人江苏中迅热电工程有限公司（以下简称中迅公司）建设工程合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销一审判决改判驳回中迅公司一审诉讼请求，中迅公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院在认定中迅公司未完成施工的情况下，判决***公司支付至工程总造价的95%并承担逾期付款违约责任，明显有违事实；2、***公司有权依据合同约定取消3#、5#楼供暖工程，且该设计已完成变更，原审法院认为“合同中虽然约定原审被告有权调整开发计划，但未明确表明可以单方更改合同内容”，显然自

相矛盾。***公司有权根据项目实际状况调整供暖工程的建设，中迅公司应无条件服从，***公司只要确保开发的住宅面积不低于10万㎡，既不存在违约也无须对中迅公司承担责任；3、***公司设计变更取消3#、5#楼供暖工程，且已及时告知中迅公司，如该行为确给中迅公司造成损失其理应回函主张损害赔偿，中迅公司单方施工显然恶意扩大损失，后果应由其自己承担；4、3#、5#楼房屋销售合同中并不包含供暖费用，***公司也未向业主收取相关费用，在此情况下判决***公司向中迅公司支付3#、5#楼供暖工程款，明显有失公允。

中迅公司辩称，1、涉案工程已经竣工验收，一审法院认定支付工程款条件已成就，有事实和法律依据；2、***公司无权单方面变更合同取消3#、5#楼供暖供热工程，一审法院判决***公司支付3#、5#楼供暖供热工程款有事实和法律依据。请求驳回***公司上诉请求。

中迅公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判***公司支付中迅公司3号楼工程款2074748.32元及利息（以2074748.32元为基数，自2017年5月23日起至2019年8月19日按照中国银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际给付之日止），支付5号楼工程款3074634.72元及利息（以3074634.72元为基数，自2017年11月22日起至2019年8月19日按照中国银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2、***公司承担二审诉讼费。

***公司辩称，在扣除３号楼和５号楼施工面积后，***公司已经超付工程款，所以不存在中迅所上诉的逾期利息计算的问题，请求驳回中迅公司上诉请求。

中迅公司一审诉讼请求：1、判决原审被告立即偿还单体配套工程余款1905638.76元，并支付利息暂合计474961.59元，后变更诉讼请求为支付工程款9516156.98元，其中3号楼工程款为2074748.32元，自3号楼竣工验收之日即2017年5月11日后七个工作日后按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至实际给付之日止；5号楼工程款为3074634.72元，自5号楼竣工验收之日即2017年11月11日后七个工作日后按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至实际给付之日止；23号、25-33号楼、35-39号楼工程款2629492.08元，自23-39号竣工验收之日即自2020年9月10日后七个工作日后按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至实际给付之日止；剩余工程款1737281.86元自6、7号楼竣工验收之日即2020年3月6日后七个工作日后按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至实际给付之日止；2、诉讼费用由原审被告承担。

一审法院认定事实：双方于2010年6月签定《江苏***置业有限公司“左岸王府”供热、供暖工程建设及经营管理合同》，原审原告（乙方）负责原审被告（甲方）开发的左岸王府小区（位于淮阴区角）集中供热、供暖工程设施的建设及供热、供暖的经营管理。该合同第一条第2款约定：本项目按甲方总体开发进度计划，暂分两期开发，甲方将会根据市场需求而调整开发计划。乙方根据法律法规的要求和本合同的规定对开发项目小区实施供热、供暖工程建设及经营管理、维护保养，乙方应按本合同规定或甲方最终确定的开发周期进行同步规划、同步设计、同步建设、同步验收通过并投入运营和管理。第五条约定：本项目所需建设费用、营运费用由购房业主承担。第五条第1款约定，本项目建设费用由甲方在销售商品房的同时，代乙方向业主征收，具体工程款的支付结合实际销售情况按以下比例支付：1.1按单体配套部分和综合配套部分分两块支付。单体配套指每期单体建筑供热、供暖设施配套建设，综合配套是指每期小区内供热、供暖总管网及热交换站等设施配套建设。其中单体配套的工程款的付款比例为55%，综合配套的工程款的付款比例为40%。1.2单体配套部分按每期每批次实施进度、销售节点及实际销售比例予以付款，具体为：第1.2.1每期单体建筑按批次开工时，由乙方安排专业施工人员按施工图设计同步配套施工，至该批次达预售节点并预售满1月后的七个工作日内，根据该批次房源实际销售率情况支付该批次的单体配套部分款项，当该批实际销售率≧50%时，全额支付该部分单体配套款（即给付该批“双供”代收款的50%），当该批次实际销售率﹤50%时，则按50%给付该部分单体配套款（即给付该批次“双供”代收款的25%），余额部分待该批次单体完成且经验收通过后一次性支付。1.2.2综合配套部分款项（即该期“双供”代收款的40%）支付时间为每期综合管网开始实施后七个工作日内，即项目每期开发中，现场具备综合管网施工条件且须进行供热、供暖综合管网、站等设施建设时，由甲方书面通知乙方进场施工，乙方收到该指令并进场实质性开工后七个工作日内，甲方将该期综合配套部分的款项的70%支付给乙方，余款在该期该批次竣工验收后7个工作日内一次性支付给乙方。1.35%的工程尾款在该期工程竣工验收合格并交付使用一个供暖期后七个工作日内，同时符合第十二条款后一次性付清（无息）。第3款约定按小区建筑产权登记面积及小区需要采暖的公共配套用房面积（不计车库、顶层阁楼、商业建筑及地下室、半地下室、地上车库等建筑面积）计取，双供（供暖、供热）综合单价（含税）为：140元/㎡。补充协议中将部分楼栋建设费用的计算标准调整为160元/平方米（1、2、3、5、6、7、8、9、23、25、26、27、28、29、30、31、32、33、35、36、37、38、39）。

该合同第七条约定：本项目由甲方全权委托乙方承包建设，甲方应当向乙方提供“左岸王府”总平面图、综合管网施工图。甲方在符合国家政策及城市规划发展要求的情况下，保证开发的住宅总面积不低于10万平方米（不含共建面积：商业、幼儿园、物管用房、居委会、社区活动中心、医疗用房、车库、人防等）……。

该合同第九条第3款约定，……在每层每户安装供热水、供暖气计量表各一只。第4款约定，实行一户二表制，即：提供热水表、热量表、并安装在管道井中。

该合同第二十一条约定，甲方开发的住宅总面积未达到10万平米（不含共建面积：商业、幼儿园、物管用房、居委会、社区活动中心、医疗用房、车库、人防等），给乙方所造成的经济损失的，由甲方按照乙方投资比例赔偿（赔偿范围：主要指乙方投资建设的小区外部蒸汽主管网接入工程投资费用，总价按200万元计。），但因国家政策、城市规划及不可抗力除外。

2012年3月26日，江苏省物价局关于严格执行商品住房销售“一价清”制度的通知。该通知载明我省自2003年推行住宅商品房销售“一价清”制度。现重申和明确全省所有房地产开发企业必须执行商品房销售“一价清”制度规定。商品房销售“一价清”制度要求，商品房销售价格为商品房经营者与购房者最终结算的合同成交价格，合同成交价格之外不得收取其他费用。与商品房配套建设的各项基础设施，包括供水、供电、供气、供暖、通信、有线电视工程等建设费用，一律计入开发建设成本之中。

原审被告于2014年9月10日向原审原告发函称，由于受当前严峻的房地产形势影响，经慎重研究决定对后期开发的约7万㎡住宅的集中供热、供暖配套工程作部分调整，即取消3、5号楼供热供暖配套工程，其他的剩余楼号不变。原审原告于2014年9月17日回函称，1、依照《供热、供暖工程建设及经营管理合同》以及原审被告提供的规划总平面图，原审原告已经对小区内外管网进行了设计、施工，所有管道等配置均包含了3、5号楼。2、协议签订后，原审原告已经按照规划面积（151605平方米），向热源单位缴纳了红线外管网配套费40元/平方米，且红线外管网已施工至小区红线边。3、原审被告如取消3、5号楼供热、供暖工程建设后，原审原告投入的管网不能按设计时的负荷运转，势必造成长期运营成本增加。以上潜在的巨大损失，都因原审被告单方拟采取的取消行为产生。请求合作双方在充分认识到目前房地产行情的前提下，协商解决方案，共渡难关。

2014年9月26日，原审原告再次发函，对双方合同第一条，认为是指原审被告有权根据市场需求调整商品房面积开发计划，而不是调整供暖面积。其次，关于合同第七条，是指保证开发的商品房面积不低于10万㎡，超出部分仍在供暖建设的范围内。否则，原审被告应当在小区总平面图和规划批准后，协商划定供暖建设的范围，避免投资浪费。

一审另查明，2017年5月11日，3号楼供热、供暖工程通过施工方、发包方、监理方三方竣工验收，竣工验收后七个工作日后应为2017年5月23日。2017年11月11日，5号楼供热、供暖工程通过施工方、发包方、监理方三方竣工验收，竣工验收后七个工作日后应为2017年11月22日。

2021年2月4日，23-39号（23号、25-33号楼、35-39号楼）号楼通过整体竣工验收。其他案涉工程均在此之前通过整体竣工验收，竣工验收后七个工作日后应为2021年2月20日前。

一审再查明，庭审中，双方对供热、供暖工程合同中约定的计价面积产生争议，原审被告申请对案涉供热、供暖工程合同中车库、顶层阁楼、商业建筑及地下室、半地下室、地上车库等区域的建筑面积进行鉴定，法院依法委托鉴定机构进行鉴定，在此期间，双方对施工总面积158795.49㎡，扣除地下室面积13593.9㎡、阁楼1361㎡、合计14954.9㎡达成一致，原审被告于2021年5月18日撤回鉴定申请。双方对已付工程款11533932元无异议。结合工程款结算明细，3、5号楼之外的供热、供暖工程应付工程款总额应为16737585.2元，双方对此无异议。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原审原告主张的工程款支付条件是否成就，即供热、供暖工程有无完成且经过验收；2、原审被告应否支付3、5号楼工程款；3、原审原告主张的分三个时间节点按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求能否支持。

关于争议焦点1，原审被告辩称根据合同约定，支付工程款的同时原审原告必须装供热水、供暖气计量表，因原审原告未履行该合同义务，供热、供暖工程尚未实际完工，不具备付款条件。如法院判决支付工程款则应同时判决原审原告履行装表义务。根据双方合同约定，单体配套部分和综合配套部分余款均在验收后（综合配套部分在验收后7个工作日）支付，且案涉工程均已于2021年2月4日及之前通过整体竣工验收（3、5号楼有证据证明供热、供暖单项工程的验收时间），原审原告施工的供热、供暖工程已经通过竣工验收，因此主张除5%工程款尾款外的其余未付工程款，不违反双方合同约定及法律规定。对于原审被告辩称未安装供热水、供暖气计量表的问题，根据合同约定，原审原告有义务安装上述计量表，如原审原告拒绝安装计量表，可另案主张权利，但不得以此为由拒付工程进度款。

关于争议焦点2，原审原告认为，在双方未能协商一致的情况下，原审被告无权单方变更合同，取消3、5号楼的供热、供暖工程，原审被告认为根据双方之间合同第二条规定“本项目按甲方总体开发进度计划，暂分两期开发，甲方将会根据市场需求而调整开发计划。”以及合同第二十一条“甲方开发的住宅总面积未达到10万平方米（不含共建面积：商业、幼儿园、物管用房、居委会、社区活动中心、医疗用房、车库、人防等），给乙方所造成的经济损失的，由甲方按照乙方投资比例赔偿（赔偿范围：主要指乙方投资建设的小区外部蒸汽主管网接入工程投资费用，总价按200万元计。），但因国家政策、城市规划及不可抗力除外。”原审被告有权调整开发计划，变更合同的履行内容，且实际总供暖面积也不低于10万㎡，不违反双方之间的合同约定。合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。根据法律规定以及双方合同约定，因国家政策、城市规划及不可抗力等使合同的全部或者部分义务不能履行，或者当事人协商一致的，才可以变更合同。当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。本案中原审被告未举证证明发生了不可抗力等导致需要变更合同的情形，另在双方就是否取消3、5号楼的供热、供暖工程也未能协商达成一致的情况下，原审被告无权单方变更合同。合同中虽然约定原审被告有权调整开发计划，但未明确表明可以单方更改合同内容。且3、5号楼的供热、供暖工程现已经实际完工并通过竣工验收，对原审原告主张支付工程的请求，予以支持。

关于争议焦点3，对于原审原告主张未付工程款利息的诉讼请求，3、5号楼工程款从供热、供暖工程竣工验收七个工作日后按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。据此3号楼的应付工程款为13649.66㎡×160元/㎡×95%=2074748.32元；5号楼的应付工程款为20227.86平㎡×160元/㎡×95%=3074634.72元。对于其他未付工程款16737585.2元×95%-11533932元=4366773.94元，因原审原告方未能举证证明已经支付的工程款是支付具体哪栋争议楼栋工程款的，依法从最后一批供热、供暖工程竣工验收后七个工作日后按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、***公司于判决生效之日起十日内支付中迅公司3号楼工程款2074748.32元、5号楼工程款3074634.72元及利息（自2017年5月23日起按2020年8月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算2074748.32元工程款利息、自2017年11月22日起计算3074634.72元工程款利息至实际支付之日止）；二、***公司于判决生效之日起十日内支付中迅公司剩余工程款4366773.94元及利息（自2021年2月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至实际支付之日止）；三、驳回中迅公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97476元，财产保全费5000元，合计102476元，由中迅公司负担19063元，由***公司负担83413元。

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明，中迅公司在一审庭审辩论结束后，于2021年5月31日向一审法院申请变更诉讼请求，主张3号楼利息自2017年5月11日起至2019年8月19日按照中国银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；5号楼利息自2017年11月11日起至2019年8月19日按照中国银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。

本院认为，关于原审被告应否支付3、5号楼工程款问题。中迅公司与***公司签订的《江苏***置业有限公司“左岸王府”供热、供暖工程建设及经营管理合同》为双方的真实意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当依照合同约定行使权利，履行义务，无法定或约定事由，当事人无权单方变更合同内容。对于3#、5#楼取消供热、供暖施工，***公司虽发函告知中迅公司，但该行为并未得到中迅公司的认可，且双方未就此签订书面变更协议，故双方并未就施工内容的变更达成新的合意，现3#、5#楼的供热、供暖工程已经实际完工并通过竣工验收，而中迅公司施工诉争工程是个持续的过程，***公司作为工程发包方，有义务对工程施工进度予以了解、掌握，但对该继续施工的事实并未阻止，监理单位亦在3#、5#楼管道工程隐蔽验收记录上签字确认合格，可以推定***公司默示中迅公司继续施工完毕，一审法院依据双方合同约定等情况认定***公司应向中迅公司支付3#、5#楼工程价款适当，本院对此予以确认。本案一审法庭辩论终结时间为2021年5月28日，中迅公司提交变更诉讼请求申请书的时间为2021年5月31日，系在一审法庭辩论终结后提出变更诉讼请求，一审法院按照原诉讼请求进行裁判并无不当。

综上所述，***公司、中迅公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费99813元，由江苏***置业有限公司负担97476元（已预交），江苏中迅热电工程有限公司负担2337元（已预交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　弘

审 判 员　　于晓萍

审 判 员　　陶　锐

二〇二一年十月十四日

法官助理　　朱　强

书 记 员　　鲍婷婷